合同的違約行為將可能承擔(dān)法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)損失。在起草合同時，需要詳細(xì)約定各方的權(quán)利、義務(wù)和違約責(zé)任。合同范本可以幫助我們了解合同的基本要素和結(jié)構(gòu)，為我們起草合同提供參考。
合同法解釋二第篇一
第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
【條文主旨】。
本條是對被代理人以行為追認(rèn)無權(quán)代理合同的解釋。
【條文理解】。
無權(quán)代理現(xiàn)象在實踐中比較多見，但通常表現(xiàn)為“事出有因”，無緣無故的無權(quán)代理極為少見，即便有，也多數(shù)屬于犯罪行為。比如，盜用持卡人的信用卡信息以持卡人身份進(jìn)行消費的，表面看也是無權(quán)代理，但本質(zhì)上構(gòu)成犯罪，不屬于民事糾紛范疇。所謂“事出有因”的無權(quán)代理，一般是三種情形，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
《民法通則》第66條對此作了明確規(guī)定。這三種情形中，后兩種情形都是存在或者曾經(jīng)存在代理上的授權(quán)，不是無緣無故的，所以是“事出有因”;第一種情形往往是因為被代理人有讓別人誤判的行為或者語言，讓別人誤以為無權(quán)代理人有代理權(quán)，實際上沒有，比如，公開場合說某人是自己的代理人，實際上沒有授權(quán)，所以也是“事出有因”。在無權(quán)代理中，超越代理權(quán)的情形最為常見，其中包括被代理人授權(quán)不明造成代理人超越代理權(quán)限的情況。但也有民法理論認(rèn)為，法人、經(jīng)濟(jì)組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，視為有授權(quán)，不算無權(quán)代理。這一理論值得充分注意。
按照《民法通則》第“條規(guī)定，無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。這是法律關(guān)于無權(quán)代理的最為基本的、一般性規(guī)定，遵循了原則和例外的邏輯關(guān)系。即，在基本原則上，無權(quán)代理行為不能由被代理人承擔(dān)責(zé)任，只要確實能夠認(rèn)定是無權(quán)代理，被代理人原則上就要認(rèn)定為無辜，要按照免責(zé)處理;作為例外，如果被代理人追認(rèn)無權(quán)代理行為，或者構(gòu)成表見代理(在后面詳述)，被代理人才承擔(dān)法律責(zé)任。原則和例外這一邏輯關(guān)系不能顛倒過來，如果顛倒過來，把例外當(dāng)成原則，就成立“有罪推定”，被代理人肯定不服。司法實踐中要尤其注意。
可以說，確立被代理人原則上不承擔(dān)法律責(zé)任，例外情況下才承擔(dān)法律責(zé)任這種法律邏輯關(guān)系，根本上是出于保護(hù)被代理人，在被代理人與相對人(即無權(quán)代理行為的相對人)這一對矛盾關(guān)系中，法律傾向于保護(hù)被代理人，道理很簡單，因為無權(quán)代理可以五花八門，可以無窮多，如果不保護(hù)被代理人，則人人自危，社會秩序混亂，保護(hù)無辜的人，正是法律的最基本價值所在。
然而，保護(hù)被代理人不是無限度的，法律規(guī)定的例外情形，就是對保護(hù)被代理人設(shè)置了限度，本條司法解釋對以行為方式追認(rèn)的規(guī)定即是對被代理人實施保護(hù)限制情形的另一種細(xì)化。具體來說，被代理人如果追認(rèn)行為人的代理行為或者代理行為構(gòu)成表見代理，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，不再受保護(hù)。就追認(rèn)而言，一般是通過意思表示的形式，即言詞表達(dá)形式。
意思表示可以是書面的，也可以是口頭，書面形式的意思表示可以是合同形式、單方意思表示等。非以言詞形式的意思表示進(jìn)行追認(rèn)，而是以行為進(jìn)行追認(rèn)的，一般比較少見，司法解釋所規(guī)定的“被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)”，屬于被代理人以言詞之外的行為追認(rèn)無權(quán)代理，可以視為以行為追認(rèn)的典型。
被代理人追認(rèn)行為人的無權(quán)代理，必須全部追認(rèn)，比如，行為人簽訂的合同，被代理人必須追認(rèn)合同的全部內(nèi)容。如果被代理人僅追認(rèn)合同的部分內(nèi)容，則屬于新的要約，不構(gòu)成追認(rèn)，合同對被代理人也不生效。被代理人以履行合同義務(wù)的行為追認(rèn)合同，必須是履行合同全部義務(wù)，才能構(gòu)成追認(rèn)，如果被代理人僅履行部分合同義務(wù)，則只能視為新的要約，能否構(gòu)成新的合同，則取決于相對人是否接受被代理人的部分履行行為。如果相對人接受被代理人的部分履行，則視為接受要約，成立新的合同。此時，行為人訂立的合同對被代理人并不生效，該無權(quán)代理合同仍然由行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
比如，被代理人授權(quán)代理人購買洗衣機，但代理人同時也購進(jìn)干衣機，簽訂了同時購買洗衣機和干衣機的合同。被代理人僅將購買洗衣機的貨款支付給相對人(供方)，不能視為追認(rèn)(因合同的整體性也不宜作部分追認(rèn)對待)，相對人不能據(jù)此要求被代理人承擔(dān)未支付干衣機貨款的違約責(zé)任。如果相對人在知悉被代理人僅購買洗衣機的意思表示的情況下接受貨款，或者向被代理人發(fā)貨(也是以行為作承諾表示)，則構(gòu)成新合同，原合同不能約束被代理人，由行為人向相對人承擔(dān)法律責(zé)任。
【相關(guān)法律法規(guī)】。
《中華人民共和國民法通則》。
第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
中華人民共和國合同法釋義：第12條【2】。
第十二條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;。
(二)標(biāo)的;。
(三)數(shù)量;。
(四)質(zhì)量;。
(五)價款或者報酬;。
(六)履行期限、地點和方式;。
(七)違約責(zé)任;。
(八)解決爭議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
【釋義】本條是對合同主要條款和示范文本的規(guī)定。
一、合同的主要條款合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的'條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現(xiàn)訂立合同的目的。
合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導(dǎo)致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。
在訂立合同的過程中，如果一方當(dāng)事人堅持合同的訂立以對特定事項達(dá)成協(xié)議為條件，則在這些特定事項未達(dá)成協(xié)議前，合同不成立。
如果當(dāng)事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內(nèi)容留待進(jìn)一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。
現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項內(nèi)容簡述如下：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當(dāng)規(guī)定的當(dāng)事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當(dāng)事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準(zhǔn)確、清楚。
(二)標(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。
合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：
1.有形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。
2.無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。
3.勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務(wù)。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進(jìn)行代理、居間、行紀(jì)行為等。
4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。
合同對標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。
(三)數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標(biāo)的和數(shù)量，即使對其他內(nèi)容沒有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對于有形財產(chǎn)，數(shù)量是對單位個數(shù)、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產(chǎn)，數(shù)量是個數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務(wù)。數(shù)量為勞動量;對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。
一般而言，合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。
(四)質(zhì)量。對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機械、生物等性質(zhì);對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規(guī)格、等級等體現(xiàn)出來。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。
合同中應(yīng)當(dāng)對質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細(xì)致、準(zhǔn)確和清楚。國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的條件與期限等。
(五)價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設(shè)工程合同中的勘察費、設(shè)計費和工程款等。
如果有政府定價和政府指導(dǎo)價的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關(guān)費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規(guī)定清楚。
(六)履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價款或者報酬，履行勞務(wù)、完成工作的時間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的;可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。
不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。
(七)履行地點和方式。履行地點是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對方當(dāng)事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c。履行地點有時是確定運費由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險由誰承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。
履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。
履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，并且在合同中?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。
(八)違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。
但法律的規(guī)定是原則的，即使細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責(zé)任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。
(九)解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發(fā)生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當(dāng)事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進(jìn)行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。
依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當(dāng)事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。
涉外合同的當(dāng)事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以選擇在外國進(jìn)行仲裁。涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。
解決爭議的方法的選擇對于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。
當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項內(nèi)容，也作為合同的主要條款。
二、關(guān)于合同的示范文本在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當(dāng)事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對此應(yīng)當(dāng)在合同法中作出規(guī)定。
合同法解釋二第篇二
第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。
增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
合同法解釋二第篇三
甲(債權(quán)人、原告)——乙(債務(wù)人、被告)——丙(第三人)。
1.撤銷權(quán)是形成訴權(quán);。
2.原告就被告(債務(wù)人)的管轄;。
3.第三人的訴訟地位;。
4.撤銷權(quán)行使的三種情況;。
《合同法》第74條：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
《合同法解釋(二)》第18條規(guī)定：“債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！?BR> 第19條規(guī)定：“對于合同法第七十四條規(guī)定的”明顯不合理的低價“，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷?！?BR> 5.撤銷后的自始無效;。
6.一年和五年的限制;。
《合同法》第75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
7.必要費用的承擔(dān)。
《合同法》第26條：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
1、考點：合同法的適用范圍，注意法條中“平等主休”幾個字。
合同法第2規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。
婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
2、考點：情勢變更原則。
所謂情勢原則，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使繼續(xù)履行會顯示公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同的原則。
3、考點：幾類有名合同的法律性質(zhì)。
合同法第130條規(guī)定：買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。
第212條規(guī)定：租憑合同是出租人將租憑物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。依照第365條的規(guī)定，附有保管費的保管合同應(yīng)是保管人保管寄存人交付的保管物并返還該物，寄存人支付保管費的合同。
較公讓的觀點是，借貸合同屬于單務(wù)合同。
4、考點：中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律適用。
合同法第126條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作戡探開發(fā)的自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
民通第142條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定、中華人民共和國聲明保留的條款除外。
中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
5、考點：合同爭議的范圍。
承包經(jīng)營合同轉(zhuǎn)移的是承包經(jīng)營物的使用權(quán);借貸合同轉(zhuǎn)移的是貨幣的使用權(quán)。
互易合同轉(zhuǎn)移的是財產(chǎn)所有權(quán);倉儲合同是一種勞務(wù)合同。
7、考點：承諾生效的時間。注意承諾到達(dá)要約人時就生效了，而不管其是否知悉。
合同法第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第16條2款。
8、考點：在招投標(biāo)活動中各種行為的法律性質(zhì)。
招標(biāo)又稱招標(biāo)公告，是指當(dāng)事人一方向數(shù)個相對人或者不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因其標(biāo)的不公開，因此標(biāo)書內(nèi)容不具備要約的標(biāo)準(zhǔn)，因而招標(biāo)或招標(biāo)公告在性質(zhì)上屬于要約邀請;投標(biāo)是指受招標(biāo)人許可的人，以接受標(biāo)書條件向招標(biāo)人發(fā)出的訂立合同的意思表示，投標(biāo)在性質(zhì)上屬要約;開標(biāo)即指公開所有的投標(biāo);決標(biāo)又稱定標(biāo)，是指招標(biāo)人公開所有投標(biāo)進(jìn)行評比。
9、考點：交叉要約，屬于理論性較強。
所謂交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。
一般認(rèn)為，從鼓勵交易的需要出發(fā)，可以認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了合意。當(dāng)然，交叉要約能夠成立合同，是以雙方意思表示在內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達(dá)了對方為前提的。
10、考點：商業(yè)廣告的法律性質(zhì)。
合同法第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容要符合要約規(guī)定的，視為要約。一般認(rèn)為，除非在廣告中聲明受此廣告約束，商業(yè)廣告均不是要約。
11、考點：合同當(dāng)事人的認(rèn)定及責(zé)任的承擔(dān)，涉及民事訴訟的有關(guān)知識。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第52條規(guī)定：借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。
12、考點：行為成立合同。
合同法第37條：采有合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
合同法第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。
第43條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
14、考點：要約的撤回，注意要約的撤回與要約的撤銷的區(qū)別。
合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。
15、考點：要約的撤銷。
合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不得撤銷;。
(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
16、考點：要約不得撤銷的情形。
合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;。
(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
17、考點：受要約實質(zhì)性變更要約的情形。
合同法第30條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
18、考點：承諾不發(fā)生承諾的效力的情形。
合同法第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。
第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)受約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效。
19、考點：承諾不發(fā)生效力的情形。
參見前引合同法第27、29條的規(guī)定：另外合同法第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
20、考點：采用合同書形式訂立的合同成立的時間。
合同法第32條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。
21、考點：在存在確認(rèn)書的情況下合同成立的時間。
合同法第33條：當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書合同成立。
22、考點：合同成立的特殊形式。
在我國，需要由主管機關(guān)的批準(zhǔn)才能生效的合同不多，主要是中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。
23、考點：表見代理注意表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別。
合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同、相對人有理由相信行為人有代理權(quán)、該代理行為有效。如在認(rèn)定“空白合同書”就能夠使“相對人有理由相信”行為人有代理權(quán)。
24、考點：可撤銷合同、欺詐、重大誤解。應(yīng)注意的是欺詐是一種故意;而重大誤解卻不是;另外還需注意法律對欺詐損害個人利益與欺詐損害國家利益不同的規(guī)定。
合同法第54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲載機構(gòu)變更或者撤銷：
(1)因重大誤解訂立的;。
(2)在訂立合同時顯失公平的。
一主以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的'情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者說仲裁機構(gòu)不得撤銷。
民通意見第68條規(guī)定：一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。
25、考點：合同無效的情形，注意“以合法形式掩蓋非法目的”與“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的區(qū)別。
合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益。
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
(三)以合法形式掩蓋非法目的;。
(四)損害社會公共利益;。
(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
合同法第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
27、考點：重大誤解。
民通意見第71條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大的損失，可以認(rèn)定重大誤解。
28、考點：合同的成立與生效。
合同法第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議被充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
29、考點：仲裁條款的效力，請注意合同法第57條與擔(dān)保法第20條的聯(lián)系與區(qū)別。
仲裁法第20條規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
30、考點：無權(quán)代理、效力未定合同和善意取得制度。
合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同、未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)以通知的方式作出。
第51條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。
依善意取得制度，只要受讓人出于善意，就可依法取得動產(chǎn)的所有權(quán)。
31、考點：附期限的合同，應(yīng)注意附期限的合同自合同簽訂時成立，但自期限到來時生效。
合同法第46條規(guī)定：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人為民事法律行為設(shè)定一定期限，并把期限的到來作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的前提。
附期限與附條件的區(qū)別是：所附的期限必將到來，而所附條件發(fā)生與不發(fā)生并不確定。
32、考點：效力未定合同和善意取得。
合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
33、考點：無效合同。
合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;。
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
(3)以合法形式掩蓋非法目的;。
(4)損害社會公共利益;。
(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
34、考點：無權(quán)代理和表見代理。
合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代表權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
35、考點：欺詐合同的效力。
合同法第55條：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消失：
(1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);。
(2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
因受欺詐而訂立的合同(未損害國家利益)是效力待定的合同，若撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，則合同將為無效;但若撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則合同將是有效的。
36、考點：合同的變更、訴訟時效、合同管轄。
合同法第77條規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。民通第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。民事訴訟法第24條規(guī)定：因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
37、考點：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的成立生效與登記并無干系，但必須經(jīng)過登記才能發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，也即登記是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件，而非合同本身的成立或生效要件。
37、考點：同時履行抗辯權(quán)。
合同法共確認(rèn)了三類抗辯權(quán)，即第66條的同時履行抗辯權(quán)、第67要的先履行抗辯權(quán)及68條的不安抗辯權(quán)。至于先訴抗辯權(quán)，哪是《擔(dān)保法》上確立的制度，又稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)未就主債務(wù)的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利。
38、考點：第三人代為履行合同的責(zé)任承擔(dān)。
合同法第65條：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債力的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
39、考點：不安抗辯權(quán)。
合同法第68條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù);(3)喪失商業(yè)信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
40、考點：撤銷權(quán)另注意撤銷權(quán)與代位權(quán)的區(qū)別。
合同法第74條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
合同法解釋第26條規(guī)定：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
合同法解釋二第篇四
勞動法第四十六條規(guī)定,工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則,實行同工同酬，勞動合同法解釋一。這里的“同工同酬”,是指用人單位對于從事相同工作,付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者,支付同等的勞動報酬。由此可以看出,同工同酬必須具備三個條件:一是勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容相同;二是在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量;三是同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。
國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行。
公平原則是社會公德的體現(xiàn),將公平原則作為勞動合同訂立的原則,可以防止勞動合同當(dāng)事人尤其是用人單位濫用優(yōu)勢地位,損害勞動者的權(quán)利,有利于平衡勞動合同雙方當(dāng)事人的利益,有利于建立***穩(wěn)定的勞動關(guān)系。
最后考慮到勞動合同法是一部社會法,勞動合同立法應(yīng)著眼于解決現(xiàn)實勞動關(guān)系中用人單位不簽訂勞動合同、拖欠工資、勞動合同短期化等諸多侵害勞動者利益的問題。所以從構(gòu)建***穩(wěn)定的勞動關(guān)系的目標(biāo)出發(fā),立法還是定位于向勞動者傾斜。
第五條縣級以上人民的政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表,建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制,共同研究解決勞動關(guān)系方面的重大問題。
