第九章 索賠理賠、不可抗力、仲裁
第一節(jié) 索賠理賠
一、爭議與索（理）賠的概念
爭議(Disputes)也稱異議，是指交易一方認為對方未能部分或全部履行合同規(guī)定的責任與義務而產(chǎn)生的糾紛。
在國際貿(mào)易中產(chǎn)生爭議的原因很多，大致可以歸納為三種：1, 賣方違約，如逾期交貨；2, 買方違約，如不付貨款；和3, 雙方違約，如合同條款含糊造成。尤其以品質、數(shù)量不符，不交貨，延期交貨以及不付款引起的索賠為多。
索賠(Claim)是遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約的一方提出賠償?shù)囊蟆６碣r(Claim Settlement)是違約方對受害方所提出的賠償要求的受理和處理。索賠和理賠是一個問題的兩個方面，在受害方是索賠，在違約方是理賠。 來源： www.examda.com
二、不同法律對于違約行為的解釋
違約(Breach of Contract)是指買賣雙方中任何一方違反合同義務的行為。對于違約的處理，主要有三種辦法：撤銷合同，實際履約和損害賠償。
1、英國法的規(guī)定
英國法把合同分為要件(Condition)和擔保(Warranty)。如果違反“要件”，就會危及合同的根基，受害方有權因之解除合同，并要求賠償；如果違反“擔保”，受害方不能解除合同，只能要求賠償。在買賣合同中，一般認為商品的品質、數(shù)量和交貨期等條件屬于合同的要件。
2、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約分為根本性違約(Fundamental Breach)和非根本性違約(Non-Fundamental Breach)?！豆s》第25條規(guī)定：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非合同一方并不預知，而一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果。
可見，一方當事人違反合同的結果，給另一方當事人造成實質性的損害，即為根本性違約，另一方有權解除合同并要求賠償。如果一方當事人并不預先知道，就不能構成根本性違約，另一方只能要求賠償，不能解除合同。
3、我國《涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定
我國《涉外經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：另一方違反合同，以至嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益，……當事人一方有權通知另一方解除合同。第34條又規(guī)定：合同的變更、解除或者終止，不影響當事人要求賠償損失的權利。
三、合同中的索賠條款
在一般的商品買賣合同中，簽訂的多是異議和索賠條款(Discrepancy and Claim Clause)，針對的主要是交貨品質、數(shù)量、包裝不符合合同等。在大型機械設備進出口中，除了簽訂有異議和索賠條款外，還要有罰金條款(Penalty Clause)，用于賣方延期交貨或買方延期接貨等。
英國的法律把合同中的固定賠償條款按性質分為預定的損害金額和罰款兩種。
第二節(jié) 不可抗力 來源： www.examda.com
一、不可抗力的含義
不可抗力(Force Majeure)又稱人力不可抗拒，是指在貨物買賣合同簽訂后，不是由于任何一方當事人的故意、過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當事人在訂立合同時不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件，以致不能履行合同或不能完全履行合同，遭受不可抗力事件的一方可根據(jù)合同或法律的規(guī)定免除其違約責任。如因此不能按合同約定的期限履行合同，在事件的后果影響持續(xù)期間內(nèi)，免除其延遲履行的責任。因此，合同中的不可抗力條款又稱免責條款。
不可抗力的事故范圍較廣，通?？煞譃閮煞N情況：一種是由于自然力量引起的，如：水災，火災，冰災，旱災，暴風雪，地震等；另一種是由于社會力量引起的，如：戰(zhàn)爭，罷工，政府禁令等（注意美國無社會力量一說）。
不可抗力既是合同中的一項條款，也是一項法律原則。英美法中叫“合同落空”，大陸法系國家通稱“情勢變遷原則”，但其精神原則大體相同，主要包括以下幾點：
1、意外事故必須發(fā)生在合同成立之后；
2、不是因為合同當事人雙方自身的過失或疏忽而導致；
3、意外事故是當事人雙方所不能控制、無能為力的。
二、不可抗力的法律后果
發(fā)生不可抗力事故后，遭受事故的一方可以免除違約賠償責任。至于合同是否需要繼續(xù)履行，則可能有兩種情況：延期履行合同或解除合同。
我國《涉外經(jīng)濟合同法》第24條規(guī)定：當事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分義務的，免除其全部或部分責任。當事人一方因不可抗力事件不能按合同規(guī)定的期限履行的，在事件的后果影響持續(xù)的期間內(nèi)，免除其延遲履行的責任。
