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    司法考試論述題答題模板
    一、法與人權(quán)
    人權(quán)就其本來意義來講，就是人的權(quán)利，即所有人可以享受的權(quán)利，也是基于人的本性，并在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。人權(quán)不僅包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，同時(shí)還包括人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利等各方面的權(quán)利。人權(quán)總的價(jià)值取向就是人能夠真正把握自己的命運(yùn)，擁有自由擁有平等。
    人權(quán)首先是一種道德權(quán)利，基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利，但只有法律將之確認(rèn)為“法定權(quán)利”后才有實(shí)現(xiàn)的可能。但這還是不夠的，這僅僅為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供一種可能性與資格，人權(quán)還必須是一種實(shí)有權(quán)利，一種實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)權(quán)利。從道德觀念與價(jià)值觀念上提出人權(quán)的要求并不困難，而要使人權(quán)切實(shí)實(shí)現(xiàn)，成為一種具體的現(xiàn)實(shí)權(quán)利則要復(fù)雜得多。因此，強(qiáng)調(diào)人權(quán)是一種實(shí)有權(quán)利，無論在理論上或?qū)嵺`中都有極大意義。
    1997年10月，我國簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國際公約》，1998年10月我國政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》，2004年我國把“國家尊重和保障人權(quán)”明確寫進(jìn)了我們的根本法—憲法，這都標(biāo)志著我國人權(quán)建設(shè)的重大發(fā)展，這也將對(duì)我國的社會(huì)發(fā)展和在國際社會(huì)中的重要地位起著舉足輕重的作用。
    二、憲法的基本原則
    ⑴人民主權(quán)原則;
    ⑵基本人權(quán)原則;
    ⑶法治原則;
    ⑷權(quán)力制約原則(關(guān)于上述原則，在法理部分已經(jīng)闡述，但在論述時(shí)可以指出憲法的這四個(gè)基本原則) 來源:考
    三、我國公民基本權(quán)利關(guān)于平等權(quán)的闡述
    平等權(quán)是我國憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是公民一切其他基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基本要求，也是我國社會(huì)主義法治的基本原則。平等權(quán)是指公民依法平等的享有權(quán)利，不受任何差別對(duì)待，要求國家給予同等保護(hù)的權(quán)利。
    我國現(xiàn)行憲法規(guī)定：中華人民共和國公民在法律面前一律平等，這一規(guī)定的含義體現(xiàn)如下：
    ⑴任何公民都一律平等地享有憲法和法律規(guī)定地權(quán)利，也都平等地履行憲法和法律規(guī)定地義務(wù);
    ⑵對(duì)任何人的合法權(quán)利都一律平等地受到保護(hù)，對(duì)違法行為一律依法予以追究;
    ⑶在法律面前，不允許任何公民享有法律以外地特權(quán)，任何人不得強(qiáng)制任何公民承擔(dān)法律以外的義務(wù)，也不得隨意剝奪任何人享受的法律權(quán)利。
    四、刑事訴訟法中關(guān)于自身的價(jià)值
    刑事訴訟法價(jià)值包括兩方面的內(nèi)容，一是指刑事訴訟法的工具性價(jià)值，二是指自身的價(jià)值。
    ⑴以往的理論認(rèn)為刑事訴訟法存在的目的僅僅是為了保證國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是為了刑法服務(wù)，所以刑事訴訟法被認(rèn)為是刑法的從法，沒有自身獨(dú)立價(jià)值。認(rèn)為刑訴不是作為獨(dú)立的實(shí)體存在的，沒有可以在內(nèi)在品質(zhì)上找到合理性與正當(dāng)性的因素，所以往往結(jié)果的有效性也就成為評(píng)價(jià)司法公正的最終標(biāo)準(zhǔn);