由于我國勞動力市場供求關(guān)系不平衡,用人單位往往處于相對強勢的地位,不能平等的對待求職者。招聘單位的情況、信息對求職者的透明度往往是極低的,甚至有些單位還故意發(fā)布虛假信息,欺騙或非法招用求職者。因此,本法對用人單位與勞動者的如實告知義務(wù)作了規(guī)定。
二、訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位),與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。
在規(guī)章制度實施過程中,工會或者職工認(rèn)為用人單位的規(guī)章制度不適當(dāng)?shù)?有權(quán)向用人單位提出,通過協(xié)商作出修改完善。
規(guī)章制度是勞動合同的.一部分,要讓勞動者遵守執(zhí)行,應(yīng)當(dāng)讓勞動者知道。因此,本條規(guī)定,直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示,或者告知勞動者。關(guān)于告知的方式有很多種,實踐中,有的用人單位是在企業(yè)的告示欄張貼告示;有的用人單位是把規(guī)章制度作為勞動合同的附件發(fā)給勞動者;有的用人單位是向每個勞動者發(fā)放員工手冊。無論哪種方式,只要讓勞動者知道就可以。
三、規(guī)章制度的異議程序。
勞動法第二條對勞動法的適用范圍作了規(guī)定。根據(jù)勞動法第二條和1995年勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》,勞動法的適用范圍具體為:(1)各類企業(yè)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者;(2)個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者;(3)國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員;(4)實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員;(5)其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體建立勞動關(guān)系的勞動者。排除了公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員,以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等，合同范本《勞動合同法解釋一》。按照當(dāng)時的設(shè)計,就是將勞動者分為兩部分,一部分是公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員,按照公務(wù)員進(jìn)行管理;一部分按照勞動法進(jìn)行管理。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,勞動關(guān)系呈現(xiàn)多樣化,勞動法的調(diào)整范圍已不適用勞動關(guān)系客觀發(fā)展的需要。因此,勞動合同法在勞動法的基礎(chǔ)上,擴大了適用范圍。即增加了民辦非企業(yè)單位等組織作為用人單位,并且將事業(yè)單位聘用制工作人員也納入本法調(diào)整。此外,本法還根據(jù)征求意見的情況和現(xiàn)實勞動關(guān)系的需要,對非全日制用工作了專門規(guī)定。
1.關(guān)于規(guī)章制度制定程序的引起的爭議。職工參與企業(yè)***管理,是企業(yè)管理制度的一個重要內(nèi)容。這不僅僅是我國社會主義企業(yè)管理的特色,而是世界范圍內(nèi)企業(yè)管理的一個趨勢。職工如何參與企業(yè)管理,在哪些事項上,以什么形式和途徑參與,我國的相關(guān)法律都作了規(guī)定。勞動法第八條規(guī)定:“勞動者依照法律規(guī)定,通過職工大會、職工代表大會或者其他形式,參與***管理或者就保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商。”工會法第三十八條:“企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見;召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議,必須有工會代表參加?！惫痉ǖ谑藯l第三款規(guī)定:“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時,應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”在立法過程中,草案曾經(jīng)規(guī)定:“規(guī)章制度涉及勞動者切身利益的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定?！边@樣規(guī)定曾經(jīng)引起較大的分歧。一種意見認(rèn)為制定規(guī)章制度和決定重大事項是企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán),是用人單位的“單決權(quán)”。用人單位在制定規(guī)章制度和決定重大事項時只要聽取工會和職工的意見就可以了,規(guī)定經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,如果意見不統(tǒng)一,勢必造成規(guī)章制度或者重大事項久拖不決,用人單位的管理將無所事從。這樣規(guī)定,限制了用人單位的經(jīng)營自主權(quán),實踐中無法操作。另一種意見認(rèn)為,用人單位制度規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)有勞動者參與,從國外的情況看,涉及職工切身利益的事項,很多都是是用人單位和職工雙方共同決定的內(nèi)容,屬于“共決權(quán)”。我國的《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》規(guī)定,屬于職工代表大會職權(quán)范圍內(nèi)的企業(yè)規(guī)章制度,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會審議通過。最后,綜合考慮各方面意見,本法規(guī)定:“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！北痉ㄒ?guī)定是針對所有企業(yè)的規(guī)章制度的制定程序,強調(diào)通過平等協(xié)商確定,并不影響國有企業(yè)繼續(xù)按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
用人單位的規(guī)章制度既要符合法律、法規(guī)的規(guī)定,也要合理,符合社會道德。實踐中有些用人單位的規(guī)章制度不違法,但不合理,不適當(dāng)。如有的企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定一頓吃飯只能幾分鐘吃完;一天只能上幾次廁所,一次只能幾分鐘等。這些雖然不違法法律、法規(guī)的規(guī)定,但不合理。也應(yīng)當(dāng)有糾正機制。因此,本條規(guī)定在規(guī)章制度實施過程中,工會或者職工認(rèn)為用人單位的規(guī)章制度不適當(dāng)?shù)?有權(quán)向用人單位提出,通過協(xié)商作出修改完善。
集體合同制度是當(dāng)今國際上普遍采用的調(diào)整勞動關(guān)系的一項重要法律制度。集體合同是指企業(yè)職工一方與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項,通過平等協(xié)商達(dá)成的書面協(xié)議。集體合同實際上是一種特殊的勞動合同,它具有以下幾個方面的特征:首先,它是一項勞動法律制度;其次,它適用于各類不同所有制企業(yè);第三,集體合同的訂立,主要通過勞動關(guān)系雙方的代表或雙方的代表組織自行交涉解決;第四,集體合同制度的運作十分靈活,沒有固定模式,并且經(jīng)法定程序訂立的集體合同,對勞動關(guān)系雙方具有約束力;第五,集體合同制度必須遵循的一項重要原則,就是勞動關(guān)系雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上相互理解和相互信任。
本條第一款采取列舉加概括的方式明確了用人單位的范圍,就是說除列舉的三類用人單位外,本款還規(guī)定“等組織”。需要注意的是,這里的“等”,屬于“等外”,也就是說除列舉的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位三類組織外,其他組織與勞動者建立勞動關(guān)系,也適用本法。這三類組織以外的組織如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等,它們的組織形式比較復(fù)雜,有的采取合伙制,有的采取合作制,它們不屬于本條列舉的任何一種組織形式,但他們招用助手、工勤人員等,也要簽訂勞動合同。因此,也需要適用本法。
合同法解釋二第篇五
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)。
法釋[]第19號。
12月29日。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》已于1912月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時的法律規(guī)定，當(dāng)時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
第三條人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效。
第六條技術(shù)合同爭議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。
第七條技術(shù)進(jìn)出口合同爭議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
四、代位權(quán)。
第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;。
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;。
(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。
次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。
第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。
第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。
五、撤銷權(quán)。
第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
第二十七條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。
第二十八條經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。
第二十九條合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
七、請求權(quán)競合。
第三十條債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
合同法解釋二第篇六
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》已于________年____月____日由最高人民法院審判委員會第1165次會議通過?，F(xiàn)予公布，自________年____月____日起施行。
最高人民法院________年____月____日。
最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(________年____月____日最高人民法院審判委員會第1165次會議通過)。
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等相關(guān)法律之規(guī)定，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
第一條勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》。
第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：
(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛;。
(二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛;。
(三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
第二條勞動爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：
(一)屬于勞動爭議案件的，應(yīng)當(dāng)受理;。
(二)雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。
第三條勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》。
第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過____日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。
第四條勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第五條勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第六條人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理;如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七條勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第八條勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。
勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。
第九條當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。
當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。
第十條用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人;用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當(dāng)事人。
用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。
第三人。
原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為。
第三人。
原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
第十二條勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。
第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
第十四條勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。
根據(jù)《勞動法》。
第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。
第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補償，并可支付賠償金：
(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;。
(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;。
(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;。
(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;。
(五)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。
第十六條勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
根據(jù)《勞動法》。
第二十條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
第十七條勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。
第十八條勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力;對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第十九條用人單位根據(jù)《勞動法》。
第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
第二十條用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。
對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟(jì)補償金、培訓(xùn)費及其他相關(guān)費用等案件，給付數(shù)額不當(dāng)?shù)?，人民法院可以予以變更?BR> 第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：
(一)裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的;。
(二)適用法律確有錯誤的;。
(三)仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的;。
(四)人民法院認(rèn)定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。
合同法解釋二第篇七
承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的;根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
承諾生效的時間即為合同成立的時間，當(dāng)事人亦于此時開始享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。承諾生效的時間又與合同訂立的地點密切相聯(lián)，與法院管轄的確定以及法律的選擇適用密切相關(guān)。確定承諾生效的時間非常重要。
大陸法系國家在承諾何時生效的問題上采用到達(dá)主義，或稱為送達(dá)主義。即承諾的意思表示到達(dá)要約人時生效，合同成立。如德國民法典第130條中規(guī)定：“在向另一方作出意思表示時，如果另一方不在場，那么意思表示以其到達(dá)另一方時發(fā)生效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第95條中也規(guī)定：“非對話而為意思表示，其意思表示，以通知達(dá)到相對方時，發(fā)生效力。”根據(jù)到達(dá)主義，要約人收到承諾通知時，承諾才生效，合同才成立。如果由于郵局、電報局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。
在承諾何時生效的問題上，英美法系一般認(rèn)為，承諾應(yīng)當(dāng)送達(dá)至要約人，而且直至要約人已被告知并真正收到承諾以前，合同并未成立。承諾必須真正送到要約人的手中，這是個基本原則。但是，在承諾通過郵局發(fā)送時，則有了特別重要的例外。
通過郵局發(fā)送承諾，承諾的意思表示自發(fā)送之時生效、合同成立。這就是學(xué)者所講的發(fā)信主義，或稱為送信主義。根據(jù)送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)郵筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。承諾的'通知因郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。
《國際貨物銷售合同公約》第18條中規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效?！薄秶H商事合同通則》第2.6條中也規(guī)定：“對一項要約的承諾于同意的表示送達(dá)要約人時生效?！?BR> 可見公約和通則排除了英美法的以信件與電報發(fā)送承諾通知上的發(fā)信主義，而采用送達(dá)主義。國際商事合同通則的解釋說，認(rèn)可送達(dá)主義優(yōu)先于發(fā)信主義的理由在于：由受要約人承擔(dān)傳遞的風(fēng)險比由要約人承擔(dān)更合理，因為是受要約人選擇的通訊方式，他知道該方式是否容易出現(xiàn)特別的風(fēng)險或延誤，他應(yīng)能采取最有效的措施以確保承諾送達(dá)目的地。我們的合同法也采納了送達(dá)主義的做法，規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時生效”。
承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾生效。
《國際貨物銷售合同公約》第18條第3款與《國際商事合同通則》第2.6條第3款作了基本一致的規(guī)定。通則規(guī)定：“如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建立習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時生效。”通則并舉例說明這個規(guī)定：為建立一個數(shù)據(jù)庫，甲要求乙擬出一份專門的計劃。在未給甲發(fā)出承諾通知的情況下，乙開始草擬計劃，并在完成后要求甲根據(jù)要約中所開列的條件付款。
此時，乙無權(quán)要求付款，因為乙從未通知甲，他對要約的所謂承諾沒有生效。但如果甲在其要約中通知乙隨后的兩周甲不在。如果乙有意承諾該要約，為節(jié)省時間，他應(yīng)立即著手草擬計劃。一旦乙開始起草，合同即告成立，即便乙未能將承諾立即通知甲或是延遲通知甲。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用合同法第16條第2款的規(guī)定，即：采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。需要說明的是，不采用特定系統(tǒng)發(fā)送的傳真、電傳、電報應(yīng)當(dāng)與信件同樣看待。
合同法解釋二第篇八
第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時生效，合同自訂立時起生效。
【條文主旨】
本條是關(guān)于效力待定合同中追認(rèn)的生效時間及合同生效時間的解釋。
【條文理解】
一、對《合同法》第47、48條含義的說明
《合同法》第47、48條分別是對限制民事行為能力人、無權(quán)代理人簽訂的合同的效力問題的規(guī)定。
第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”
第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”根據(jù)上述規(guī)定，限制行為能力人和無權(quán)代理人所簽訂的合同屬于效力待定合同，此類合同的效力可以通過追認(rèn)等方式進(jìn)行補正。
什么是效力待定的合同?《合同法》對此未作明確規(guī)定。
學(xué)者通說認(rèn)為，效力待定的合同是指效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。
效力待定，有時又被稱為不確定的無效或浮動的效力。
《合同法》在第47條、第48條、第51條分別就限制民事行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理人訂立的合同、無權(quán)處分人訂立的合同的效力問題專門作了規(guī)定，明確這三類合同的效力需要待有關(guān)權(quán)利人追認(rèn)后才能生效。
效力待定合同主要有以下三個特征：(1)效力待定合同已經(jīng)成立。
合同成立是一事實判斷問題，關(guān)系到合同是否存在。
合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)合同自由原則。
就合同成立的一般要件而論，締約主體就主要條款達(dá)成合意足矣。
(2)合同的效力既非完全有效，也非完全無效，而是處于一種不確定的中間狀態(tài)，這也是效力待定合同與可撤銷合同、無效合同的區(qū)別所在。
合同效力問題體現(xiàn)了立法者對合同的價值判斷，體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。
對可撤銷合同而言，合同在未被撤銷前，是有效合同;對無效合同而言，合同的效力是自始無效、當(dāng)然無效、絕對無效。
(3)效力待定合同是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實使之確定。
效力待定合同本身是一種效力不確定的合同，但它本身并沒有違反強行法的規(guī)定和公序良俗，因而法律對這種合同并不進(jìn)行國家干預(yù)，強行使之無效，而是把選擇合同是否有效的權(quán)利賦予當(dāng)事人，從而排除法院干預(yù)的權(quán)力，充分尊重當(dāng)事人的意志。
從造成合同效力瑕疵的原因上說，效力待定合同最大的瑕疵在于當(dāng)事人缺乏締約能力和處分能力，但這類瑕疵并非不可彌補，而對可撤銷合同而言，最大的瑕疵在于當(dāng)事人意思表示不真實，如《合同法》第54條所列舉的重大誤解、顯示公平、違背真實意思等。
權(quán)利人的追認(rèn)行為產(chǎn)生使效力待定的合同確定有效的法律效力。
但合同生效時間從何時起算，不無異議，有進(jìn)一步明確的必要。
分析這一問題，應(yīng)從追認(rèn)行為人手。
二、追認(rèn)的含義與性質(zhì)
追認(rèn)，或稱“同意”、“承認(rèn)”，是指權(quán)利人事后同意或者承認(rèn)。
在效力待定的合同中，追認(rèn)是有權(quán)人對無權(quán)人訂立的合同予以承認(rèn)的`一種單方意思表示，其理論基礎(chǔ)是行為人事后追認(rèn)在法律效果上視同于行為人事前同意，立法目的在于使既存法律關(guān)系的不確定狀態(tài)及時穩(wěn)定下來，以減少訟爭，維護(hù)市場交易的動態(tài)安全。
根據(jù)《合同法》第47條和第48條的規(guī)定，限制行為能力人的法定代理人和無權(quán)代理行為中的被代理人對合同的效力享有追認(rèn)權(quán)。
追認(rèn)權(quán)屬于形成權(quán)。
依民法基本理論，形成權(quán)系指“依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利”。
形成權(quán)具有以下特征：(1)不得單獨轉(zhuǎn)讓，必須附隨其所附之基本權(quán)利一起讓與;(2)原則上不可附期限或條件;(3)不可成為侵權(quán)行為的客體;(4)無相對義務(wù)觀念存在。
這些特征當(dāng)然適用于追認(rèn)權(quán)。
追認(rèn)權(quán)的行使受除斥期間的限制。
根據(jù)《合同法》第47條第2款、第48條第2款的規(guī)定，追認(rèn)權(quán)的除斥期間為一個月。
超過除斥期間，追認(rèn)權(quán)人不能再行使追認(rèn)權(quán);除斥期間內(nèi)，追認(rèn)權(quán)人未對合同的追認(rèn)作出明確表示的，推定為拒絕追認(rèn)，合同也不發(fā)生效力。
追認(rèn)行為是單方法律行為，依單方的意思表示即可完成，無需相對人的同意即可補正。
追認(rèn)行為屬于補正行為。
追認(rèn)的作用在于使他人所為的民事行為發(fā)生效力，因此具有補正行為的性質(zhì)。
追認(rèn)行為屬于不要式行為，無需依特定方式，只要能夠表達(dá)其追認(rèn)的意思，即可發(fā)生追認(rèn)的效力。
合同的效力待定制度賦予了限制行為能力人的法定代理人和無權(quán)代理中被代理人本人以追認(rèn)權(quán)，保障了其單方利益，但其直接結(jié)果是追認(rèn)權(quán)人始終掌握主動權(quán)，可在行為對其有利時主張有效，不利時則主張無效，使得合同效力長時間處于不確定狀態(tài)，對交易相對人產(chǎn)生不測之危害，給交易安全造成懸空動蕩。
為了強化對交易安全的維護(hù)和對相對人利益的保護(hù)，各國對追認(rèn)制度的適用都進(jìn)行了限制，最主要的就是催告權(quán)和撤銷權(quán)。
相對人的催告權(quán)是指效力待定合同中，相對人在知道合同效力處于不確定狀態(tài)的情況下，得確定一定期間，催告權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)，以盡快確定合同的效力，穩(wěn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。
我國《合同法》第47、48條的規(guī)定，在限制民事行為能力人訂立的效力待定合同與無權(quán)代理人訂立的效力待定合同中，相對人可以催告法定代理人或者被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。
三、追認(rèn)行為的生效時間
《合同法》對追認(rèn)行為的形式并未作出明確規(guī)定。
通說認(rèn)為，追認(rèn)通知可以由權(quán)利人以口頭方式向相對人作出，也可以通過書面方式作出。
以口頭表示方式作出的，追認(rèn)通知發(fā)出時間與到達(dá)時間一致，追認(rèn)行為生效時間自無異議。
但如果追認(rèn)通知以書面表示作出，追認(rèn)通知發(fā)出與到達(dá)之間通常有一定的時間間隔，追認(rèn)行為自何時生效，不無異議。
本條解釋規(guī)定：追認(rèn)通知自到達(dá)相對人時生效。
追認(rèn)是法律行為，故應(yīng)適用法律行為的一般規(guī)定。
民事法律行為生效，是指對行為人或其相對人發(fā)生效力。
意思表示的生效時間決定著法律行為的生效時間。
所以，確定追認(rèn)意思表示的生效時間對追認(rèn)行為的生效時間具有重要意義。
將某項內(nèi)心意志向外進(jìn)行表達(dá)，往往是一個需要一定時間的過程。
傳統(tǒng)民法理論一般將表意人已經(jīng)具備一項完整的意思表示的時間稱為“發(fā)出”，以區(qū)別于意思表示的“送達(dá)”。
在通常情況下，意思表示的發(fā)出尚不能使其生效，意思表示送達(dá)才能生效。
根據(jù)意思表示是否需要受領(lǐng)，可將意思表示分為無須受領(lǐng)的意思表示和需要受領(lǐng)的意思表示。
前者是指表意人不是針對某個特定的相對人(即意思表示的受領(lǐng)人)發(fā)出的意思表示，此種意思表示不是向特定的相對人發(fā)出的，事實上也不存在這樣的相對人，因此，談不上意思表示應(yīng)由相對人來受領(lǐng)，如懸賞廣告、遺囑。
后者是指表意人針對特定的相對人發(fā)出的意思表示，相對人須受領(lǐng)此意思表示。
須受領(lǐng)的意思表示的本質(zhì)，在于促使相對人對表意人發(fā)出的意思表示作出反應(yīng)。
然而，表意人發(fā)出須受領(lǐng)的意思表示，并非必然產(chǎn)生相對人受領(lǐng)此意思表示并知悉其內(nèi)容的后果。
這就是說，意思表示的發(fā)出還不能使之產(chǎn)生效力，更準(zhǔn)確地說，意思表示為相對人知悉或者可能為其知悉時才生效。
在書面表示的情況下，意思表示的發(fā)出與相對人受領(lǐng)意思表示的內(nèi)容之間，在時間上往往存在一定的距離，因此，對須受領(lǐng)的意思表示而言，通常必須以送達(dá)相對人為生效條件。
就追認(rèn)行為而言，雖然追認(rèn)通知是單方意思表示，無需相對人同意，僅憑權(quán)利人的單方意思表示即可完成，但仍然需要相對人收到，即需要為相對人所了解或者達(dá)到相對人方可生效。
《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”;第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效”;在要約和承諾生效時間上，均采用的是到達(dá)主義，從體系解釋的角度來說，本條解釋規(guī)定追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時生效也是妥當(dāng)?shù)摹?BR> 對追認(rèn)意思表示的具體生效時間作出明確規(guī)定，對解決司法實踐中有關(guān)追認(rèn)效力的爭議問題有重要意義。
試舉一例，2009年1月1日，無權(quán)代理人甲與相對人乙簽訂貨物買賣合同，被代理人丙于2009年1月5日以特快專遞的郵件方式向乙發(fā)出追認(rèn)通知，1月8日，乙收到該郵件。
但乙在知悉甲無代理權(quán)后，于1月6日向丙電話通知，作出了撤銷該合同的意思表示。