三、合同中的不可抗力條款
為了避免買賣雙方對不可抗力事故在解釋上出現(xiàn)分歧，也為了便于對不可抗力事故的處理，買賣雙方應在合同的不可抗力條款中，具體明確地規(guī)定對不可抗力事故的處理原則和辦法，事故發(fā)生后通知對方的期限，通知方式和出具事故證明的機構，以及不可抗力的事故范圍等內(nèi)容。
不可抗力事件的范圍是一項重要內(nèi)容，在規(guī)定時應當具體明確，防止籠統(tǒng)含糊而造成解釋上的分歧，產(chǎn)生不必要的麻煩和損失。合同中除應規(guī)定發(fā)生事故一方可以免責外，還應明確在哪些情況下可以解除合同，在哪些情況下不能解除合同，只能延期履行合同。
關于出具事故證明的機構：在國外一般由事發(fā)地的商會或注冊公證人出具，在國內(nèi)一般由中國國際貿(mào)易促進委員會出具。
總之，在我國進出口合同的不可抗力條款，基本上有以下三種規(guī)定方法：
1、概括式
在合同條款中做概括的規(guī)定。例如：由于人力不可抗拒事故影響而不能履行合同的一方，在與另一方協(xié)商同意后，可根據(jù)實際受影響的時間延長履行合同的期限或解除合同，對方對由此而產(chǎn)生的損失不得提出賠償要求。
2、列舉式
在合同中明確規(guī)定出哪些意外事故是不可抗力事故，凡合同中沒有列出的，均不能作為不可抗力事故處理。例如：由于戰(zhàn)爭、洪水、火災、地震、雪災、暴風雨的原因致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運合同貨物不負責任，但賣方須用傳真或電郵通知買方，并須在15天之內(nèi)用航空掛號信件向買方提交發(fā)生此事故的證明書，該證明書由中國國際貿(mào)易促進委員會出具。
3、綜合式
將概括式和列舉式結合使用。例如規(guī)定“因戰(zhàn)爭、洪水、火災、地震、雪災、暴風雨以及雙方同意的其他人力不可抗拒的原因，致使任何一方不能在本合同規(guī)定的有效期內(nèi)履行合同。如此種行為或原因在合同規(guī)定的有效期后繼續(xù)存在三個月，則本合同未交貨部分即視為取消。遭受事故影響的一方，不負任何責任，但應用電訊方式通知對方，并提供發(fā)生此類事故的證明書。該證明書由賣方提供時，應由中國國際貿(mào)易促進委員會出具，如由買方提供時，應由……出具”。
以上三種規(guī)定方法，在我國進出口實踐中，多采用綜合式。但不論怎么訂立，不可抗力事故的范圍要具體明確，不能含糊。要注明萬一發(fā)生不可抗力，在什么情況下可以延期履行合同，什么情況下可以解除合同。
第一節(jié) 索賠理賠
一、爭議與索（理）賠的概念
爭議(Disputes)也稱異議，是指交易一方認為對方未能部分或全部履行合同規(guī)定的責任與義務而產(chǎn)生的糾紛。
在國際貿(mào)易中產(chǎn)生爭議的原因很多，大致可以歸納為三種：1, 賣方違約，如逾期交貨；2, 買方違約，如不付貨款；和3, 雙方違約，如合同條款含糊造成。尤其以品質、數(shù)量不符，不交貨，延期交貨以及不付款引起的索賠為多。
索賠(Claim)是遭受損害的一方在爭議發(fā)生后，向違約的一方提出賠償?shù)囊蟆６碣r(Claim Settlement)是違約方對受害方所提出的賠償要求的受理和處理。索賠和理賠是一個問題的兩個方面，在受害方是索賠，在違約方是理賠。 來源： www.examda.com
二、不同法律對于違約行為的解釋
違約(Breach of Contract)是指買賣雙方中任何一方違反合同義務的行為。對于違約的處理，主要有三種辦法：撤銷合同，實際履約和損害賠償。
1、英國法的規(guī)定
英國法把合同分為要件(Condition)和擔保(Warranty)。如果違反“要件”，就會危及合同的根基，受害方有權因之解除合同，并要求賠償；如果違反“擔保”，受害方不能解除合同，只能要求賠償。在買賣合同中，一般認為商品的品質、數(shù)量和交貨期等條件屬于合同的要件。
2、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約分為根本性違約(Fundamental Breach)和非根本性違約(Non-Fundamental Breach)?！豆s》第25條規(guī)定：一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非合同一方并不預知，而一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果。
可見，一方當事人違反合同的結果，給另一方當事人造成實質性的損害，即為根本性違約，另一方有權解除合同并要求賠償。如果一方當事人并不預先知道，就不能構成根本性違約，另一方只能要求賠償，不能解除合同。
3、我國《涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定