    ⑵越來越多的學(xué)者認(rèn)為訴訟法除了具有工具性價(jià)值外，還具有其內(nèi)在價(jià)值，而且不依附于刑法的存在而存在。主張用“正當(dāng)法律程序”或者“程序正義理論”來分析刑事訴訟法的自身價(jià)值。“通過程序的正當(dāng)化”，用程序來吸收當(dāng)事人的不滿。程序的公正是一種看得見的公正，公正不僅應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得見的方式實(shí)現(xiàn)。如果對(duì)程序的公正產(chǎn)生了懷疑，結(jié)果即使再好也使司法的公證性受到質(zhì)疑而影響其內(nèi)在價(jià)值的完美;
    ⑶如何協(xié)調(diào)刑法與刑訴的關(guān)系目前存在很大的分歧。我以為兩者都很重要，當(dāng)前主張程序公正優(yōu)先。在古羅馬、英美法系中的普通法中都把程序擺在了第一位。只有程序公正了才能給實(shí)體公正提供有效保障。用看得見的公正來證明判決的公證性。當(dāng)然，實(shí)體法也需要公正，而這種公正應(yīng)該是在程序公正的基礎(chǔ)上第二位要考慮的。
    五、行政合法性即合理性原則、行政公開原則
    ⑴依法行政(法律優(yōu)越，法律保留)
    ①法律優(yōu)越：禁止行政機(jī)關(guān)違反現(xiàn)行有效的法律;
    ②法律保留：行政機(jī)關(guān)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)有明確的法律規(guī)定為前提和基礎(chǔ)。
    ⑵行政合理原則
    ①行政決定應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)有正常理智的普通人所能達(dá)到的合理和適當(dāng)，并能夠符合科學(xué)公理和社會(huì)公德;
    ②行政合理原則要求行政裁量決定符合并體現(xiàn)法律對(duì)裁量權(quán)限的授權(quán)目的，出國留學(xué)網(wǎng)，不得以形式合法背離立法的實(shí)質(zhì)要求;
    ③行政裁量決定建立于相關(guān)因素的正當(dāng)考慮之上，不得考慮不相關(guān)的因素。行政行為做出時(shí)涉及到多種因素，行政機(jī)關(guān)作出行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考慮行為所涉及或影響到的因素;
    ④行政裁量決定應(yīng)當(dāng)符合行政法的正當(dāng)程序和最一般的法律正義要求;
    ⑶行政公開原則
    公眾對(duì)行政決策的參與和對(duì)行政的監(jiān)督提供條件，并且使行政活動(dòng)具有可預(yù)見性和確定性，防止行政隨意和行政專橫。
    ①行政依據(jù)的公開：行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行那些已經(jīng)公開發(fā)表并且易于獲得的規(guī)定，否則可以認(rèn)為行政決定沒有法定依據(jù);
    ②行政決策過程的公開：行政機(jī)關(guān)為公眾對(duì)行政決策的參與提供必要的信息。
    六、關(guān)于行政程序
    行政程序是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)其職能、方式、方法的總稱，中心是行政決策程序，基本原則是當(dāng)事人參與原則和保證程序效率原則。基本制度包括：聽證制度、信息公開制度、行政調(diào)查制度、說明理由制度及行政案卷制度。
    ⑴為了克服民主代議制度的瑕疵和不足而出現(xiàn)
    主權(quán)屬于人民，但通常由民主代議機(jī)構(gòu)行使國家權(quán)力，主要方式是創(chuàng)制法律然后由行政機(jī)關(guān)執(zhí)法。司法機(jī)關(guān)司法。執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法是否符合由民主代議機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。但事后監(jiān)督具有滯后性，不能最大程度保護(hù)人民的利益，所以努力去尋求一種更加有力的方式來保護(hù)權(quán)益，所以出現(xiàn)了行政程序，更為現(xiàn)實(shí)地保護(hù)人民地利益。
    ⑵行政程序地出現(xiàn)與政府合理作用日益重要
    社會(huì)的發(fā)展從政府上經(jīng)歷了“夜景國家時(shí)代”，政府相當(dāng)于“守夜人”，一般維持治安，只有出現(xiàn)混亂不能解決時(shí)政府出面;而現(xiàn)在是“福利時(shí)代”，政府必須積極投入社會(huì)中，更有力、更大程度地為人民的權(quán)利提供更大的方便，所以政府的權(quán)力越來越大，但政府的權(quán)力過大，人民的權(quán)利就可能受到遏制，所以需要行政程序。
    總之，采取行政程序既要保護(hù)公民的合法權(quán)益，限制行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，又要保護(hù)行政管理的效率。如果行政程序過多、過廣、過濫則行政機(jī)關(guān)的管理無法有效進(jìn)行，從根本上也會(huì)損害公民的合法權(quán)益。
    

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