如果按照追認(rèn)通知發(fā)出生效，則1月5日，追認(rèn)通知生效，買賣合同有效;如果按照追認(rèn)通知到達(dá)生效，則1月8日追認(rèn)通知方才生效，然而1月6日乙已經(jīng)作出了撤銷該合同的意思表示，因此，該買賣合同無效。
四、效力待定合同的生效時間
一般而言，合同的成立和生效時間是一致的。
所以，就合同的成立與生效二者之間的區(qū)別來說，學(xué)者的研究論述主要集中在成立要件和生效要件的區(qū)別上，而很少論述合同成立時間和生效時間的區(qū)別。
《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！碑?dāng)然，也有例外情形，包括：(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定;(2)附生效條件的合同，自條件成就時生效;(3)附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效，等等。
《合同法》第44條第2款、第45、46條對此分別作出了規(guī)定。
根據(jù)《合同法》第47條和第48條的規(guī)定，限制行為能力人和無權(quán)代理人所簽訂的合同屬于效力待定合同，效力待定的合同因追認(rèn)而成為有效合同，此類合同自何時起發(fā)生效力?是使合同溯及既往地發(fā)生效力，還是僅自追認(rèn)到達(dá)時起向?qū)戆l(fā)生效力，不無疑問。
學(xué)理通說認(rèn)為，合同溯及于成立之時發(fā)生效力。
本條司法解釋也采此觀點。
主要理由有三：其一，追認(rèn)通知并非訂立新合同的行為，而是對既有合同的補正;其二，根據(jù)《合同法》第44條關(guān)于“依法成立的合同，自成立時生效”的規(guī)定，追認(rèn)行為不應(yīng)產(chǎn)生合同的第二個生效時間;其三，該方案能公平地保護(hù)當(dāng)事人的利益。
試舉一例：丙于1月1日擅自代理甲方與乙方簽訂買賣合同，1月2日，乙方發(fā)貨。
甲方的追認(rèn)通知于1月10日送達(dá)乙方。
丙屬無權(quán)代理，故該合同效力待定。
如果規(guī)定效力待定的合同效力至追認(rèn)通知到達(dá)時生效，則合同于1月10日方生效，乙方的發(fā)貨行為在合同生效之前，不屬于合同履行的內(nèi)容，乙方的發(fā)貨行為就無法得到《合同法》的有效保護(hù)，若甲方不追認(rèn)丙即無權(quán)代理人的行為，損失須由乙方自己承擔(dān)。
如果規(guī)定追認(rèn)通知產(chǎn)生的效力是合同自始生效，即合同自成立時生效，則該買賣合同自1月1日起生效，乙方發(fā)貨的行為屬于履行合同的行為，合法有效，則可以依據(jù)《合同法》得到有效的法律保護(hù)。
在本條司法解釋的文字表述上，對此類合同的生效時間的追溯應(yīng)規(guī)定為“自合同訂立時生效”，還是“自合同成立時生效”更為妥當(dāng)，有不同意見。
一般說來，合同的訂立是包括要約和承諾在內(nèi)的過程，是一個時間段，如果規(guī)定為自合同訂立時生效，恐仍有爭議;而合同成立是一時間點，規(guī)定自合同成立時起即生效，可能更為準(zhǔn)確。
但就效力待定的合同來說，合同的生效時間是對訂立時因欠缺行為能力和代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力瑕疵的追認(rèn)，因此，在文字表述上，謂追溯至“合同自訂立時起生效”更為妥當(dāng)。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。
法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。
撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。
被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。
撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
五、違約責(zé)任
第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。
增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
合同法解釋二第篇九
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
【條文主旨】
本條是對因表見代理成立而承擔(dān)合同責(zé)任的被代理人損害賠償請求權(quán)的解釋。
【條文理解】
表見代理，是指無權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見代理的本質(zhì)是無權(quán)代理，但無權(quán)代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔(dān)。表見代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”實踐中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權(quán)訂立合同，單位是否承擔(dān)法律責(zé)任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。
一、表見代理的構(gòu)成
根據(jù)法律關(guān)于表見代理的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔(dān)合同義務(wù)。只有當(dāng)締約相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，被代理人才承擔(dān)所訂立合同的義務(wù)。
表見代理制度的適用與代表人責(zé)任制度一樣，僅適用于行為人越權(quán)的場合，法人、經(jīng)濟(jì)組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，無需適用表見代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任：
一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為
比如，行為人確系代理人但超越了代理權(quán)限，行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時代理權(quán)已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權(quán)的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權(quán)，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。
(二)相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意
按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的”表述，構(gòu)成表見代理對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權(quán);二是該相信是有理由的。相對人如果不相信行為人有代理權(quán)。
比如，相對人明知行為人無代理權(quán)，不符合表見代理的要求。相對人雖相信行為人有代理權(quán)，但形成信賴的理由不充分、正當(dāng)，比如，相對人應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。
按照“誰主張誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，由于代理人不具有“代表人、負(fù)責(zé)人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對人必須要“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。
因此，不適用善意推定方法，相對人實際負(fù)擔(dān)著證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，尤其是對行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標(biāo)準(zhǔn)，所以一方面相對人的舉證負(fù)擔(dān)沉重;另一方面人民法院對行為人的代理行為是否構(gòu)成表見代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能在個案中根據(jù)實施法律行為的具體情形進(jìn)行判斷。
【案例】
案例一甲公司與乙公司在多個領(lǐng)域有合作關(guān)系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔(dān)保。擔(dān)保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔(dān)保。
丙銀行按照慣常做法，將借款擔(dān)保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔(dān)保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當(dāng)天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財務(wù)部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔(dān)保。該財務(wù)部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領(lǐng)導(dǎo)同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔(dān)保合同的擔(dān)保人蓋章處，蓋上乙公司財務(wù)章。
后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：財務(wù)部經(jīng)理對外提供擔(dān)保未經(jīng)公司授權(quán)，其蓋章行為屬于利用職務(wù)之便。財務(wù)章也不能代表公司。
以上兩個案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權(quán)終止;案例二的財務(wù)部經(jīng)理因未經(jīng)授權(quán)，沒有代理權(quán)。他們在擔(dān)保合同上蓋章的行為均屬于無權(quán)代理。判斷他們所代表的`公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見代理。
在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔(dān)保手續(xù)的代理權(quán)終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關(guān)系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見代理。在該情形中，構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權(quán)終止后，乙公司沒有及時通知有經(jīng)常業(yè)務(wù)關(guān)系的丙銀行。
在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業(yè)務(wù)往來，也未與乙公司有關(guān)負(fù)責(zé)人接觸協(xié)商擔(dān)保事宜，借款擔(dān)保合同由甲公司提供給乙公司財務(wù)部經(jīng)理并僅加蓋財務(wù)章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財務(wù)章是不能證明有理由相信財務(wù)部經(jīng)理有代理權(quán)的，財務(wù)部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見代理。
如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財務(wù)部經(jīng)理協(xié)商擔(dān)保事宜的話，因財務(wù)部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財務(wù)部經(jīng)理有權(quán)決定公司擔(dān)保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見代理。
在該情形中，不構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔(dān)保事宜，沒有資格舉證證明是否構(gòu)成表見代理，而甲公司作為營利性法人應(yīng)當(dāng)知道公司的職能部門不具有對外擔(dān)保的授權(quán)，不符合相信行為人有代理權(quán)的要求。
結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認(rèn)為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理：
(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
(3)行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認(rèn)識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。
(4)被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權(quán)或者有書面公開通知授予行為人代理權(quán)，實際上沒有授予，相對人難以知曉。
(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。
(6)被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應(yīng)當(dāng)知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當(dāng)相對人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。
不構(gòu)成表見代理的典型情形有：
(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權(quán)的，即便法人或單位有授權(quán)，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權(quán)代理，沒有代理權(quán)。
(2)違反交易習(xí)慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習(xí)慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見代理。比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會決議，兩公司也建立有互保關(guān)系，而且相互為對方提供過擔(dān)保，知曉對方公司在擔(dān)保方面的規(guī)定。
但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔(dān)保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會授權(quán)，相對人也違反交易習(xí)慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見代理。
(3)已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權(quán)終止后，法人已向有業(yè)務(wù)往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進(jìn)行了通知，聲明某人代理權(quán)終止。這些業(yè)務(wù)單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領(lǐng)導(dǎo)知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見代理。判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定和習(xí)慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。對方如能夠確認(rèn)更好，如果沒有確認(rèn)，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發(fā)出，對方否認(rèn)收到通知的，應(yīng)當(dāng)由對方負(fù)責(zé)舉證。一般認(rèn)為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
(4)違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為。如果法律明文規(guī)定對某一行為必須有特殊授權(quán)要求，當(dāng)行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權(quán)證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，主觀上屬于重大過失，不能構(gòu)成表見代理。
比如，我國修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權(quán)公司代表簽訂為股東擔(dān)保的擔(dān)保合同。如果相對人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔(dān)保合同，其行為不構(gòu)成表見代理。
二、表見代理中的舉證責(zé)任
表見代理中舉證責(zé)任的分配與代表人責(zé)任不盡相同。依照《合同法》第49條關(guān)于“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配是：首先，由被代理人承擔(dān)對行為人確系無權(quán)代理的舉證責(zé)任。
比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關(guān)于授權(quán)限制的明確規(guī)定等。其次，由相對人承擔(dān)證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔(dān)對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進(jìn)行舉證。
舉證是遞進(jìn)的，即僅當(dāng)前一個舉證充分后，再遞進(jìn)到下一個舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權(quán)，則不能進(jìn)行下一個環(huán)節(jié)的舉證，行為人的行為將被認(rèn)為是授權(quán)行為。
再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權(quán)，則相對人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權(quán)”，如果舉證不充分，則無需進(jìn)行下一個環(huán)節(jié)的舉證，表見代理即被否認(rèn)。在法院認(rèn)為“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”時，還要允許被代理人進(jìn)行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進(jìn)行證明。
通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”進(jìn)行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進(jìn)行的，是一個舉證和質(zhì)證的交叉進(jìn)行的過程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認(rèn)證。
一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”，則其主觀上也就當(dāng)然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，表見代理不成立。
相比代表人責(zé)任制度中的舉證責(zé)任分配，表見代理中相對人的舉證義務(wù)明顯沉重，這也是構(gòu)成表見代理比成立代表人責(zé)任更加困難的關(guān)鍵所在。
三、蓋章與表見代理
司法實踐中，對蓋章在表見代理構(gòu)成上的影響程度，認(rèn)識上分歧比較大。一種觀點認(rèn)為;蓋章是證明表見代理的充分條件，雖然單位沒有授權(quán)，但只要蓋章就當(dāng)然構(gòu)成表見代理;另一種觀點認(rèn)為，蓋章只是一個重要的證據(jù)，不宜作為認(rèn)定表見代理的充分條件而絕對化。
如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)知行為人蓋章行為越權(quán)，仍然可以否定表見代理的構(gòu)成。
我們傾向于后一種觀點，即主張在維護(hù)交易秩序的同時，也要注意對單位的保護(hù)，不宜僅僅以單位用人或管理不當(dāng)為由，就輕易裁判單位承擔(dān)責(zé)任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質(zhì)區(qū)別。
法人必須通過自然人表達(dá)意思表示，因此，只要自然人是無權(quán)代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權(quán)行為，相對人對自身權(quán)利的保護(hù)仍然要訴諸表見代理制度。
當(dāng)然，簽字和蓋章對相對人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認(rèn)為，相對人對蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對人持蓋章的合同要求單位承擔(dān)合同責(zé)任，單位欲以合同系越權(quán)簽訂為由否認(rèn)合同的效力，其舉證責(zé)任明顯要沉重得多。
總之，在表見代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。
通過以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任?！?BR> 雖然該條沒有直接回答“簽訂的經(jīng)濟(jì)合同”是否有效，但從“單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟(jì)合同對單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責(zé)任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，筆者把行為人在擔(dān)保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：
(一)構(gòu)成表見代理的典型情形
1、單位將業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
3、單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強調(diào)的是行為人在簽訂合同時具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯。
4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務(wù)，相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權(quán)”的基礎(chǔ)。
5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔(dān)保合同。此種情形下強調(diào)的是在單位場所，比如辦公場所、會議室、會談室等，足以造成相對人信賴行為人系單位聘用人員。
(二)不構(gòu)成表見代理的典型情形：
1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。
2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。
3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔(dān)保合同。
4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同，且相對人明知或者應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有簽訂該類合同授權(quán)的。比如行為人系單位保安，相對人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
四、表見代理中被代理人損害賠償請求權(quán)
因表見代理成立，被代理人承擔(dān)了法律責(zé)任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。被代理人向行為人主張損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)在于有效代理關(guān)系，即將行為人的無權(quán)代理視為有權(quán)代理，行為人視為代理人，行為人應(yīng)當(dāng)向被代理人負(fù)責(zé)，承擔(dān)法律責(zé)任。
表見代理的本質(zhì)仍然是無權(quán)代理，被代理人與行為人之間不存在委托關(guān)系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關(guān)系追究行為人的法律責(zé)任。是以，被代理人向行為人主張的損害賠償請求權(quán)，在請求權(quán)分類上應(yīng)當(dāng)歸入廣義侵權(quán)責(zé)任范疇。
具體而言，在行為人無代理權(quán)的情況下訂立合同損害被代理人時，更接近于侵權(quán)責(zé)任;在行為人超越代理權(quán)限時，接近于違約責(zé)任——行為人違反委托合同的授權(quán)范圍;在行為人代理權(quán)終止后訂立合同損害被代理人時，近似于違反后合同義務(wù)，行為人承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于合同法上責(zé)任。
損害賠償?shù)姆秶?，從侵?quán)責(zé)任出發(fā)，應(yīng)當(dāng)限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對損失負(fù)舉證責(zé)任。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
合同法解釋二第篇十
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，自2009年5月13日起施行。
《合同法》解釋(二)第二十九條：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
司法實踐中發(fā)現(xiàn)，《合同法》解釋(二)第二十九條第二款語法錯誤，容易誤解立法本意，該條第二款規(guī)定：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
從法條上理解，違約金超過造成損失的`百分之三十就認(rèn)定為“過分高于造成的損失”，那么就意味違約行為的違約方將來只承擔(dān)百分之三十的損失而被侵權(quán)方卻要承擔(dān)百分之七十的損失，這樣理解，未免失去了法律公平的意義，然而，該法條明確這樣表述，司法實踐中無法理解，無法信服。
例如，某開發(fā)商銷售一套100萬元的期房，客戶與開發(fā)商雙方簽訂購房合同，約定先付全款，一年后交房，試想一年后如果開發(fā)商違約，那么按照《合同法》解釋(二)第二十九條第二款的規(guī)定，如果造成的損失超過百分之三十就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“過分高于造成的損失”。
案例的開發(fā)商，可以大膽的預(yù)售房屋，大膽的違約，因為開發(fā)商將來要承擔(dān)的損失要比客戶承擔(dān)的少，而且這樣的方法還可以讓開發(fā)商囤積大量預(yù)售資金，將來必然去違約，違約承擔(dān)的損失是貸款利率的十五分之一，何樂而不為哪。
筆者認(rèn)為，《合同法》解釋(二)第二十九條第二款存在語法錯誤，該條第二款規(guī)定：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，應(yīng)當(dāng)將該條第二款修改為：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之一百三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
同時，考慮到司法實踐中，因為證據(jù)規(guī)則的限制，守約方對于損失具體數(shù)額的舉證非常困難，許多履約中支出的費用沒有保留合法的票據(jù)，以致于對實際損失的計算有很大的難度，為了保護(hù)守約方的合法利益，對違約方予以適當(dāng)懲罰，筆者認(rèn)為，也可以將該條第二款修改為：當(dāng)事人約定的違約金超過標(biāo)的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
這樣的修改才更符合實際，符合司法實踐，符合立法本意，符合公平原則，司法實踐中才更具備可操作性。
違約方本身就是過錯方，應(yīng)該對其進(jìn)行懲罰性制裁，這樣才可以體現(xiàn)出正義，按照現(xiàn)行《合同法》解釋(二)的規(guī)定，懲罰的卻是被侵權(quán)者，這樣的語法錯誤，無法更直觀的理解。以上僅僅是筆者個人觀點。
合同法解釋二第篇十一
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》[1](以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等相關(guān)法律之規(guī)定，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
第一條。
勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：
(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛;。
(二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛;。
(三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
第二條。
勞動爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：
(一)屬于勞動爭議案件的，應(yīng)當(dāng)受理;。
(二)雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。
第三條。
勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。
第四條。
勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第五條。
勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第六條。
人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理;如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七條。
勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第八條。
勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。
勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。
第九條。
當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。
當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。
第十條。
用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人;用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當(dāng)事人。
用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。
第十一條。
用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。
原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。
原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
第十二條。
勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。
第十三條。
因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
第十四條。
勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。
根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。
第十五條。
用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補償，并可支付賠償金：
(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;。
(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;。
(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;。
(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;。
(五)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。
第十六條。
勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
根據(jù)《勞動法》第二十條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
第十七條。
勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。
第十八條。
勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力;對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第十九條。
用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
第二十條。
用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。
對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟(jì)補償金、培訓(xùn)費及其他相關(guān)費用等案件，給付數(shù)額不當(dāng)?shù)?，人民法院可以予以變更?BR> 第二十一條。
當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：
(一)裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的;。
(二)適用法律確有錯誤的;。
(三)仲裁員仲裁該案時，有徇私作弊、枉法裁決行為的;。
(四)人民法院認(rèn)定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。
人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。
合同法解釋二第篇十二
第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
條文主旨
本條是關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的規(guī)定。
立法背景
本條規(guī)定的內(nèi)容，在民法學(xué)中稱為物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系或者說原因關(guān)系的區(qū)分原則。
區(qū)分合同效力和登記的效力為我國民法學(xué)界普遍贊同，有的學(xué)者提出，區(qū)分原則具有如下幾個方面的實際意義：第一，有利于保護(hù)買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)。
在不動產(chǎn)買賣合同成立以后，即使投有辦理不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的登記手續(xù)，但是，因為合同已經(jīng)生效，所以依據(jù)有效合同而交付之后，買受人因此享有的占有權(quán)仍然受到保護(hù)。
即使買受人不享有物權(quán)，但是可以享有合法的占有權(quán)，針對第三人的侵害不動產(chǎn)的行為，可以提起占有之訴。
第二，有利于確立違約責(zé)任。
如果一方在合同成立之后沒有辦理登記，或者拒絕履行登記義務(wù)，由于合同已經(jīng)成立并生效，此種拒不履行登記的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
假如未辦理登記導(dǎo)致合同無效，非違約方將無法要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。
第三，有利于保護(hù)無過錯一方當(dāng)事人。
當(dāng)事人之間買賣房屋未經(jīng)登記的情況錯綜復(fù)雜，如果以登記為合同生效要件，則在因出賣人的原因而未辦理登記手續(xù)的情況下，在房屋價格上漲之后，出賣人有可能以未辦理登記將導(dǎo)致合同無效為理由，要求確認(rèn)合同無效并返還房屋，這有可能鼓勵一些不法行為人規(guī)避法律，甚至利用房屋買賣欺詐他人，而損害的卻是善意的買受人的利益。
特別是在房屋已經(jīng)交付使用，買受人對房屋已進(jìn)行了重大修繕的情況下，如果因未登記而確認(rèn)合同無效并返還房屋，這確實會妨礙現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。
如果嚴(yán)格的區(qū)分合同效力和登記效力，則可以防止此種現(xiàn)象的發(fā)生。
學(xué)者一般認(rèn)為，區(qū)分兩種效力不但是科學(xué)的，符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明對分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍，區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任，保障原因合同當(dāng)事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原則。
曾有一段時期，我國的司法實踐以及一些立法，對這個問題有不同的認(rèn)識。
目前，無論是民法學(xué)界，還是法律規(guī)定和司法實踐，對于區(qū)分合同效力和登記效力，在認(rèn)識上已經(jīng)基本一致。
《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。
合同法還規(guī)定了導(dǎo)致合同無效的各種情形。
在這些情形中，并沒有不動產(chǎn)物權(quán)未依法登記的規(guī)定。
雖然擔(dān)保法有抵押合同自登記之日起生效的規(guī)定，但本法在擔(dān)保物權(quán)編抵押權(quán)一章，改變r這一規(guī)定，即不動產(chǎn)抵押登記，只產(chǎn)生抵押權(quán)生效的效力。
司法實踐也明確了區(qū)分合同效力與登記效力的原則，如最高人民法院1995年《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦。
并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！?BR> 明確指出，不動產(chǎn)登記并不是買賣合同的生效要件，而是其履行行為的組成部分。
同時還規(guī)定，“土地使用者與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一土地使用權(quán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，并依法辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，土地使用權(quán)應(yīng)由辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方取得。
轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！鞭D(zhuǎn)讓方(即出讓人)因其過錯使得買受人不能取得土地使用權(quán)的，要承擔(dān)違約責(zé)任。
顯然，土地使用權(quán)未辦理轉(zhuǎn)讓登記并不影響合同的約束力。
最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法、若干問題的解釋》規(guī)定，依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。
但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理髓記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
條文解讀
以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同，它屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，成立以及生效應(yīng)該依據(jù)合同法來判斷。
民法學(xué)將這種合同看成是物權(quán)變動的原因行為。
不動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效，依法成立生效的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。
這可能是因為物權(quán)因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物權(quán)的.變動成為不可能;也可能是物權(quán)的出讓人“一物二賣”，其中一個買受人先行進(jìn)行了不動產(chǎn)磴記，其他的買受人便不可能取得合同約定轉(zhuǎn)讓的物權(quán)。
有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身是兩個應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的情況。
除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，就可以發(fā)生效力。
合同只是當(dāng)事人之間的一種合意，并不必然與登記聯(lián)系在一起。
登記是針對民事權(quán)利的變動而設(shè)定的，它是與物權(quán)的變動聯(lián)系在一起的，是一種物權(quán)變動的公示的方法。
登記并不是針對合同行為，而是針對物權(quán)的變動所采取的一種公示方法，如果當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達(dá)成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
例如，當(dāng)事人雙方訂立了房屋買賣合同之后，合同就已經(jīng)生效，如果沒有辦理登記手續(xù)，房屋所有權(quán)不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，但買受人基于有效合同而享有的占有權(quán)仍然受到保護(hù)。
違約的合同當(dāng)事人一方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。
依不同情形，買受人可以請求債務(wù)人實際履行合同，即請求出賣人辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記，或者請求債務(wù)人賠償損失。
合同法解釋二第篇十三
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本條是關(guān)于導(dǎo)致合同無效的“強制性規(guī)定”的解釋。
本條是在《合同法解釋(一)》基礎(chǔ)上，遵循《合同法》基本精神，進(jìn)一步對《合同法》第52條第(5)項作出的限縮性解釋。既完善了合同無效制度，對尊重當(dāng)事人意思自治，嚴(yán)格適用合同無效制度促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和創(chuàng)新同樣意義重大。
無效是對法律行為最為嚴(yán)厲的否定性評價。在私法領(lǐng)域，對于合同行為的最嚴(yán)厲懲罰莫過于宣告合同無效。對于那些損害國家利益、社會公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對類似行為加以阻嚇、懲罰，保護(hù)公共利益，維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣刃?，引?dǎo)建立誠信的市場交易秩序的恰當(dāng)和有效的手段。
然而，我們同樣應(yīng)當(dāng)意識到，合同無效是對當(dāng)事人意思自治的徹底否定，打破了當(dāng)事人對自我財產(chǎn)的安排，導(dǎo)致當(dāng)事人合同利益的落空。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，將使普通公民和市場交易主體喪失對于交易安全的信任，市場將缺乏活力，整個社會資源將大量浪費。我國的民事立法起步于上世紀(jì)80年代，正處于經(jīng)濟(jì)改革初期。
當(dāng)時，由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)模式仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，且觀念和思維依然以政府干預(yù)為主，因此，三大合同法中國家干預(yù)的色彩較為濃厚，審判實踐中對于違反法律規(guī)定的合同不作區(qū)分就宣告無效的現(xiàn)象也較為常見，當(dāng)事人意思自治的空間相對有限，市場交易的活躍程度、市場主體的創(chuàng)新能力以及交易的效率受到極大影響。
與1981年以及1993年修訂的《經(jīng)濟(jì)合同法》不同，1999年的《合同法》改變了那種一直以來認(rèn)為違反法律和行政法規(guī)就無效的觀點，于第52條第(5)項明確了違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同才是無效合同。我們認(rèn)為，《合同法》的基本目標(biāo)是通過合同這一私人間的合意使人們能實現(xiàn)私人目的，從而鼓勵交易。《合同法》第52條所反映出的合同效力制度的立法價值取向應(yīng)當(dāng)是，以《合同法》的基本目標(biāo)為指導(dǎo)，在無礙社會基本秩序的'前提下，盡可能維持合同效力，尊重當(dāng)事人意思自治，實現(xiàn)社會效益最大化。
在各種導(dǎo)致合同無效的原因當(dāng)中，違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效的原因之一。強制性法律規(guī)定是國家行政權(quán)力透過法律干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。
其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強制性規(guī)定的行為，應(yīng)使其無效，否則強制性規(guī)定的法意將失去其基本價值，形同虛設(shè)。為此，我國《合同法》第52條第(5)項進(jìn)一步明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，于是法律和行政法規(guī)中的強制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《合同法》第52條這一“管道”而進(jìn)人有關(guān)基本民事生活和市場交易的私法領(lǐng)域，從而實現(xiàn)其干預(yù)目的。
這并非我國所獨有的創(chuàng)設(shè)，從比較法的角度來看，第52條第(5)項類似的規(guī)定在多數(shù)國家和地區(qū)都存在著，且通過對其適用的松緊控制，不同程度上發(fā)揮著國家對經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控作用。有學(xué)者比喻說，公法中的強制性規(guī)定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進(jìn)特洛伊城，搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整。在這個意義上，如何適用第52條第(5)項的規(guī)定便成為協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。
如果不加以區(qū)分地允許強制性規(guī)定通過第52條第(5)項的“管道”作用影響民事行為的效力，那么很多無損公共利益的合同將致無效，《合同法》鼓勵交易的基本目的也難以實現(xiàn)。
因此，我們既要嚴(yán)格遵循國家的立法意志，嚴(yán)懲損害公共利益的不法行為，限制不適當(dāng)?shù)拿袷滦袨?，也要防止不恰?dāng)?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預(yù)期和交易安全，并防止一些當(dāng)事人濫用“違反國家強制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護(hù)誠信的市場交易主體的合法權(quán)利。
鼓勵交易、創(chuàng)造財富是《合同法》的重要精神。如何審慎并正確地認(rèn)定合同的效力，影響著當(dāng)事人對合同效力以致交易結(jié)果的合理期待，直接關(guān)系到市場交易是否穩(wěn)定、有序、安全和高效。為此，《合同法》不但區(qū)分了合同無效與可撤銷，并于第52條通過窮盡式列舉的方式明確了合同無效的五種具體情形，即：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會公共利益;
(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
從而極大地扭轉(zhuǎn)了以前動輒以欺詐、脅迫、顯失公平以及違反地方法規(guī)而認(rèn)定合同無效，導(dǎo)致正常的交易鏈條斷裂，當(dāng)事人對于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大減少了認(rèn)定為無效合同的數(shù)量。
與此同時，針對第52條第(5)項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的理解，《合同法解釋(一)》對“法律、行政法規(guī)”的范圍進(jìn)行了限縮性的澄清解釋，其第4條指出：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?BR> 該規(guī)定明確了“法律、行政法規(guī)”的范圍，強調(diào)人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。當(dāng)然，這并非意味著完全排除了地方性法規(guī)和行政規(guī)章作用，事實上，如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則完全可以根據(jù)《合同法》第52條第(4)項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。
因此，地方性法規(guī)和行政規(guī)章有些時候可以作為判斷是否損害社會公共利益的參考。但毋庸置疑，《合同法解釋(一)》在《合同法》基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確地縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。這無疑是正確的。
然而，隨著《合同法》的實施，如何判斷和識別導(dǎo)致合同無效意義上的強制性規(guī)定，日益成為司法實踐中突出的問題。
(一)對強制性規(guī)定作進(jìn)一步細(xì)化解釋的理論基礎(chǔ)
合同法解釋二第篇十四
第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
本條是對被代理人以行為追認(rèn)無權(quán)代理合同的解釋。
無權(quán)代理現(xiàn)象在實踐中比較多見，但通常表現(xiàn)為“事出有因”，無緣無故的無權(quán)代理極為少見，即便有，也多數(shù)屬于犯罪行為。比如，盜用持卡人的信用卡信息以持卡人身份進(jìn)行消費的，表面看也是無權(quán)代理，但本質(zhì)上構(gòu)成犯罪，不屬于民事糾紛范疇。所謂“事出有因”的無權(quán)代理，一般是三種情形，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
《民法通則》第66條對此作了明確規(guī)定。這三種情形中，后兩種情形都是存在或者曾經(jīng)存在代理上的授權(quán)，不是無緣無故的，所以是“事出有因”;第一種情形往往是因為被代理人有讓別人誤判的行為或者語言，讓別人誤以為無權(quán)代理人有代理權(quán)，實際上沒有，比如，公開場合說某人是自己的代理人，實際上沒有授權(quán)，所以也是“事出有因”。在無權(quán)代理中，超越代理權(quán)的情形最為常見，其中包括被代理人授權(quán)不明造成代理人超越代理權(quán)限的情況。但也有民法理論認(rèn)為，法人、經(jīng)濟(jì)組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，視為有授權(quán)，不算無權(quán)代理。這一理論值得充分注意。
按照《民法通則》第“條規(guī)定，無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。這是法律關(guān)于無權(quán)代理的最為基本的、一般性規(guī)定，遵循了原則和例外的邏輯關(guān)系。即，在基本原則上，無權(quán)代理行為不能由被代理人承擔(dān)責(zé)任，只要確實能夠認(rèn)定是無權(quán)代理，被代理人原則上就要認(rèn)定為無辜，要按照免責(zé)處理;作為例外，如果被代理人追認(rèn)無權(quán)代理行為，或者構(gòu)成表見代理(在后面詳述)，被代理人才承擔(dān)法律責(zé)任。原則和例外這一邏輯關(guān)系不能顛倒過來，如果顛倒過來，把例外當(dāng)成原則，就成立“有罪推定”，被代理人肯定不服。司法實踐中要尤其注意。
可以說，確立被代理人原則上不承擔(dān)法律責(zé)任，例外情況下才承擔(dān)法律責(zé)任這種法律邏輯關(guān)系，根本上是出于保護(hù)被代理人，在被代理人與相對人(即無權(quán)代理行為的相對人)這一對矛盾關(guān)系中，法律傾向于保護(hù)被代理人，道理很簡單，因為無權(quán)代理可以五花八門，可以無窮多，如果不保護(hù)被代理人，則人人自危，社會秩序混亂，保護(hù)無辜的人，正是法律的最基本價值所在。
然而，保護(hù)被代理人不是無限度的，法律規(guī)定的例外情形，就是對保護(hù)被代理人設(shè)置了限度，本條司法解釋對以行為方式追認(rèn)的規(guī)定即是對被代理人實施保護(hù)限制情形的另一種細(xì)化。具體來說，被代理人如果追認(rèn)行為人的代理行為或者代理行為構(gòu)成表見代理，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，不再受保護(hù)。就追認(rèn)而言，一般是通過意思表示的形式，即言詞表達(dá)形式。
意思表示可以是書面的，也可以是口頭，書面形式的意思表示可以是合同形式、單方意思表示等。非以言詞形式的意思表示進(jìn)行追認(rèn)，而是以行為進(jìn)行追認(rèn)的，一般比較少見，司法解釋所規(guī)定的“被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)”，屬于被代理人以言詞之外的行為追認(rèn)無權(quán)代理，可以視為以行為追認(rèn)的典型。
被代理人追認(rèn)行為人的無權(quán)代理，必須全部追認(rèn)，比如，行為人簽訂的合同，被代理人必須追認(rèn)合同的全部內(nèi)容。如果被代理人僅追認(rèn)合同的部分內(nèi)容，則屬于新的要約，不構(gòu)成追認(rèn)，合同對被代理人也不生效。被代理人以履行合同義務(wù)的行為追認(rèn)合同，必須是履行合同全部義務(wù)，才能構(gòu)成追認(rèn)，如果被代理人僅履行部分合同義務(wù)，則只能視為新的要約，能否構(gòu)成新的合同，則取決于相對人是否接受被代理人的部分履行行為。如果相對人接受被代理人的部分履行，則視為接受要約，成立新的合同。此時，行為人訂立的合同對被代理人并不生效，該無權(quán)代理合同仍然由行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
比如，被代理人授權(quán)代理人購買洗衣機，但代理人同時也購進(jìn)干衣機，簽訂了同時購買洗衣機和干衣機的合同。被代理人僅將購買洗衣機的貨款支付給相對人(供方)，不能視為追認(rèn)(因合同的整體性也不宜作部分追認(rèn)對待)，相對人不能據(jù)此要求被代理人承擔(dān)未支付干衣機貨款的違約責(zé)任。如果相對人在知悉被代理人僅購買洗衣機的意思表示的情況下接受貨款，或者向被代理人發(fā)貨(也是以行為作承諾表示)，則構(gòu)成新合同，原合同不能約束被代理人，由行為人向相對人承擔(dān)法律責(zé)任。
《中華人民共和國民法通則》
第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的`追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;
(二)標(biāo)的;
(三)數(shù)量;
(四)質(zhì)量;
(五)價款或者報酬;
(六)履行期限、地點和方式;
(七)違約責(zé)任;
(八)解決爭議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
一、合同的主要條款合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現(xiàn)訂立合同的目的。
合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導(dǎo)致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。
在訂立合同的過程中，如果一方當(dāng)事人堅持合同的訂立以對特定事項達(dá)成協(xié)議為條件，則在這些特定事項未達(dá)成協(xié)議前，合同不成立。
如果當(dāng)事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內(nèi)容留待進(jìn)一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。
現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項內(nèi)容簡述如下：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當(dāng)規(guī)定的當(dāng)事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當(dāng)事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準(zhǔn)確、清楚。
(二)標(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。
合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：
1.有形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。
2.無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。
3.勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務(wù)。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進(jìn)行代理、居間、行紀(jì)行為等。
4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。
合同對標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。
(三)數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標(biāo)的和數(shù)量，即使對其他內(nèi)容沒有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對于有形財產(chǎn)，數(shù)量是對單位個數(shù)、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產(chǎn)，數(shù)量是個數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務(wù)。數(shù)量為勞動量;對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。
一般而言，合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。
(四)質(zhì)量。對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機械、生物等性質(zhì);對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規(guī)格、等級等體現(xiàn)出來。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。
合同中應(yīng)當(dāng)對質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細(xì)致、準(zhǔn)確和清楚。國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的條件與期限等。
(五)價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設(shè)工程合同中的勘察費、設(shè)計費和工程款等。
如果有政府定價和政府指導(dǎo)價的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關(guān)費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規(guī)定清楚。
(六)履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價款或者報酬，履行勞務(wù)、完成工作的時間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的;可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。
不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。
(七)履行地點和方式。履行地點是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對方當(dāng)事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c。履行地點有時是確定運費由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險由誰承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。
履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。
履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，并且在合同中?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。
(八)違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。
但法律的規(guī)定是原則的，即使細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責(zé)任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。
(九)解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發(fā)生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當(dāng)事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進(jìn)行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。
依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當(dāng)事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。
涉外合同的當(dāng)事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以選擇在外國進(jìn)行仲裁。涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。
解決爭議的方法的選擇對于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。