我國《涉外經(jīng)濟合同法》第29條規(guī)定：另一方違反合同，以至嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益，……當事人一方有權通知另一方解除合同。第34條又規(guī)定：合同的變更、解除或者終止，不影響當事人要求賠償損失的權利。
三、合同中的索賠條款
在一般的商品買賣合同中，簽訂的多是異議和索賠條款(Discrepancy and Claim Clause)，針對的主要是交貨品質、數(shù)量、包裝不符合合同等。在大型機械設備進出口中，除了簽訂有異議和索賠條款外，還要有罰金條款(Penalty Clause)，用于賣方延期交貨或買方延期接貨等。
英國的法律把合同中的固定賠償條款按性質分為預定的損害金額和罰款兩種。
第二節(jié) 不可抗力 來源： www.examda.com
一、不可抗力的含義
不可抗力(Force Majeure)又稱人力不可抗拒，是指在貨物買賣合同簽訂后，不是由于任何一方當事人的故意、過失或疏忽，而是由于發(fā)生了當事人在訂立合同時不能預見，對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件，以致不能履行合同或不能完全履行合同，遭受不可抗力事件的一方可根據(jù)合同或法律的規(guī)定免除其違約責任。如因此不能按合同約定的期限履行合同，在事件的后果影響持續(xù)期間內(nèi)，免除其延遲履行的責任。因此，合同中的不可抗力條款又稱免責條款。
不可抗力的事故范圍較廣，通?？煞譃閮煞N情況：一種是由于自然力量引起的，如：水災，火災，冰災，旱災，暴風雪，地震等；另一種是由于社會力量引起的，如：戰(zhàn)爭，罷工，政府禁令等（注意美國無社會力量一說）。
不可抗力既是合同中的一項條款，也是一項法律原則。英美法中叫“合同落空”，大陸法系國家通稱“情勢變遷原則”，但其精神原則大體相同，主要包括以下幾點：
1、意外事故必須發(fā)生在合同成立之后；
2、不是因為合同當事人雙方自身的過失或疏忽而導致；
3、意外事故是當事人雙方所不能控制、無能為力的。
二、不可抗力的法律后果
發(fā)生不可抗力事故后，遭受事故的一方可以免除違約賠償責任。至于合同是否需要繼續(xù)履行，則可能有兩種情況：延期履行合同或解除合同。
我國《涉外經(jīng)濟合同法》第24條規(guī)定：當事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分義務的，免除其全部或部分責任。當事人一方因不可抗力事件不能按合同規(guī)定的期限履行的，在事件的后果影響持續(xù)的期間內(nèi)，免除其延遲履行的責任。
三、合同中的不可抗力條款
為了避免買賣雙方對不可抗力事故在解釋上出現(xiàn)分歧，也為了便于對不可抗力事故的處理，買賣雙方應在合同的不可抗力條款中，具體明確地規(guī)定對不可抗力事故的處理原則和辦法，事故發(fā)生后通知對方的期限，通知方式和出具事故證明的機構，以及不可抗力的事故范圍等內(nèi)容。
不可抗力事件的范圍是一項重要內(nèi)容，在規(guī)定時應當具體明確，防止籠統(tǒng)含糊而造成解釋上的分歧，產(chǎn)生不必要的麻煩和損失。合同中除應規(guī)定發(fā)生事故一方可以免責外，還應明確在哪些情況下可以解除合同，在哪些情況下不能解除合同，只能延期履行合同。
關于出具事故證明的機構：在國外一般由事發(fā)地的商會或注冊公證人出具，在國內(nèi)一般由中國國際貿(mào)易促進委員會出具。
總之，在我國進出口合同的不可抗力條款，基本上有以下三種規(guī)定方法：
1、概括式
在合同條款中做概括的規(guī)定。例如：由于人力不可抗拒事故影響而不能履行合同的一方，在與另一方協(xié)商同意后，可根據(jù)實際受影響的時間延長履行合同的期限或解除合同，對方對由此而產(chǎn)生的損失不得提出賠償要求。
2、列舉式
在合同中明確規(guī)定出哪些意外事故是不可抗力事故，凡合同中沒有列出的，均不能作為不可抗力事故處理。例如：由于戰(zhàn)爭、洪水、火災、地震、雪災、暴風雨的原因致使賣方不能全部或部分裝運或延遲裝運合同貨物，賣方對于這種不能裝運或延遲裝運合同貨物不負責任，但賣方須用傳真或電郵通知買方，并須在15天之內(nèi)用航空掛號信件向買方提交發(fā)生此事故的證明書，該證明書由中國國際貿(mào)易促進委員會出具。
3、綜合式
將概括式和列舉式結合使用。例如規(guī)定“因戰(zhàn)爭、洪水、火災、地震、雪災、暴風雨以及雙方同意的其他人力不可抗拒的原因，致使任何一方不能在本合同規(guī)定的有效期內(nèi)履行合同。如此種行為或原因在合同規(guī)定的有效期后繼續(xù)存在三個月，則本合同未交貨部分即視為取消。遭受事故影響的一方，不負任何責任，但應用電訊方式通知對方，并提供發(fā)生此類事故的證明書。該證明書由賣方提供時，應由中國國際貿(mào)易促進委員會出具，如由買方提供時，應由……出具”。
以上三種規(guī)定方法，在我國進出口實踐中，多采用綜合式。但不論怎么訂立，不可抗力事故的范圍要具體明確，不能含糊。要注明萬一發(fā)生不可抗力，在什么情況下可以延期履行合同，什么情況下可以解除合同。