當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項內(nèi)容，也作為合同的主要條款。
二、關(guān)于合同的示范文本在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當(dāng)事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對此應(yīng)當(dāng)在合同法中作出規(guī)定。
因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項、容易引起糾紛的情況。
合同法解釋二第篇十五
第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。
【律師解析】：關(guān)于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補償。實務(wù)操作中，用人單位和勞動者均需保留相關(guān)證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【律師解析】：勞動者履行提前通知義務(wù)（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；
【律師解析】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定的五項保險，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，并承擔(dān)由此給勞動者造成的損失。
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；
【律師解析】：實踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險。規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動者權(quán)益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
【徐景山律師解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。
用人單位以***、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
【律師解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
【徐景山律師解析】：“嚴(yán)重”二字很重要，什么情況屬于“嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中進(jìn)行明確以利于操作。
（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
【律師解析】：怎樣才算“嚴(yán)重影響”，這個舉證責(zé)任有點難，從實務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
【律師解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運用知情權(quán)的法律規(guī)定。
（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
【律師解析】：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實踐中需注意：被人民***免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被人民***作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
【律師解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定，否則，少算一天都會被認(rèn)定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
【律師解析】：這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
【律師解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權(quán)，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務(wù)操作中，解除勞動合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的.，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的范圍。
裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：
（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
【律師解析】：用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權(quán)利，且條件相當(dāng)?shù)?，用人單位?yīng)當(dāng)賠償損失、恢復(fù)勞動關(guān)系，且根據(jù)勞動部的有關(guān)規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。
第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：
（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護(hù)身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
【律師解析】：實務(wù)操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，其解除行為是否有效？勞動合同法對此進(jìn)行了回避，沒有明確規(guī)定?？磥淼糜蓪嵤┘?xì)則或司法解釋進(jìn)行規(guī)定了。
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：
（一）勞動合同期滿的；
（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：特別注意第（二）項，達(dá)到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理？如勞動者出現(xiàn)時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復(fù)勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。
第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
【律師解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1-4傷殘），勞動關(guān)系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（5-6傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關(guān)系；（3）部分喪失勞動能力（7-10傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除勞動關(guān)系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。
合同法解釋二第篇十六
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;
(二)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
【釋義】本條是對要約不得撤銷的規(guī)定。
：(a)要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的;或(b)受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事。”通則對此款作了解釋，說明如下，可作為參考：
1，要約中不可撤銷的表示不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個有效的聲明，如“這是一個確定的要約”、“我們堅持我們的要約直到收到貴方的回復(fù)”等。
另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來。對于要約中規(guī)定的承諾期限，通則認(rèn)為，如果當(dāng)事人所在的法系確定，規(guī)定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當(dāng)事人所在的法系確定，規(guī)定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個例子說明這個問題。
第一個例子是，一家旅行社在其發(fā)送的小冊子中通知游客將組織新年度假旅游，并敦促游客在通知后3天內(nèi)預(yù)訂，否則過期將可能沒有多少剩余名額。這個聲明本身不表示在這3天內(nèi)該要約不可撤銷。
第二個例子是，乙準(zhǔn)備建樓，向甲發(fā)出要約，其中聲明：“9月1日后價格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認(rèn)為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷;如果該法系認(rèn)為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。
但是，合同法本條第(一)項的規(guī)定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項的規(guī)定，要約中規(guī)定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國家，必須那樣解釋。
2.有理由認(rèn)為要約不可撤銷并依其信賴行事這種情況適用誠實信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對要約人有所了解，或者以前在商業(yè)上就有來往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。
受要約人的信賴也可源于要約本身的性質(zhì)，如對某一項要約的承諾需要受要約人進(jìn)行廣泛的、費用昂貴的調(diào)查，或者某一要約的發(fā)出意在允許受要約人繼續(xù)向第三方發(fā)出要約。
受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產(chǎn)所做的準(zhǔn)備、購買或者租用材料或者設(shè)備、負(fù)擔(dān)費用等等。只要這些行為在有關(guān)的貿(mào)易中可被視為是正常的，或者應(yīng)是要約人所預(yù)見或者知悉的行為。
通則也舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，甲是古董商，要求乙在3個月內(nèi)修復(fù)10幅畫，價格不超過一個具體金額。
乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對一幅畫進(jìn)行修復(fù)，然后才能在5天內(nèi)明確答復(fù)。甲同意?；趯椎囊s的信賴，乙開始工作，甲在5天內(nèi)不得撤銷要約。
第二個例子是，為合作參與一個項目的投標(biāo)，乙向甲發(fā)出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標(biāo)，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因為甲在投標(biāo)時信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
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【條文主旨】
本條是對《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)制度中有償行為類型的目的性擴張解釋以及相關(guān)判斷基準(zhǔn)。
【條文理解】
一、關(guān)于“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)
《合同法》第74條第1款后段規(guī)定：“……債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”
該條規(guī)定，是對債權(quán)人撤銷權(quán)制度中有償行為的具體規(guī)定，將我國債權(quán)人撤銷權(quán)制度對有償行為的適用具體化為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”。而所謂“明顯不合理的低價”，在民法解釋學(xué)上被稱為“不確定概念”，其具體適用需要通過法律上的價值補充才能實現(xiàn)。
立法之所以規(guī)定“不確定概念”，是由于社會生活的復(fù)雜多樣所決定的，也是由于立法技術(shù)本身具有的抽象概括和普遍適用性所決定的。
法律要規(guī)范社會生活和人們的行為，需要確立代表立法者意志并要求全社會一體遵循的法律關(guān)系指導(dǎo)原則和社會生活基本的價值指引，例如“公平正義”、“誠實信用”、“等價有償”等。這些基本原則和價值指引內(nèi)涵抽象，其外延具有不確定性，在適用具體法律關(guān)系時需要進(jìn)行價值補充，以確定其具有可操作性的確切含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。
顯然，完全交由個案審理當(dāng)中個別化的司法自由裁量權(quán)，是難以做到司法尺度和裁量標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一的。為了確保法律適用的公平、公正，我國司法審判機關(guān)通常通過由最高審判機關(guān)即最高人民法院制定司法解釋的形式，來確保自由裁量權(quán)的行使在裁判標(biāo)準(zhǔn)上的統(tǒng)一性和正當(dāng)性。
本條規(guī)定，就是對如何才能被認(rèn)定為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，確立判斷的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行解釋。
(一)作為判斷依據(jù)的主體基準(zhǔn)和時空基準(zhǔn)
債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且系以相當(dāng)?shù)膶r轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人的積極財產(chǎn)將不因轉(zhuǎn)讓行為而減少。在此情況下，債務(wù)人的行為不構(gòu)成詐害行為，即并未損及債權(quán)人的債權(quán)，無撤銷權(quán)適用的余地。
但如果債務(wù)人是以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，其性質(zhì)就發(fā)生了變化：因轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)與其對價明顯不具有相當(dāng)性，導(dǎo)致債務(wù)人積極財產(chǎn)明顯減少，陷于無資力即支付不能，且對該明顯不合理的低價及其導(dǎo)致支付不能的事實債務(wù)人及受益人在主觀上均認(rèn)知，該轉(zhuǎn)讓行為就構(gòu)成詐害行為，債權(quán)人可得行使撤銷權(quán)。
對明顯不合理的低價從裁判上進(jìn)行判斷，需要確立以下主體基準(zhǔn)和時空基準(zhǔn)：
(1)時空基準(zhǔn)。包括時間基準(zhǔn)和空間基準(zhǔn)。根據(jù)本條規(guī)定，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進(jìn)行判斷的時間基準(zhǔn)為“交易當(dāng)時”，即實施交易行為時。
該基準(zhǔn)的合理性在于，對有償行為行使撤銷權(quán)須具備主觀要件，即債務(wù)人與受讓人主觀上具有惡意，而惡意來自行為人對其行為的認(rèn)知，即知有害于債權(quán)人而為轉(zhuǎn)讓，故只有以實施交易行為時作為判斷基準(zhǔn)才能彰顯其惡意。
應(yīng)當(dāng)注意的是，此時間基準(zhǔn)與本司法解釋第18條釋義中對詐害行為的判斷基準(zhǔn)時具有相同的法律意義：本條規(guī)定的時間基準(zhǔn)并非單純作為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷基準(zhǔn)，其實質(zhì)仍是對作為客觀要件的債務(wù)人的詐害行為進(jìn)行判斷的時間基準(zhǔn)。
但在判斷詐害行為是否成立時，應(yīng)當(dāng)遵循第18條規(guī)定中的原則即應(yīng)符合雙重標(biāo)準(zhǔn)：行為時標(biāo)準(zhǔn)和撤銷權(quán)行使時標(biāo)準(zhǔn)。
權(quán)利行使時標(biāo)準(zhǔn)的意義在于確認(rèn)債權(quán)人行使撤銷權(quán)時詐害狀態(tài)仍在持續(xù)中，就本條規(guī)定的有償行為而言，意味著按權(quán)利行使時標(biāo)準(zhǔn)判斷，債務(wù)人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓行為此時仍屬“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的詐害債權(quán)行為。
換言之，如果實施轉(zhuǎn)讓行為時雖符合“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)，但在行使撤銷權(quán)時因被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的市價跌落，財產(chǎn)現(xiàn)值已與轉(zhuǎn)讓價一致甚至已低于當(dāng)時的轉(zhuǎn)讓價，從而詐害行為因被時間“熨平”而消失，債權(quán)人即不得行使撤銷權(quán)。因為撤銷權(quán)行使的目的——恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)以保全債權(quán)在事實上已不能達(dá)到，行使撤銷權(quán)已無實益而徒增紛擾。
對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進(jìn)行判斷的空間基準(zhǔn)，本條規(guī)定為交易當(dāng)?shù)丶唇灰仔袨榈?。此交易行為地?yīng)當(dāng)解釋為發(fā)生交易行為的哪一級行政區(qū)劃所在地，本條未臻明確，實務(wù)中只能根據(jù)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的性質(zhì)、種類(土地、房屋等不動產(chǎn)，機器設(shè)備、交通工具、山珍海味、時令果蔬等動產(chǎn))，結(jié)合市場流通、交易慣例、關(guān)稅區(qū)域等綜合因素予以判定。
(2)主體基準(zhǔn)。對是否是以“明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，本條規(guī)定不采主觀標(biāo)準(zhǔn)而采客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以“交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”為基準(zhǔn)。何為“一般經(jīng)營者的判斷”?理解上仍有疑義。
如按反向排除的方法，則“一般經(jīng)營者”首先應(yīng)排除非經(jīng)營者，故在二手車交易市場上轉(zhuǎn)讓自有機動車的車主個人，應(yīng)非屬此之所謂“一般經(jīng)營者”。其次，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義，就在于排除個別性、偶然性，故違反常識、市場行情和公眾認(rèn)知的個別判斷、個性化判斷，不屬此之“一般經(jīng)營者的判斷”。
(二)一般判斷標(biāo)準(zhǔn)
本條第2款對“明顯不合理的低價”提出了一個一般的參考示范標(biāo)準(zhǔn)：“轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。”
何以認(rèn)為該一般判斷標(biāo)準(zhǔn)只是一個一般的參考示范標(biāo)準(zhǔn)呢?這是因為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的'性質(zhì)具有復(fù)雜性，很難用一個標(biāo)準(zhǔn)予以衡量。
季節(jié)性產(chǎn)品和易腐爛變質(zhì)的時令果蔬在臨近換季或者保質(zhì)期將屆滿時，為回籠資金大幅甩賣，轉(zhuǎn)讓價格可能低于市價的70%，不能一概認(rèn)為其“明顯不合理”。在市場疲軟、有價無市、資金占用利息損失巨大的情況下，低于市價的70%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有利于挽回經(jīng)營損失時，也不能一概認(rèn)為其“明顯不合理”。
反之，在沒有正當(dāng)理由的情況下，即使以市價的70%甚至80%、90%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，如果造成債務(wù)超過以致支付不能，且債務(wù)人與受讓人對此均有認(rèn)知，亦未必不能認(rèn)定其構(gòu)成詐害行為，而任由債權(quán)人行使撤銷權(quán)。
有鑒于此，本條規(guī)定轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，“一般可以視為明顯不合理的低價”，“一般”意味著排除特殊情形，如前述的換季或保質(zhì)期前回籠資金的甩賣;“可以”意味著應(yīng)視具體情形而定，不作剛性約束;“視為”是立法上使用的法律擬制用語，債務(wù)人、受讓人可以提出相反事實和證據(jù)予以推翻。
審判實務(wù)中，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，原則上仍應(yīng)按照本條規(guī)定的判斷基準(zhǔn)和基本方法綜合進(jìn)行分析，并予以個案確認(rèn)，即“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)”。
具體問題具體分析，是解決此類問題最為妥當(dāng)?shù)姆椒?。“對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”，是就有償行為的補充類型如何認(rèn)定其構(gòu)成詐害行為所作類推規(guī)定，可參照前述原則予以適用。
二、有償行為適用債權(quán)人撤銷權(quán)的補充類型——以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)
債權(quán)人撤銷權(quán)的適用范圍，民法理論上一般區(qū)分為無償行為和有償行為，有關(guān)國家和地區(qū)的立法例也作了相應(yīng)規(guī)定，以貫徹債權(quán)保全制度的目的。《合同法》第74條的規(guī)定，從要件構(gòu)成的角度進(jìn)行區(qū)分，也包括無償行為和有償行為兩種類型。
無償行為類型在本司法解釋第18條的理解與適用中已作闡述，本條規(guī)定專就有償行為類型進(jìn)行解釋，從《合同法》規(guī)定的“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的有償行為類型作目的性擴張解釋，補充規(guī)定了“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”的關(guān)聯(lián)類型。
如前所述，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且以相當(dāng)?shù)膶r進(jìn)行，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不會因轉(zhuǎn)讓行為而減少，因此不發(fā)生撤銷權(quán)的適用問題。但債務(wù)人如以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，對價與其財產(chǎn)價值明顯不相當(dāng)，.則在事實上導(dǎo)致了責(zé)任財產(chǎn)的流失。
如果因此而發(fā)生債務(wù)超過，導(dǎo)致支付不能，損及債權(quán)人債權(quán)，客觀上即成立詐害行為。而以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，同樣存在購人財產(chǎn)的價值與支付的對價明顯不相當(dāng)，導(dǎo)致債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)流失的問題。轉(zhuǎn)讓與收購，行為的指向相反，行為的效果卻是一致的，都導(dǎo)致債務(wù)人減少其積極財產(chǎn)，從而損及債權(quán)。
《合同法》第74條僅就以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)作出規(guī)定，邏輯上不夠周延，導(dǎo)致對惡意高價收購他人財產(chǎn)損害債權(quán)的行為失卻規(guī)范，存在法律漏洞。本條規(guī)定即據(jù)審判實踐中的經(jīng)驗總結(jié)對此予以補充。
“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”應(yīng)由以下要件構(gòu)成：
(一)客觀要件
債權(quán)人撤銷權(quán)客觀方面的構(gòu)成要件，乃無償行為和有償行為共同具備的要件。簡言之，須債務(wù)人實施了損害債權(quán)人的詐害行為。該行為應(yīng)符合下列特征：
1.須為債務(wù)人的行為，且該行為須以財產(chǎn)為標(biāo)的。符合這一要求的通常為法律行為，包括單獨行為、雙方行為、多方行為等。本條規(guī)定的收購他人財產(chǎn)，即屬雙方法律行為(契約行為)。
準(zhǔn)法律行為、訴訟中的法律行為，也屬可得行使撤銷權(quán)的行為，但下列行為不得為撤銷權(quán)之標(biāo)的：事實行為，如物之毀滅丟棄，無從撤銷;無效行為，無須撤銷;不作為行為，如屬怠于取得權(quán)利或利益，不得撤銷。
因撤銷權(quán)之行使對象非財產(chǎn)之增加行為，而系財產(chǎn)之減少行為;如系怠于行使權(quán)利，則為代位權(quán)之對象，亦無撤銷權(quán)之適用;其他不以財產(chǎn)為標(biāo)的但對財產(chǎn)利益發(fā)生間接影響的行為，如身份行為，訂立勞務(wù)契約的行為，不得撤銷;以禁止扣押的財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的行為，因其不列人債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，且不能強制執(zhí)行，亦不得為撤銷權(quán)之標(biāo)的。
2.須債務(wù)人的行為對債權(quán)人造成損害，即構(gòu)成詐害行為。債務(wù)人實施的減少其責(zé)任財產(chǎn)的行為，足以影響到債權(quán)完全受償，即構(gòu)成詐害行為。
其判斷標(biāo)準(zhǔn)有所謂形式上的標(biāo)準(zhǔn)或稱計算上的標(biāo)準(zhǔn)，即債務(wù)超過，但通說認(rèn)為應(yīng)以支付不能為判斷標(biāo)準(zhǔn);亦有所謂實質(zhì)上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，須得綜合主客觀要件，結(jié)合目的動機是否正當(dāng)以及方法手段是否妥當(dāng)?shù)认嚓P(guān)因素就個案進(jìn)行具體判斷。
就本條規(guī)定的“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”而論，收購行為如導(dǎo)致債務(wù)人積極財產(chǎn)與正常市價、指導(dǎo)價比較發(fā)生明顯減少，并在此不當(dāng)減少的范圍內(nèi)發(fā)生債務(wù)超過，致債權(quán)人的債權(quán)無法完全受償時，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成詐害行為。
但需注意的是，判斷收購行為的詐害性亦應(yīng)遵循上文所述的判斷基準(zhǔn)時上的雙重標(biāo)準(zhǔn)：即不僅發(fā)生收購行為時支付的對價明顯高于被收購財產(chǎn)的市價或者指導(dǎo)價，而且以行使撤銷權(quán)時的市價或指導(dǎo)價衡量，收購該財產(chǎn)的對價仍然明顯高于該財產(chǎn)的市價或指導(dǎo)價。
如果僅在發(fā)生收購行為時具有詐害性，而當(dāng)債權(quán)人行使撤銷權(quán)時因被收購的財產(chǎn)市價上升，與收購對價趨于一致甚至已高于收購對價，詐害性即不存在，撤銷該行為對債權(quán)人已不具實益，故不得行使撤銷權(quán)。
(二)主觀要件
民法理論認(rèn)為，對無償行為行使撤銷權(quán)，僅需具備客觀要件;而對有償行為行使撤銷權(quán)，除客觀要件外，尚需具備主觀要件。因無償行為中的受益人沒有支付對價，但卻造成了對債權(quán)的損害，故撤銷無償行為，請求受益人返還財產(chǎn)，債權(quán)人的利益得到保護(hù)，受益人的財產(chǎn)利益卻并未受到積極損害，故其要件從寬，無需具備主觀要件。
而在有償行為，受讓人或者轉(zhuǎn)得人取得財產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，均付出了一定的代價，轉(zhuǎn)讓或者收購行為被撤銷，其財產(chǎn)利益要受到一定程度的積極損害，故其要件從嚴(yán)，尚需具備主觀要件。
所謂主觀要件，即債務(wù)人實施轉(zhuǎn)讓或者收購等有償行為時，需具有詐害意思——即具有惡意，且債務(wù)人的惡意僅為債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件;如果要行使撤銷權(quán)，還需轉(zhuǎn)讓行為或者收購行為中的受讓人、出售人也具有惡意，即以受益人的惡意為撤銷權(quán)的行使要件。以下分述之：
1.須債務(wù)人為惡意。對惡意的解釋，有希望主義與認(rèn)識主義兩種學(xué)說。前者是指對于行為之有害于債權(quán)，須有積極的希望;后者是指對于行為之詐害性僅需有消極的認(rèn)識即為已足。
《合同法》第74條對債務(wù)人的惡意沒有明確規(guī)定，但對受讓人(第三人)的惡意則有明文規(guī)定：“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?BR> 根據(jù)該條規(guī)定，既然受讓人對轉(zhuǎn)讓行為的詐害性要求其“知道該情形”，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為積極從事該行為的債務(wù)人也知道其行為對債權(quán)人具有“詐害性”，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)具有“惡意”;其次，根據(jù)條文“知道該情形”的文字表述，我國《合同法》對債務(wù)人和第三人的“惡意”系采取“認(rèn)識主義”。應(yīng)當(dāng)注意的是，衡量債務(wù)人有無惡意，應(yīng)以行為時為基準(zhǔn)時。
行為當(dāng)時不知其行為有損于債權(quán)人的債權(quán)，雖于行為后有所認(rèn)識，亦不成立主觀上的惡意，不得行使撤銷權(quán)。對于債務(wù)人惡意的證明，應(yīng)當(dāng)實行推定規(guī)則。債務(wù)人明知其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，而仍為處分其財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的行為，即可推定其具有惡意。債務(wù)人可就其具有其他資力或沒有詐害的意思另行舉證。
2.須受益人為惡意。所謂受益人是指由債務(wù)人的行為直接或間接受有利益之人。如轉(zhuǎn)讓行為中的受讓人為直接受益人，受讓人再為轉(zhuǎn)讓行為之轉(zhuǎn)得人為間接受益人。收購行為之出售人亦為直接受益人。
根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，受讓人(受益人)的惡意是指對轉(zhuǎn)讓行為損害債權(quán)的事實，“知道其情形”，則此“惡意”系采認(rèn)識主義，即對詐害債權(quán)的事實有所認(rèn)識即可，其與債務(wù)人是否惡意串通，或者是否具有故意損害債權(quán)人的意圖，則非所問。對受益人的惡意，應(yīng)以受益時為判斷基準(zhǔn)。
如受益當(dāng)時不知情，受益后方始認(rèn)識到有害債權(quán)的情形的，不構(gòu)成惡意，債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。
此外，無論直接受益人(如受讓人)還是間接受讓人(轉(zhuǎn)得人)，須一律具有惡意，否則債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。
三、債權(quán)人撤銷權(quán)的效力
債權(quán)人撤銷權(quán)的效力，應(yīng)分別以下不同情形：
(一)對債務(wù)人的效力
《合同法解釋(一)》第25條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效?！?BR> 據(jù)此規(guī)定，對債務(wù)人詐害債權(quán)的行為依法撤銷的，該行為自始無效，但系相對無效，即僅就債權(quán)人主張的部分自始無效，超出債權(quán)人主張部分的處分行為仍為有效。
(二)對受益人的效力
詐害行為被依法撤銷，對受益人產(chǎn)生雙重效力：其一是僅成立債權(quán)關(guān)系尚未發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移情形的，其債權(quán)關(guān)系因撤銷而消滅;其二是已發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的，受益人得依債權(quán)人之請求，返還其既已受領(lǐng)的財產(chǎn)。
如受益人二次轉(zhuǎn)讓的，在無償行為情形，轉(zhuǎn)得人如系惡意，自應(yīng)依債權(quán)人請求負(fù)返還義務(wù);轉(zhuǎn)得人為善意的，不負(fù)返還義務(wù)，而由直接受益人負(fù)損害賠償責(zé)任。
在有償行為情形，因有償行為之撤銷，須債務(wù)人、受益人(包括直接受益人及間接受益之轉(zhuǎn)得人)均具有惡意，債權(quán)人才能撤銷詐害行為，故于詐害行為被依法撤銷的情形，直接受益人或間接受益人均得依債權(quán)人請求返還其受讓的財產(chǎn)。
(三)對債權(quán)人的效力
民法理論上認(rèn)為，撤銷權(quán)行使的目的在于保全債務(wù)人的一般財產(chǎn)，作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。因此，債權(quán)人雖然可以請求受益人(轉(zhuǎn)得人)直接向其為財產(chǎn)交付，但不得就該交付物優(yōu)先受償。
但在債權(quán)人直接受領(lǐng)返還財產(chǎn)的場合，其因此對債務(wù)人負(fù)有返還義務(wù)，如果該返還義務(wù)與債務(wù)人所負(fù)債務(wù)構(gòu)成抵銷適狀，債權(quán)人可以主張抵銷，從而獲得事實上優(yōu)先受償?shù)男Ч?BR> 否則，債權(quán)人要從受益人返還的財產(chǎn)中受償，仍須依照強制執(zhí)行程序進(jìn)行，而與其他申請參與分配的債權(quán)人平等受償。當(dāng)然，債務(wù)人向債權(quán)人為任意履行，而其他債權(quán)人沒有及時主張債權(quán)的，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人也能獲得完全清償，此種情形并不違反債權(quán)平等原則，故其他債權(quán)人不得提出異議。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成傷害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。
第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。
第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支出的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
合同法解釋二第篇十七
合同：是平等主體的自然人、法人及其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
同法典。 附條件合同：是指合同當(dāng)事人約定某種事實狀態(tài)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為該合同生效或者解除依據(jù)的合同。 附期限合同：是指以將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發(fā)生或終止的合同。 合同無效：是指合同已經(jīng)具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、確定、當(dāng)然地不有名合同：是指法律上或者經(jīng)濟(jì)生活習(xí)慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。發(fā)生法律效力。
中國合同法中規(guī)定的合同和民法學(xué)中研究的合同都是有名合同。無名合同是指有名合同以外的、可撤銷的合同：是指已經(jīng)生效但因當(dāng)事人的意思表示沒有表現(xiàn)其真實意志，違反自愿原則而可尚未統(tǒng)一確定一定名稱的合同。無名合同如經(jīng)法律確認(rèn)或在形成統(tǒng)一的交易習(xí)慣后，可以轉(zhuǎn)化由一方當(dāng)事人請求撤銷的合同。
效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人為有名合同。
要式合同：要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。作了承認(rèn)或者拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。
前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，表見代理：是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義進(jìn)行民事可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的行為。
合同的履行：是指合同當(dāng)事人按照合同的約定，全面完成各自承擔(dān)的合同義務(wù)，使合同關(guān)系得合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。
單務(wù)合同：也稱為單邊合同或片面義務(wù)契約，是指一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不盡義務(wù)，以全部終止的整個行為過程。
點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。 保管合同），與雙務(wù)合同相對應(yīng)。 協(xié)助履行原則：是指當(dāng)事人在合同的履行中不僅要適當(dāng)、全面履行合同的約定，還要基于誠實主合同：不以他種合同的存在為前提，不受其制約而能獨立存在的合同。 信用原則，對對當(dāng)事人的履行債務(wù)行為給予協(xié)助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。 持續(xù)性合同：就是按照原有的合同,到期后按原來的在接下去簽的合同 同時履行抗辯權(quán)：是指在未約定先后順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事一方在對方未為對待給付以前，諾成合同：諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致便告成立的合同 有拒絕自己給付的權(quán)利。 實踐合同：又稱要物合同，指除了當(dāng)事人雙方意思表示一致外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合不安抗辯權(quán)：是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，因他方財顯著減少或資力明顯減弱，有同。 難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔(dān)保前，有拒絕自己給付的權(quán)利。 格式合同：是指合同必要條款的內(nèi)容直接由法律規(guī)定的合同。又稱標(biāo)準(zhǔn)合同。
履行自己的義務(wù)，如果應(yīng)該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權(quán)拒絕終的根本規(guī)則。 應(yīng)先履行方的履行請求或拒絕其相應(yīng)的履行請求。 要約：是希望和他人訂立合同的意思表示。 撤銷權(quán)：指債權(quán)人在債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)，實施無償處分財產(chǎn)或以非正常低價處分要約邀請：是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
要約的撤回：是指在要約發(fā)出以后，尚未到達(dá)受要約人之前，也就是在要約發(fā)生效力之前，要財產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實現(xiàn)時，依法享有的請求法院撤銷債務(wù)人所實施的上述行為的權(quán)利。
合同的變更：是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完畢之前，由當(dāng)事人達(dá)成協(xié)約人使其失去法律效力的意思表示。撤回要約的通知必須先于或同時與要約到達(dá)受要約人，才議而對其內(nèi)容進(jìn)行修改和補充。 能產(chǎn)生撤回的效力。 合同的轉(zhuǎn)讓：是指在合同的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，將合同由原來的主體轉(zhuǎn)移給別的主承諾遲延：是指受要約人在承諾期限屆滿后才發(fā)出的承諾。 體的一種法律行為。 承諾撤回：是指受要約人在發(fā)出承諾通知發(fā)后，在承諾正式生效之前而將其撤回。
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合同法解釋二第篇一
第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
【條文主旨】。
本條是對被代理人以行為追認(rèn)無權(quán)代理合同的解釋。
【條文理解】。
無權(quán)代理現(xiàn)象在實踐中比較多見，但通常表現(xiàn)為“事出有因”，無緣無故的無權(quán)代理極為少見，即便有，也多數(shù)屬于犯罪行為。比如，盜用持卡人的信用卡信息以持卡人身份進(jìn)行消費的，表面看也是無權(quán)代理，但本質(zhì)上構(gòu)成犯罪，不屬于民事糾紛范疇。所謂“事出有因”的無權(quán)代理，一般是三種情形，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
《民法通則》第66條對此作了明確規(guī)定。這三種情形中，后兩種情形都是存在或者曾經(jīng)存在代理上的授權(quán)，不是無緣無故的，所以是“事出有因”;第一種情形往往是因為被代理人有讓別人誤判的行為或者語言，讓別人誤以為無權(quán)代理人有代理權(quán)，實際上沒有，比如，公開場合說某人是自己的代理人，實際上沒有授權(quán)，所以也是“事出有因”。在無權(quán)代理中，超越代理權(quán)的情形最為常見，其中包括被代理人授權(quán)不明造成代理人超越代理權(quán)限的情況。但也有民法理論認(rèn)為，法人、經(jīng)濟(jì)組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，視為有授權(quán)，不算無權(quán)代理。這一理論值得充分注意。
按照《民法通則》第“條規(guī)定，無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。這是法律關(guān)于無權(quán)代理的最為基本的、一般性規(guī)定，遵循了原則和例外的邏輯關(guān)系。即，在基本原則上，無權(quán)代理行為不能由被代理人承擔(dān)責(zé)任，只要確實能夠認(rèn)定是無權(quán)代理，被代理人原則上就要認(rèn)定為無辜，要按照免責(zé)處理;作為例外，如果被代理人追認(rèn)無權(quán)代理行為，或者構(gòu)成表見代理(在后面詳述)，被代理人才承擔(dān)法律責(zé)任。原則和例外這一邏輯關(guān)系不能顛倒過來，如果顛倒過來，把例外當(dāng)成原則，就成立“有罪推定”，被代理人肯定不服。司法實踐中要尤其注意。
可以說，確立被代理人原則上不承擔(dān)法律責(zé)任，例外情況下才承擔(dān)法律責(zé)任這種法律邏輯關(guān)系，根本上是出于保護(hù)被代理人，在被代理人與相對人(即無權(quán)代理行為的相對人)這一對矛盾關(guān)系中，法律傾向于保護(hù)被代理人，道理很簡單，因為無權(quán)代理可以五花八門，可以無窮多，如果不保護(hù)被代理人，則人人自危，社會秩序混亂，保護(hù)無辜的人，正是法律的最基本價值所在。
然而，保護(hù)被代理人不是無限度的，法律規(guī)定的例外情形，就是對保護(hù)被代理人設(shè)置了限度，本條司法解釋對以行為方式追認(rèn)的規(guī)定即是對被代理人實施保護(hù)限制情形的另一種細(xì)化。具體來說，被代理人如果追認(rèn)行為人的代理行為或者代理行為構(gòu)成表見代理，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，不再受保護(hù)。就追認(rèn)而言，一般是通過意思表示的形式，即言詞表達(dá)形式。
意思表示可以是書面的，也可以是口頭，書面形式的意思表示可以是合同形式、單方意思表示等。非以言詞形式的意思表示進(jìn)行追認(rèn)，而是以行為進(jìn)行追認(rèn)的，一般比較少見，司法解釋所規(guī)定的“被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)”，屬于被代理人以言詞之外的行為追認(rèn)無權(quán)代理，可以視為以行為追認(rèn)的典型。
被代理人追認(rèn)行為人的無權(quán)代理，必須全部追認(rèn)，比如，行為人簽訂的合同，被代理人必須追認(rèn)合同的全部內(nèi)容。如果被代理人僅追認(rèn)合同的部分內(nèi)容，則屬于新的要約，不構(gòu)成追認(rèn)，合同對被代理人也不生效。被代理人以履行合同義務(wù)的行為追認(rèn)合同，必須是履行合同全部義務(wù)，才能構(gòu)成追認(rèn)，如果被代理人僅履行部分合同義務(wù)，則只能視為新的要約，能否構(gòu)成新的合同，則取決于相對人是否接受被代理人的部分履行行為。如果相對人接受被代理人的部分履行，則視為接受要約，成立新的合同。此時，行為人訂立的合同對被代理人并不生效，該無權(quán)代理合同仍然由行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
比如，被代理人授權(quán)代理人購買洗衣機，但代理人同時也購進(jìn)干衣機，簽訂了同時購買洗衣機和干衣機的合同。被代理人僅將購買洗衣機的貨款支付給相對人(供方)，不能視為追認(rèn)(因合同的整體性也不宜作部分追認(rèn)對待)，相對人不能據(jù)此要求被代理人承擔(dān)未支付干衣機貨款的違約責(zé)任。如果相對人在知悉被代理人僅購買洗衣機的意思表示的情況下接受貨款，或者向被代理人發(fā)貨(也是以行為作承諾表示)，則構(gòu)成新合同，原合同不能約束被代理人，由行為人向相對人承擔(dān)法律責(zé)任。
【相關(guān)法律法規(guī)】。
《中華人民共和國民法通則》。
第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
中華人民共和國合同法釋義：第12條【2】。
第十二條合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;。
(二)標(biāo)的;。
(三)數(shù)量;。
(四)質(zhì)量;。
(五)價款或者報酬;。
(六)履行期限、地點和方式;。
(七)違約責(zé)任;。
(八)解決爭議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
【釋義】本條是對合同主要條款和示范文本的規(guī)定。
一、合同的主要條款合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的'條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現(xiàn)訂立合同的目的。
合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導(dǎo)致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。
在訂立合同的過程中，如果一方當(dāng)事人堅持合同的訂立以對特定事項達(dá)成協(xié)議為條件，則在這些特定事項未達(dá)成協(xié)議前，合同不成立。
如果當(dāng)事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內(nèi)容留待進(jìn)一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。
現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項內(nèi)容簡述如下：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當(dāng)規(guī)定的當(dāng)事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當(dāng)事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準(zhǔn)確、清楚。
(二)標(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。
合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：
1.有形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。
2.無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。
3.勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務(wù)。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進(jìn)行代理、居間、行紀(jì)行為等。
4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。
合同對標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。
(三)數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標(biāo)的和數(shù)量，即使對其他內(nèi)容沒有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對于有形財產(chǎn)，數(shù)量是對單位個數(shù)、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產(chǎn)，數(shù)量是個數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務(wù)。數(shù)量為勞動量;對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。
一般而言，合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。
(四)質(zhì)量。對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機械、生物等性質(zhì);對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規(guī)格、等級等體現(xiàn)出來。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。
合同中應(yīng)當(dāng)對質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細(xì)致、準(zhǔn)確和清楚。國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的條件與期限等。
(五)價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設(shè)工程合同中的勘察費、設(shè)計費和工程款等。
如果有政府定價和政府指導(dǎo)價的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關(guān)費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規(guī)定清楚。
(六)履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價款或者報酬，履行勞務(wù)、完成工作的時間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的;可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。
不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。
(七)履行地點和方式。履行地點是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對方當(dāng)事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c。履行地點有時是確定運費由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險由誰承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。
履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。
履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，并且在合同中?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。
(八)違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。
但法律的規(guī)定是原則的，即使細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責(zé)任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。
(九)解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發(fā)生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當(dāng)事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進(jìn)行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。
依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當(dāng)事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。
涉外合同的當(dāng)事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以選擇在外國進(jìn)行仲裁。涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。
解決爭議的方法的選擇對于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。
當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項內(nèi)容，也作為合同的主要條款。
二、關(guān)于合同的示范文本在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當(dāng)事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對此應(yīng)當(dāng)在合同法中作出規(guī)定。
合同法解釋二第篇二
第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。
增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
合同法解釋二第篇三
甲(債權(quán)人、原告)——乙(債務(wù)人、被告)——丙(第三人)。
1.撤銷權(quán)是形成訴權(quán);。
2.原告就被告(債務(wù)人)的管轄;。
3.第三人的訴訟地位;。
4.撤銷權(quán)行使的三種情況;。
《合同法》第74條：因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
《合同法解釋(二)》第18條規(guī)定：“債務(wù)人放棄其未到期的債權(quán)或者放棄債權(quán)擔(dān)保，或者惡意延長到期債權(quán)的履行期，對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！?BR> 第19條規(guī)定：“對于合同法第七十四條規(guī)定的”明顯不合理的低價“，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷?！?BR> 5.撤銷后的自始無效;。
6.一年和五年的限制;。
《合同法》第75條：撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
7.必要費用的承擔(dān)。
《合同法》第26條：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
1、考點：合同法的適用范圍，注意法條中“平等主休”幾個字。
合同法第2規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。
婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
2、考點：情勢變更原則。
所謂情勢原則，就是指在合同有效成立以后，非因當(dāng)事人雙方的過錯而發(fā)生情勢變更，致使繼續(xù)履行會顯示公平，因此根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人可以請求變更或解除合同的原則。
3、考點：幾類有名合同的法律性質(zhì)。
合同法第130條規(guī)定：買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。
第212條規(guī)定：租憑合同是出租人將租憑物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。依照第365條的規(guī)定，附有保管費的保管合同應(yīng)是保管人保管寄存人交付的保管物并返還該物，寄存人支付保管費的合同。
較公讓的觀點是，借貸合同屬于單務(wù)合同。
4、考點：中外合作經(jīng)營企業(yè)的法律適用。
合同法第126條規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作戡探開發(fā)的自然資源合同，適用中華人民共和國法律。
民通第142條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定、中華人民共和國聲明保留的條款除外。
中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。
5、考點：合同爭議的范圍。
承包經(jīng)營合同轉(zhuǎn)移的是承包經(jīng)營物的使用權(quán);借貸合同轉(zhuǎn)移的是貨幣的使用權(quán)。
互易合同轉(zhuǎn)移的是財產(chǎn)所有權(quán);倉儲合同是一種勞務(wù)合同。
7、考點：承諾生效的時間。注意承諾到達(dá)要約人時就生效了，而不管其是否知悉。
合同法第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第16條2款。
8、考點：在招投標(biāo)活動中各種行為的法律性質(zhì)。
招標(biāo)又稱招標(biāo)公告，是指當(dāng)事人一方向數(shù)個相對人或者不特定的人公布的訂立合同的意思表示，因其標(biāo)的不公開，因此標(biāo)書內(nèi)容不具備要約的標(biāo)準(zhǔn)，因而招標(biāo)或招標(biāo)公告在性質(zhì)上屬于要約邀請;投標(biāo)是指受招標(biāo)人許可的人，以接受標(biāo)書條件向招標(biāo)人發(fā)出的訂立合同的意思表示，投標(biāo)在性質(zhì)上屬要約;開標(biāo)即指公開所有的投標(biāo);決標(biāo)又稱定標(biāo)，是指招標(biāo)人公開所有投標(biāo)進(jìn)行評比。
9、考點：交叉要約，屬于理論性較強。
所謂交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了相同內(nèi)容的要約。
一般認(rèn)為，從鼓勵交易的需要出發(fā)，可以認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了合意。當(dāng)然，交叉要約能夠成立合同，是以雙方意思表示在內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達(dá)了對方為前提的。
10、考點：商業(yè)廣告的法律性質(zhì)。
合同法第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容要符合要約規(guī)定的，視為要約。一般認(rèn)為，除非在廣告中聲明受此廣告約束，商業(yè)廣告均不是要約。
11、考點：合同當(dāng)事人的認(rèn)定及責(zé)任的承擔(dān)，涉及民事訴訟的有關(guān)知識。
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第52條規(guī)定：借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。
12、考點：行為成立合同。
合同法第37條：采有合同書形式訂立合同，在簽字或蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
合同法第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。
第43條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
14、考點：要約的撤回，注意要約的撤回與要約的撤銷的區(qū)別。
合同法第17條規(guī)定：要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。
15、考點：要約的撤銷。
合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不得撤銷;。
(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
16、考點：要約不得撤銷的情形。
合同法第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;。
(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
17、考點：受要約實質(zhì)性變更要約的情形。
合同法第30條：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
18、考點：承諾不發(fā)生承諾的效力的情形。
合同法第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。
第29條規(guī)定：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)受約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效。
19、考點：承諾不發(fā)生效力的情形。
參見前引合同法第27、29條的規(guī)定：另外合同法第30條規(guī)定：承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。
20、考點：采用合同書形式訂立的合同成立的時間。
合同法第32條：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。
21、考點：在存在確認(rèn)書的情況下合同成立的時間。
合同法第33條：當(dāng)事人采用信件，數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書合同成立。
22、考點：合同成立的特殊形式。
在我國，需要由主管機關(guān)的批準(zhǔn)才能生效的合同不多，主要是中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、涉外技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等。
23、考點：表見代理注意表見代理與無權(quán)代理的區(qū)別。
合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同、相對人有理由相信行為人有代理權(quán)、該代理行為有效。如在認(rèn)定“空白合同書”就能夠使“相對人有理由相信”行為人有代理權(quán)。
24、考點：可撤銷合同、欺詐、重大誤解。應(yīng)注意的是欺詐是一種故意;而重大誤解卻不是;另外還需注意法律對欺詐損害個人利益與欺詐損害國家利益不同的規(guī)定。
合同法第54條規(guī)定：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲載機構(gòu)變更或者撤銷：
(1)因重大誤解訂立的;。
(2)在訂立合同時顯失公平的。
一主以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的'情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者說仲裁機構(gòu)不得撤銷。
民通意見第68條規(guī)定：一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。
25、考點：合同無效的情形，注意“以合法形式掩蓋非法目的”與“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的區(qū)別。
合同法第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同、損害國家利益。
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
(三)以合法形式掩蓋非法目的;。
(四)損害社會公共利益;。
(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
合同法第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
27、考點：重大誤解。
民通意見第71條規(guī)定：行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)，對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大的損失，可以認(rèn)定重大誤解。
28、考點：合同的成立與生效。
合同法第61條規(guī)定：合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議被充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。
29、考點：仲裁條款的效力，請注意合同法第57條與擔(dān)保法第20條的聯(lián)系與區(qū)別。
仲裁法第20條規(guī)定：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
30、考點：無權(quán)代理、效力未定合同和善意取得制度。
合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同、未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)以通知的方式作出。
第51條規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。
依善意取得制度，只要受讓人出于善意，就可依法取得動產(chǎn)的所有權(quán)。
31、考點：附期限的合同，應(yīng)注意附期限的合同自合同簽訂時成立，但自期限到來時生效。
合同法第46條規(guī)定：當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。所謂附期限的民事法律行為，是指當(dāng)事人為民事法律行為設(shè)定一定期限，并把期限的到來作為民事法律行為效力發(fā)生或者消滅的前提。
附期限與附條件的區(qū)別是：所附的期限必將到來，而所附條件發(fā)生與不發(fā)生并不確定。
32、考點：效力未定合同和善意取得。
合同法第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
善意取得，是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
33、考點：無效合同。
合同法第52條：有下列情形之一的，合同無效：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;。
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;。
(3)以合法形式掩蓋非法目的;。
(4)損害社會公共利益;。
(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
34、考點：無權(quán)代理和表見代理。
合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代表權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第48條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
35、考點：欺詐合同的效力。
合同法第55條：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消失：
(1)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);。
(2)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
因受欺詐而訂立的合同(未損害國家利益)是效力待定的合同，若撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，則合同將為無效;但若撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則合同將是有效的。
36、考點：合同的變更、訴訟時效、合同管轄。
合同法第77條規(guī)定：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。民通第140條規(guī)定：訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。民事訴訟法第24條規(guī)定：因合同糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。
37、考點：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身的成立生效與登記并無干系，但必須經(jīng)過登記才能發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，也即登記是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的生效要件，而非合同本身的成立或生效要件。
37、考點：同時履行抗辯權(quán)。
合同法共確認(rèn)了三類抗辯權(quán)，即第66條的同時履行抗辯權(quán)、第67要的先履行抗辯權(quán)及68條的不安抗辯權(quán)。至于先訴抗辯權(quán)，哪是《擔(dān)保法》上確立的制度，又稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人在債權(quán)未就主債務(wù)的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人可拒絕清償?shù)臋?quán)利。
38、考點：第三人代為履行合同的責(zé)任承擔(dān)。
合同法第65條：當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債力的，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
39、考點：不安抗辯權(quán)。
合同法第68條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù);(3)喪失商業(yè)信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
40、考點：撤銷權(quán)另注意撤銷權(quán)與代位權(quán)的區(qū)別。
合同法第74條規(guī)定：因債務(wù)人放棄其到債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
合同法解釋第26條規(guī)定：債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
合同法解釋二第篇四
勞動法第四十六條規(guī)定,工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則,實行同工同酬，勞動合同法解釋一。這里的“同工同酬”,是指用人單位對于從事相同工作,付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者,支付同等的勞動報酬。由此可以看出,同工同酬必須具備三個條件:一是勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容相同;二是在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量;三是同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。
國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行。
公平原則是社會公德的體現(xiàn),將公平原則作為勞動合同訂立的原則,可以防止勞動合同當(dāng)事人尤其是用人單位濫用優(yōu)勢地位,損害勞動者的權(quán)利,有利于平衡勞動合同雙方當(dāng)事人的利益,有利于建立***穩(wěn)定的勞動關(guān)系。
最后考慮到勞動合同法是一部社會法,勞動合同立法應(yīng)著眼于解決現(xiàn)實勞動關(guān)系中用人單位不簽訂勞動合同、拖欠工資、勞動合同短期化等諸多侵害勞動者利益的問題。所以從構(gòu)建***穩(wěn)定的勞動關(guān)系的目標(biāo)出發(fā),立法還是定位于向勞動者傾斜。
第五條縣級以上人民的政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表,建立健全協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制,共同研究解決勞動關(guān)系方面的重大問題。
由于我國勞動力市場供求關(guān)系不平衡,用人單位往往處于相對強勢的地位,不能平等的對待求職者。招聘單位的情況、信息對求職者的透明度往往是極低的,甚至有些單位還故意發(fā)布虛假信息,欺騙或非法招用求職者。因此,本法對用人單位與勞動者的如實告知義務(wù)作了規(guī)定。
二、訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。
第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位),與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法。
在規(guī)章制度實施過程中,工會或者職工認(rèn)為用人單位的規(guī)章制度不適當(dāng)?shù)?有權(quán)向用人單位提出,通過協(xié)商作出修改完善。
規(guī)章制度是勞動合同的.一部分,要讓勞動者遵守執(zhí)行,應(yīng)當(dāng)讓勞動者知道。因此,本條規(guī)定,直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示,或者告知勞動者。關(guān)于告知的方式有很多種,實踐中,有的用人單位是在企業(yè)的告示欄張貼告示;有的用人單位是把規(guī)章制度作為勞動合同的附件發(fā)給勞動者;有的用人單位是向每個勞動者發(fā)放員工手冊。無論哪種方式,只要讓勞動者知道就可以。
三、規(guī)章制度的異議程序。
勞動法第二條對勞動法的適用范圍作了規(guī)定。根據(jù)勞動法第二條和1995年勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》,勞動法的適用范圍具體為:(1)各類企業(yè)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者;(2)個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者;(3)國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員;(4)實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員;(5)其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體建立勞動關(guān)系的勞動者。排除了公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員,以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等，合同范本《勞動合同法解釋一》。按照當(dāng)時的設(shè)計,就是將勞動者分為兩部分,一部分是公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員,按照公務(wù)員進(jìn)行管理;一部分按照勞動法進(jìn)行管理。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,勞動關(guān)系呈現(xiàn)多樣化,勞動法的調(diào)整范圍已不適用勞動關(guān)系客觀發(fā)展的需要。因此,勞動合同法在勞動法的基礎(chǔ)上,擴大了適用范圍。即增加了民辦非企業(yè)單位等組織作為用人單位,并且將事業(yè)單位聘用制工作人員也納入本法調(diào)整。此外,本法還根據(jù)征求意見的情況和現(xiàn)實勞動關(guān)系的需要,對非全日制用工作了專門規(guī)定。
1.關(guān)于規(guī)章制度制定程序的引起的爭議。職工參與企業(yè)***管理,是企業(yè)管理制度的一個重要內(nèi)容。這不僅僅是我國社會主義企業(yè)管理的特色,而是世界范圍內(nèi)企業(yè)管理的一個趨勢。職工如何參與企業(yè)管理,在哪些事項上,以什么形式和途徑參與,我國的相關(guān)法律都作了規(guī)定。勞動法第八條規(guī)定:“勞動者依照法律規(guī)定,通過職工大會、職工代表大會或者其他形式,參與***管理或者就保護(hù)勞動者合法權(quán)益與用人單位進(jìn)行平等協(xié)商。”工會法第三十八條:“企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見;召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議,必須有工會代表參加?！惫痉ǖ谑藯l第三款規(guī)定:“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時,應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”在立法過程中,草案曾經(jīng)規(guī)定:“規(guī)章制度涉及勞動者切身利益的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定?！边@樣規(guī)定曾經(jīng)引起較大的分歧。一種意見認(rèn)為制定規(guī)章制度和決定重大事項是企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán),是用人單位的“單決權(quán)”。用人單位在制定規(guī)章制度和決定重大事項時只要聽取工會和職工的意見就可以了,規(guī)定經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過,如果意見不統(tǒng)一,勢必造成規(guī)章制度或者重大事項久拖不決,用人單位的管理將無所事從。這樣規(guī)定,限制了用人單位的經(jīng)營自主權(quán),實踐中無法操作。另一種意見認(rèn)為,用人單位制度規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)有勞動者參與,從國外的情況看,涉及職工切身利益的事項,很多都是是用人單位和職工雙方共同決定的內(nèi)容,屬于“共決權(quán)”。我國的《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》規(guī)定,屬于職工代表大會職權(quán)范圍內(nèi)的企業(yè)規(guī)章制度,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會審議通過。最后,綜合考慮各方面意見,本法規(guī)定:“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！北痉ㄒ?guī)定是針對所有企業(yè)的規(guī)章制度的制定程序,強調(diào)通過平等協(xié)商確定,并不影響國有企業(yè)繼續(xù)按照《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
用人單位的規(guī)章制度既要符合法律、法規(guī)的規(guī)定,也要合理,符合社會道德。實踐中有些用人單位的規(guī)章制度不違法,但不合理,不適當(dāng)。如有的企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定一頓吃飯只能幾分鐘吃完;一天只能上幾次廁所,一次只能幾分鐘等。這些雖然不違法法律、法規(guī)的規(guī)定,但不合理。也應(yīng)當(dāng)有糾正機制。因此,本條規(guī)定在規(guī)章制度實施過程中,工會或者職工認(rèn)為用人單位的規(guī)章制度不適當(dāng)?shù)?有權(quán)向用人單位提出,通過協(xié)商作出修改完善。
集體合同制度是當(dāng)今國際上普遍采用的調(diào)整勞動關(guān)系的一項重要法律制度。集體合同是指企業(yè)職工一方與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項,通過平等協(xié)商達(dá)成的書面協(xié)議。集體合同實際上是一種特殊的勞動合同,它具有以下幾個方面的特征:首先,它是一項勞動法律制度;其次,它適用于各類不同所有制企業(yè);第三,集體合同的訂立,主要通過勞動關(guān)系雙方的代表或雙方的代表組織自行交涉解決;第四,集體合同制度的運作十分靈活,沒有固定模式,并且經(jīng)法定程序訂立的集體合同,對勞動關(guān)系雙方具有約束力;第五,集體合同制度必須遵循的一項重要原則,就是勞動關(guān)系雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上相互理解和相互信任。
本條第一款采取列舉加概括的方式明確了用人單位的范圍,就是說除列舉的三類用人單位外,本款還規(guī)定“等組織”。需要注意的是,這里的“等”,屬于“等外”,也就是說除列舉的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位三類組織外,其他組織與勞動者建立勞動關(guān)系,也適用本法。這三類組織以外的組織如會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等,它們的組織形式比較復(fù)雜,有的采取合伙制,有的采取合作制,它們不屬于本條列舉的任何一種組織形式,但他們招用助手、工勤人員等,也要簽訂勞動合同。因此,也需要適用本法。
合同法解釋二第篇五
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)。
法釋[]第19號。
12月29日。
《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)》已于1912月1日由最高人民法院審判委員會第1090次會議通過，現(xiàn)予以公布，自1999年12月29日起施行。
為了正確審理合同糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定，對人民法院適用合同法的有關(guān)問題作出如下解釋：
一、法律適用范圍。
第一條合同法實施以后成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，適用合同法的規(guī)定;合同法實施以前成立的合同發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，除本解釋另有規(guī)定的以外，適用當(dāng)時的法律規(guī)定，當(dāng)時沒有法律規(guī)定的，可以適用合同法的有關(guān)規(guī)定。
第二條合同成立于合同法實施之前，但合同約定的履行期限跨越合同法實施之日或者履行期限在合同法實施之后，因履行合同發(fā)生的糾紛，適用合同法第四章的有關(guān)規(guī)定。
第三條人民法院確認(rèn)合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法。
第四條合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
第五條人民法院對合同法實施以前已經(jīng)作出終審裁決的案件進(jìn)行再審，不適用合同法。
二、訴訟時效。
第六條技術(shù)合同爭議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法實施之日超過一年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過一年的，其提起訴訟的時效期間為二年。
第七條技術(shù)進(jìn)出口合同爭議當(dāng)事人的權(quán)利受到侵害的事實發(fā)生在合同法實施之前，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起至合同法施行之日超過二年的，人民法院不予保護(hù);尚未超過二年的，其提起訴訟的時效期間為四年。
第八條合同法第五十五條規(guī)定的“一年”、第七十五條和第一百零四條第二款規(guī)定的“五年”為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。
第九條依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。
第十條當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。
四、代位權(quán)。
第十一條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;。
(二)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;。
(三)債務(wù)人的債權(quán)已到期;。
(四)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
第十二條合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。
第十三條合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。
次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
第十四條債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第十五條債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十三條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第十三條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。
受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。
第十六條債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第十七條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。
第十八條在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張。
債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。
第十九條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。
第二十條債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。
第二十一條在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人行使代位權(quán)的請求數(shù)額超過債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額或者超過次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的，對超出部分人民法院不予支持。
第二十二條債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對超過債權(quán)人代位請求數(shù)額的債權(quán)部分起訴次債務(wù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。
債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;受理債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止。
五、撤銷權(quán)。
第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。
第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
六、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。
第二十七條債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。
第二十八條經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。
第二十九條合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。
七、請求權(quán)競合。
第三十條債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。
合同法解釋二第篇六
《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》已于________年____月____日由最高人民法院審判委員會第1165次會議通過?，F(xiàn)予公布，自________年____月____日起施行。
最高人民法院________年____月____日。
最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(________年____月____日最高人民法院審判委員會第1165次會議通過)。
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等相關(guān)法律之規(guī)定，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
第一條勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》。
第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：
(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛;。
(二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛;。
(三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
第二條勞動爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：
(一)屬于勞動爭議案件的，應(yīng)當(dāng)受理;。
(二)雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。
第三條勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》。
第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過____日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。
第四條勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第五條勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第六條人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理;如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七條勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第八條勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。
勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。
第九條當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。
當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。
第十條用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人;用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當(dāng)事人。
用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。
第三人。
原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為。
第三人。
原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
第十二條勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。
第十三條因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
第十四條勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。
根據(jù)《勞動法》。
第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。
第十五條用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補償，并可支付賠償金：
(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;。
(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;。
(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;。
(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;。
(五)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。
第十六條勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
根據(jù)《勞動法》。
第二十條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
第十七條勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。
第十八條勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力;對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第十九條用人單位根據(jù)《勞動法》。
第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
第二十條用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。
對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟(jì)補償金、培訓(xùn)費及其他相關(guān)費用等案件，給付數(shù)額不當(dāng)?shù)?，人民法院可以予以變更?BR> 第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：
(一)裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的;。
(二)適用法律確有錯誤的;。
(三)仲裁員仲裁該案時，有徇私舞弊、枉法裁決行為的;。
(四)人民法院認(rèn)定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。
合同法解釋二第篇七
承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的;根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。
承諾生效的時間即為合同成立的時間，當(dāng)事人亦于此時開始享有合同權(quán)利、承擔(dān)合同義務(wù)。承諾生效的時間又與合同訂立的地點密切相聯(lián)，與法院管轄的確定以及法律的選擇適用密切相關(guān)。確定承諾生效的時間非常重要。
大陸法系國家在承諾何時生效的問題上采用到達(dá)主義，或稱為送達(dá)主義。即承諾的意思表示到達(dá)要約人時生效，合同成立。如德國民法典第130條中規(guī)定：“在向另一方作出意思表示時，如果另一方不在場，那么意思表示以其到達(dá)另一方時發(fā)生效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第95條中也規(guī)定：“非對話而為意思表示，其意思表示，以通知達(dá)到相對方時，發(fā)生效力。”根據(jù)到達(dá)主義，要約人收到承諾通知時，承諾才生效，合同才成立。如果由于郵局、電報局及其他原因?qū)е鲁兄Z通知丟失或延誤，一律由發(fā)出承諾的人承擔(dān)后果。
在承諾何時生效的問題上，英美法系一般認(rèn)為，承諾應(yīng)當(dāng)送達(dá)至要約人，而且直至要約人已被告知并真正收到承諾以前，合同并未成立。承諾必須真正送到要約人的手中，這是個基本原則。但是，在承諾通過郵局發(fā)送時，則有了特別重要的例外。
通過郵局發(fā)送承諾，承諾的意思表示自發(fā)送之時生效、合同成立。這就是學(xué)者所講的發(fā)信主義，或稱為送信主義。根據(jù)送信主義，一旦承諾人將承諾信件丟進(jìn)郵筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。承諾的'通知因郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔(dān)。
《國際貨物銷售合同公約》第18條中規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效?！薄秶H商事合同通則》第2.6條中也規(guī)定：“對一項要約的承諾于同意的表示送達(dá)要約人時生效?！?BR> 可見公約和通則排除了英美法的以信件與電報發(fā)送承諾通知上的發(fā)信主義，而采用送達(dá)主義。國際商事合同通則的解釋說，認(rèn)可送達(dá)主義優(yōu)先于發(fā)信主義的理由在于：由受要約人承擔(dān)傳遞的風(fēng)險比由要約人承擔(dān)更合理，因為是受要約人選擇的通訊方式，他知道該方式是否容易出現(xiàn)特別的風(fēng)險或延誤，他應(yīng)能采取最有效的措施以確保承諾送達(dá)目的地。我們的合同法也采納了送達(dá)主義的做法，規(guī)定“承諾通知到達(dá)要約人時生效”。
承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾生效。
《國際貨物銷售合同公約》第18條第3款與《國際商事合同通則》第2.6條第3款作了基本一致的規(guī)定。通則規(guī)定：“如果根據(jù)要約本身，或依照當(dāng)事人之間建立習(xí)慣做法或依照慣例，受要約人可以通過做出某行為來表示同意，而無須向要約人發(fā)出通知，則承諾于做出該行為時生效。”通則并舉例說明這個規(guī)定：為建立一個數(shù)據(jù)庫，甲要求乙擬出一份專門的計劃。在未給甲發(fā)出承諾通知的情況下，乙開始草擬計劃，并在完成后要求甲根據(jù)要約中所開列的條件付款。
此時，乙無權(quán)要求付款，因為乙從未通知甲，他對要約的所謂承諾沒有生效。但如果甲在其要約中通知乙隨后的兩周甲不在。如果乙有意承諾該要約，為節(jié)省時間，他應(yīng)立即著手草擬計劃。一旦乙開始起草，合同即告成立，即便乙未能將承諾立即通知甲或是延遲通知甲。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時間適用合同法第16條第2款的規(guī)定，即：采用數(shù)據(jù)電文訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。需要說明的是，不采用特定系統(tǒng)發(fā)送的傳真、電傳、電報應(yīng)當(dāng)與信件同樣看待。
合同法解釋二第篇八
第十一條根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時生效，合同自訂立時起生效。
【條文主旨】
本條是關(guān)于效力待定合同中追認(rèn)的生效時間及合同生效時間的解釋。
【條文理解】
一、對《合同法》第47、48條含義的說明
《合同法》第47、48條分別是對限制民事行為能力人、無權(quán)代理人簽訂的合同的效力問題的規(guī)定。
第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”
第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”根據(jù)上述規(guī)定，限制行為能力人和無權(quán)代理人所簽訂的合同屬于效力待定合同，此類合同的效力可以通過追認(rèn)等方式進(jìn)行補正。
什么是效力待定的合同?《合同法》對此未作明確規(guī)定。
學(xué)者通說認(rèn)為，效力待定的合同是指效力是否發(fā)生，尚未確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。
效力待定，有時又被稱為不確定的無效或浮動的效力。
《合同法》在第47條、第48條、第51條分別就限制民事行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理人訂立的合同、無權(quán)處分人訂立的合同的效力問題專門作了規(guī)定，明確這三類合同的效力需要待有關(guān)權(quán)利人追認(rèn)后才能生效。
效力待定合同主要有以下三個特征：(1)效力待定合同已經(jīng)成立。
合同成立是一事實判斷問題，關(guān)系到合同是否存在。
合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)合同自由原則。
就合同成立的一般要件而論，締約主體就主要條款達(dá)成合意足矣。
(2)合同的效力既非完全有效，也非完全無效，而是處于一種不確定的中間狀態(tài)，這也是效力待定合同與可撤銷合同、無效合同的區(qū)別所在。
合同效力問題體現(xiàn)了立法者對合同的價值判斷，體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。
對可撤銷合同而言，合同在未被撤銷前，是有效合同;對無效合同而言，合同的效力是自始無效、當(dāng)然無效、絕對無效。
(3)效力待定合同是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實使之確定。
效力待定合同本身是一種效力不確定的合同，但它本身并沒有違反強行法的規(guī)定和公序良俗，因而法律對這種合同并不進(jìn)行國家干預(yù)，強行使之無效，而是把選擇合同是否有效的權(quán)利賦予當(dāng)事人，從而排除法院干預(yù)的權(quán)力，充分尊重當(dāng)事人的意志。
從造成合同效力瑕疵的原因上說，效力待定合同最大的瑕疵在于當(dāng)事人缺乏締約能力和處分能力，但這類瑕疵并非不可彌補，而對可撤銷合同而言，最大的瑕疵在于當(dāng)事人意思表示不真實，如《合同法》第54條所列舉的重大誤解、顯示公平、違背真實意思等。
權(quán)利人的追認(rèn)行為產(chǎn)生使效力待定的合同確定有效的法律效力。
但合同生效時間從何時起算，不無異議，有進(jìn)一步明確的必要。
分析這一問題，應(yīng)從追認(rèn)行為人手。
二、追認(rèn)的含義與性質(zhì)
追認(rèn)，或稱“同意”、“承認(rèn)”，是指權(quán)利人事后同意或者承認(rèn)。
在效力待定的合同中，追認(rèn)是有權(quán)人對無權(quán)人訂立的合同予以承認(rèn)的`一種單方意思表示，其理論基礎(chǔ)是行為人事后追認(rèn)在法律效果上視同于行為人事前同意，立法目的在于使既存法律關(guān)系的不確定狀態(tài)及時穩(wěn)定下來，以減少訟爭，維護(hù)市場交易的動態(tài)安全。
根據(jù)《合同法》第47條和第48條的規(guī)定，限制行為能力人的法定代理人和無權(quán)代理行為中的被代理人對合同的效力享有追認(rèn)權(quán)。
追認(rèn)權(quán)屬于形成權(quán)。
依民法基本理論，形成權(quán)系指“依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利”。
形成權(quán)具有以下特征：(1)不得單獨轉(zhuǎn)讓，必須附隨其所附之基本權(quán)利一起讓與;(2)原則上不可附期限或條件;(3)不可成為侵權(quán)行為的客體;(4)無相對義務(wù)觀念存在。
這些特征當(dāng)然適用于追認(rèn)權(quán)。
追認(rèn)權(quán)的行使受除斥期間的限制。
根據(jù)《合同法》第47條第2款、第48條第2款的規(guī)定，追認(rèn)權(quán)的除斥期間為一個月。
超過除斥期間，追認(rèn)權(quán)人不能再行使追認(rèn)權(quán);除斥期間內(nèi)，追認(rèn)權(quán)人未對合同的追認(rèn)作出明確表示的，推定為拒絕追認(rèn)，合同也不發(fā)生效力。
追認(rèn)行為是單方法律行為，依單方的意思表示即可完成，無需相對人的同意即可補正。
追認(rèn)行為屬于補正行為。
追認(rèn)的作用在于使他人所為的民事行為發(fā)生效力，因此具有補正行為的性質(zhì)。
追認(rèn)行為屬于不要式行為，無需依特定方式，只要能夠表達(dá)其追認(rèn)的意思，即可發(fā)生追認(rèn)的效力。
合同的效力待定制度賦予了限制行為能力人的法定代理人和無權(quán)代理中被代理人本人以追認(rèn)權(quán)，保障了其單方利益，但其直接結(jié)果是追認(rèn)權(quán)人始終掌握主動權(quán)，可在行為對其有利時主張有效，不利時則主張無效，使得合同效力長時間處于不確定狀態(tài)，對交易相對人產(chǎn)生不測之危害，給交易安全造成懸空動蕩。
為了強化對交易安全的維護(hù)和對相對人利益的保護(hù)，各國對追認(rèn)制度的適用都進(jìn)行了限制，最主要的就是催告權(quán)和撤銷權(quán)。
相對人的催告權(quán)是指效力待定合同中，相對人在知道合同效力處于不確定狀態(tài)的情況下，得確定一定期間，催告權(quán)利人進(jìn)行追認(rèn)，以盡快確定合同的效力，穩(wěn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。
我國《合同法》第47、48條的規(guī)定，在限制民事行為能力人訂立的效力待定合同與無權(quán)代理人訂立的效力待定合同中，相對人可以催告法定代理人或者被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。
三、追認(rèn)行為的生效時間
《合同法》對追認(rèn)行為的形式并未作出明確規(guī)定。
通說認(rèn)為，追認(rèn)通知可以由權(quán)利人以口頭方式向相對人作出，也可以通過書面方式作出。
以口頭表示方式作出的，追認(rèn)通知發(fā)出時間與到達(dá)時間一致，追認(rèn)行為生效時間自無異議。
但如果追認(rèn)通知以書面表示作出，追認(rèn)通知發(fā)出與到達(dá)之間通常有一定的時間間隔，追認(rèn)行為自何時生效，不無異議。
本條解釋規(guī)定：追認(rèn)通知自到達(dá)相對人時生效。
追認(rèn)是法律行為，故應(yīng)適用法律行為的一般規(guī)定。
民事法律行為生效，是指對行為人或其相對人發(fā)生效力。
意思表示的生效時間決定著法律行為的生效時間。
所以，確定追認(rèn)意思表示的生效時間對追認(rèn)行為的生效時間具有重要意義。
將某項內(nèi)心意志向外進(jìn)行表達(dá)，往往是一個需要一定時間的過程。
傳統(tǒng)民法理論一般將表意人已經(jīng)具備一項完整的意思表示的時間稱為“發(fā)出”，以區(qū)別于意思表示的“送達(dá)”。
在通常情況下，意思表示的發(fā)出尚不能使其生效，意思表示送達(dá)才能生效。
根據(jù)意思表示是否需要受領(lǐng)，可將意思表示分為無須受領(lǐng)的意思表示和需要受領(lǐng)的意思表示。
前者是指表意人不是針對某個特定的相對人(即意思表示的受領(lǐng)人)發(fā)出的意思表示，此種意思表示不是向特定的相對人發(fā)出的，事實上也不存在這樣的相對人，因此，談不上意思表示應(yīng)由相對人來受領(lǐng)，如懸賞廣告、遺囑。
后者是指表意人針對特定的相對人發(fā)出的意思表示，相對人須受領(lǐng)此意思表示。
須受領(lǐng)的意思表示的本質(zhì)，在于促使相對人對表意人發(fā)出的意思表示作出反應(yīng)。
然而，表意人發(fā)出須受領(lǐng)的意思表示，并非必然產(chǎn)生相對人受領(lǐng)此意思表示并知悉其內(nèi)容的后果。
這就是說，意思表示的發(fā)出還不能使之產(chǎn)生效力，更準(zhǔn)確地說，意思表示為相對人知悉或者可能為其知悉時才生效。
在書面表示的情況下，意思表示的發(fā)出與相對人受領(lǐng)意思表示的內(nèi)容之間，在時間上往往存在一定的距離，因此，對須受領(lǐng)的意思表示而言，通常必須以送達(dá)相對人為生效條件。
就追認(rèn)行為而言，雖然追認(rèn)通知是單方意思表示，無需相對人同意，僅憑權(quán)利人的單方意思表示即可完成，但仍然需要相對人收到，即需要為相對人所了解或者達(dá)到相對人方可生效。
《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效”;第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效”;在要約和承諾生效時間上，均采用的是到達(dá)主義，從體系解釋的角度來說，本條解釋規(guī)定追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對人時生效也是妥當(dāng)?shù)摹?BR> 對追認(rèn)意思表示的具體生效時間作出明確規(guī)定，對解決司法實踐中有關(guān)追認(rèn)效力的爭議問題有重要意義。
試舉一例，2009年1月1日，無權(quán)代理人甲與相對人乙簽訂貨物買賣合同，被代理人丙于2009年1月5日以特快專遞的郵件方式向乙發(fā)出追認(rèn)通知，1月8日，乙收到該郵件。
但乙在知悉甲無代理權(quán)后，于1月6日向丙電話通知，作出了撤銷該合同的意思表示。
如果按照追認(rèn)通知發(fā)出生效，則1月5日，追認(rèn)通知生效，買賣合同有效;如果按照追認(rèn)通知到達(dá)生效，則1月8日追認(rèn)通知方才生效，然而1月6日乙已經(jīng)作出了撤銷該合同的意思表示，因此，該買賣合同無效。
四、效力待定合同的生效時間
一般而言，合同的成立和生效時間是一致的。
所以，就合同的成立與生效二者之間的區(qū)別來說，學(xué)者的研究論述主要集中在成立要件和生效要件的區(qū)別上，而很少論述合同成立時間和生效時間的區(qū)別。
《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！碑?dāng)然，也有例外情形，包括：(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定;(2)附生效條件的合同，自條件成就時生效;(3)附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效，等等。
《合同法》第44條第2款、第45、46條對此分別作出了規(guī)定。
根據(jù)《合同法》第47條和第48條的規(guī)定，限制行為能力人和無權(quán)代理人所簽訂的合同屬于效力待定合同，效力待定的合同因追認(rèn)而成為有效合同，此類合同自何時起發(fā)生效力?是使合同溯及既往地發(fā)生效力，還是僅自追認(rèn)到達(dá)時起向?qū)戆l(fā)生效力，不無疑問。
學(xué)理通說認(rèn)為，合同溯及于成立之時發(fā)生效力。
本條司法解釋也采此觀點。
主要理由有三：其一，追認(rèn)通知并非訂立新合同的行為，而是對既有合同的補正;其二，根據(jù)《合同法》第44條關(guān)于“依法成立的合同，自成立時生效”的規(guī)定，追認(rèn)行為不應(yīng)產(chǎn)生合同的第二個生效時間;其三，該方案能公平地保護(hù)當(dāng)事人的利益。
試舉一例：丙于1月1日擅自代理甲方與乙方簽訂買賣合同，1月2日，乙方發(fā)貨。
甲方的追認(rèn)通知于1月10日送達(dá)乙方。
丙屬無權(quán)代理，故該合同效力待定。
如果規(guī)定效力待定的合同效力至追認(rèn)通知到達(dá)時生效，則合同于1月10日方生效，乙方的發(fā)貨行為在合同生效之前，不屬于合同履行的內(nèi)容，乙方的發(fā)貨行為就無法得到《合同法》的有效保護(hù)，若甲方不追認(rèn)丙即無權(quán)代理人的行為，損失須由乙方自己承擔(dān)。
如果規(guī)定追認(rèn)通知產(chǎn)生的效力是合同自始生效，即合同自成立時生效，則該買賣合同自1月1日起生效，乙方發(fā)貨的行為屬于履行合同的行為，合法有效，則可以依據(jù)《合同法》得到有效的法律保護(hù)。
在本條司法解釋的文字表述上，對此類合同的生效時間的追溯應(yīng)規(guī)定為“自合同訂立時生效”，還是“自合同成立時生效”更為妥當(dāng)，有不同意見。
一般說來，合同的訂立是包括要約和承諾在內(nèi)的過程，是一個時間段，如果規(guī)定為自合同訂立時生效，恐仍有爭議;而合同成立是一時間點，規(guī)定自合同成立時起即生效，可能更為準(zhǔn)確。
但就效力待定的合同來說，合同的生效時間是對訂立時因欠缺行為能力和代理權(quán)而導(dǎo)致合同效力瑕疵的追認(rèn)，因此，在文字表述上，謂追溯至“合同自訂立時起生效”更為妥當(dāng)。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第四十四條依法成立的合同，自成立時生效。
法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。
第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。
法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。
撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
第四十八條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。
被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。
合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。
撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
五、違約責(zé)任
第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。
第二十八條當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實際損失額為限。
增加違約金以后，當(dāng)事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
第二十九條當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
合同法解釋二第篇九
第十三條被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。
【條文主旨】
本條是對因表見代理成立而承擔(dān)合同責(zé)任的被代理人損害賠償請求權(quán)的解釋。
【條文理解】
表見代理，是指無權(quán)代理人在其表現(xiàn)出足以讓相對人相信其有代理權(quán)的外觀下所為之代理。表見代理的本質(zhì)是無權(quán)代理，但無權(quán)代理的后果要由“外觀”顯示的被代理人承擔(dān)。表見代理的法律依據(jù)是《合同法》第49條，該條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”實踐中，解決單位的經(jīng)理、干部、職工等工作人員或其他人員越權(quán)訂立合同，單位是否承擔(dān)法律責(zé)任的問題，必須訴諸于表見代理制度來解決。
一、表見代理的構(gòu)成
根據(jù)法律關(guān)于表見代理的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，被代理人原則上不承擔(dān)合同義務(wù)。只有當(dāng)締約相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，被代理人才承擔(dān)所訂立合同的義務(wù)。
表見代理制度的適用與代表人責(zé)任制度一樣，僅適用于行為人越權(quán)的場合，法人、經(jīng)濟(jì)組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，無需適用表見代理制度。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，在符合以下要件時，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任：
一)在訂立合同行為與過程中存在表見行為
比如，行為人確系代理人但超越了代理權(quán)限，行為人曾經(jīng)是代理人但在訂立合同時代理權(quán)已經(jīng)終止，行為人持有被代理人的介紹信、公章、合同書等重要證明;第二類是被代理人方面存在的使人誤以為授予行為人以代理權(quán)的言詞或行為，比如，公開聲明授予行為人代理權(quán)，實際上未授予，或者明知行為人以其名義訂立合同而不表示反對，使人產(chǎn)生默示授權(quán)的誤解。
(二)相對人有理由相信行為人有代理權(quán)，主觀上屬于善意
按照《合同法》第49條規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的”表述，構(gòu)成表見代理對相對人的主觀方面有兩層要求：一是相對人相信行為人有代理權(quán);二是該相信是有理由的。相對人如果不相信行為人有代理權(quán)。
比如，相對人明知行為人無代理權(quán)，不符合表見代理的要求。相對人雖相信行為人有代理權(quán)，但形成信賴的理由不充分、正當(dāng)，比如，相對人應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有代理權(quán)，但因自身重大過失而沒有覺察的，也不符合表見代理的要求。
按照“誰主張誰舉證”的原則，相對人對自己的主觀善意承擔(dān)舉證責(zé)任，并且，由于代理人不具有“代表人、負(fù)責(zé)人”的特殊身份，《合同法》第49條也明確要求相對人必須要“有理由相信行為人有代理權(quán)的”。
因此，不適用善意推定方法，相對人實際負(fù)擔(dān)著證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
由于“充分相信”屬于抽象事實，判斷相對人的舉證是否充分，尤其是對行為人的信賴是否有理由的判斷并無固定標(biāo)準(zhǔn)，所以一方面相對人的舉證負(fù)擔(dān)沉重;另一方面人民法院對行為人的代理行為是否構(gòu)成表見代理的司法裁判也缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能在個案中根據(jù)實施法律行為的具體情形進(jìn)行判斷。
【案例】
案例一甲公司與乙公司在多個領(lǐng)域有合作關(guān)系，乙公司也多次為甲公司向丙銀行融資提供過擔(dān)保。擔(dān)保手續(xù)均由乙公司辦公室主任親自辦理。某日甲公司又向丙銀行借款，并向銀行表示由乙公司提供擔(dān)保。
丙銀行按照慣常做法，將借款擔(dān)保合同交乙公司辦公室主任，由該主任在合同上擔(dān)保人處蓋章。合同蓋章后，即交丙銀行。后甲公司未能按期償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：乙公司辦公室主任在蓋章前一周已被免職，蓋章的當(dāng)天該主任只是在辦公室整理、交接文件，已不能代表乙公司。
案例二甲公司為向銀行借款，由其副總與乙公司財務(wù)部經(jīng)理商量，要乙公司為其擔(dān)保。該財務(wù)部經(jīng)理未經(jīng)乙公司領(lǐng)導(dǎo)同意，即在甲公司帶來的銀行格式借款擔(dān)保合同的擔(dān)保人蓋章處，蓋上乙公司財務(wù)章。
后甲公司到期未能償還借款，銀行要求乙公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，乙公司抗辯認(rèn)為：財務(wù)部經(jīng)理對外提供擔(dān)保未經(jīng)公司授權(quán)，其蓋章行為屬于利用職務(wù)之便。財務(wù)章也不能代表公司。
以上兩個案例中，案例一的辦公室主任因已被免職，一切授權(quán)終止;案例二的財務(wù)部經(jīng)理因未經(jīng)授權(quán)，沒有代理權(quán)。他們在擔(dān)保合同上蓋章的行為均屬于無權(quán)代理。判斷他們所代表的`公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，關(guān)鍵在于他們的行為是否構(gòu)成表見代理。
在案例一中，由于乙公司辦公室主任為甲公司向丙銀行借款辦理擔(dān)保手續(xù)的代理權(quán)終止，乙公司沒有通知與公司有著長期關(guān)系的甲公司和丙銀行，使得丙銀行有理由相信辦公室主任的蓋章行為仍然是乙公司的行為，構(gòu)成表見代理。在該情形中，構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是作為代理人的辦公室主任的代理權(quán)終止后，乙公司沒有及時通知有經(jīng)常業(yè)務(wù)關(guān)系的丙銀行。
在案例二中，由于銀行與乙公司沒有業(yè)務(wù)往來，也未與乙公司有關(guān)負(fù)責(zé)人接觸協(xié)商擔(dān)保事宜，借款擔(dān)保合同由甲公司提供給乙公司財務(wù)部經(jīng)理并僅加蓋財務(wù)章，因此，銀行僅憑合同上加蓋的財務(wù)章是不能證明有理由相信財務(wù)部經(jīng)理有代理權(quán)的，財務(wù)部經(jīng)理的行為難以構(gòu)成表見代理。
如果將甲公司視為銀行的代理人，與乙公司的財務(wù)部經(jīng)理協(xié)商擔(dān)保事宜的話，因財務(wù)部僅為公司的職能部門，甲公司也不能證明相信財務(wù)部經(jīng)理有權(quán)決定公司擔(dān)保事宜，因此，也難以構(gòu)成表見代理。
在該情形中，不構(gòu)成表見代理的關(guān)鍵是銀行未與乙公司親自協(xié)商擔(dān)保事宜，沒有資格舉證證明是否構(gòu)成表見代理，而甲公司作為營利性法人應(yīng)當(dāng)知道公司的職能部門不具有對外擔(dān)保的授權(quán)，不符合相信行為人有代理權(quán)的要求。
結(jié)合表見代理的構(gòu)成要件和司法實踐，一般認(rèn)為下列情形行為人訂立合同的行為構(gòu)成表見代理：
(1)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，訂立的合同上加蓋有被代理人公章或合同專用章。
(2)行為人曾經(jīng)是代理人并且與相對人發(fā)生過訂立合同行為，在訂立合同過程中提供了加蓋有被代理人印鑒的介紹信。
(3)行為人持有證明代理權(quán)的證書，并且按照一般商業(yè)習(xí)慣和理性認(rèn)識無法從證書內(nèi)容判定所訂立的合同超越了代理權(quán)范圍。
(4)被代理人曾有授予行為人代理權(quán)的表示，按照一般理性判斷該表示可以被相信。比如在公開場合聲明授予行為人代理權(quán)或者有書面公開通知授予行為人代理權(quán)，實際上沒有授予，相對人難以知曉。
(5)被代理人明知行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。
(6)被代理人應(yīng)當(dāng)知道行為人以自己名義訂立合同，但不表示反對。比如，被代理人將介紹信、公章、合同書交給行為人，或者出借給行為人，就屬于應(yīng)當(dāng)知道行為人會以自己名義訂立合同的情形。另外，當(dāng)相對人已經(jīng)將訂立的合同提交給被代理人，但因被代理人沒有閱讀而未向相對人表示反對，也屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。
不構(gòu)成表見代理的典型情形有：
(1)違法行為。如果行為人所為的行為屬于違法行為，則相對人無論以何種證據(jù)予以證明，行為人均不能構(gòu)成表見代理。因為違反法律的行為是不能授權(quán)的，即便法人或單位有授權(quán)，也沒有法律效力，何況行為人確屬無權(quán)代理，沒有代理權(quán)。
(2)違反交易習(xí)慣的行為。如果行為人所為的行為違反交易習(xí)慣，相對人與行為人訂立合同違反交易雙方的慣常做法的，不構(gòu)成表見代理。比如，甲、乙兩公司章程均規(guī)定提供擔(dān)保必須經(jīng)董事會決議，兩公司也建立有互保關(guān)系，而且相互為對方提供過擔(dān)保，知曉對方公司在擔(dān)保方面的規(guī)定。
但某一次甲公司僅通過乙公司某執(zhí)行董事，即取得其在擔(dān)保合同上蓋章。該董事未經(jīng)公司董事會授權(quán)，相對人也違反交易習(xí)慣，該董事的行為不能構(gòu)成表見代理。
(3)已作合理通知后實施的行為。比如，某人代理權(quán)終止后，法人已向有業(yè)務(wù)往來的單位以合理形式，比如傳真形式，進(jìn)行了通知，聲明某人代理權(quán)終止。這些業(yè)務(wù)單位在收到傳真后，不能再以傳真只有單位領(lǐng)導(dǎo)知道，其他人沒有看到為由，主張與該人訂立合同行為構(gòu)成表見代理。判斷通知形式是否合理，主要依據(jù)當(dāng)事人的約定和習(xí)慣，一般情況下向雙方約定的部門，比如辦公室，發(fā)書面通知視為合理通知。對方如能夠確認(rèn)更好，如果沒有確認(rèn)，只要通知已經(jīng)按照雙方約定的、以符合常識的正常方式發(fā)出，對方否認(rèn)收到通知的，應(yīng)當(dāng)由對方負(fù)責(zé)舉證。一般認(rèn)為，登報不是充分的通知方式，要以其他證據(jù)輔助證明。
(4)違反法律規(guī)定的特殊授權(quán)要求的行為。如果法律明文規(guī)定對某一行為必須有特殊授權(quán)要求，當(dāng)行為人實施該行為時，相對人沒有要求行為人提供法律規(guī)定的授權(quán)證明，相對人即屬于“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，主觀上屬于重大過失，不能構(gòu)成表見代理。
比如，我國修訂后的《公司法》規(guī)定公司為股東擔(dān)保必須經(jīng)股東大會決議，股東大會決議通過后才能授權(quán)公司代表簽訂為股東擔(dān)保的擔(dān)保合同。如果相對人未要求行為人(比如公司董事)出示符合形式要求的股東會決議文件，公司董事擅自簽訂該類擔(dān)保合同，其行為不構(gòu)成表見代理。
二、表見代理中的舉證責(zé)任
表見代理中舉證責(zé)任的分配與代表人責(zé)任不盡相同。依照《合同法》第49條關(guān)于“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的要求，在涉及表見代理的民事訴訟中，舉證責(zé)任的分配是：首先，由被代理人承擔(dān)對行為人確系無權(quán)代理的舉證責(zé)任。
比如，行為人不是本單位工作人員、公章系盜用或私刻，或者行為人違反公司章程關(guān)于授權(quán)限制的明確規(guī)定等。其次，由相對人承擔(dān)證明信賴行為人有代理權(quán)且信賴是有理由的舉證責(zé)任。
比如，行為人所持公章、介紹信、合同書系真實的，或者行為人確曾做過被代理人的代理人等。再次，再由被代理人承擔(dān)對相對人主觀上是否為惡意或在締約過程中是否存在重大過失進(jìn)行舉證。
舉證是遞進(jìn)的，即僅當(dāng)前一個舉證充分后，再遞進(jìn)到下一個舉證環(huán)節(jié)。比如，被代理人如果無法舉證證明行為人越權(quán)，則不能進(jìn)行下一個環(huán)節(jié)的舉證，行為人的行為將被認(rèn)為是授權(quán)行為。
再如，被代理人舉出充分證據(jù)證明了行為人越權(quán)，則相對人必須舉證證明“有理由相信行為人有代理權(quán)”，如果舉證不充分，則無需進(jìn)行下一個環(huán)節(jié)的舉證，表見代理即被否認(rèn)。在法院認(rèn)為“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”時，還要允許被代理人進(jìn)行反駁舉證，對相對人主觀惡意或重大過失進(jìn)行證明。
通常，相對人為自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”進(jìn)行的舉證和被代理人的反駁舉證是交叉進(jìn)行的，是一個舉證和質(zhì)證的交叉進(jìn)行的過程，法院則根據(jù)雙方舉證情況綜合判斷，系統(tǒng)認(rèn)證。
一旦相對人證明了自己“有理由相信行為人有代理權(quán)”，則其主觀上也就當(dāng)然屬于善意，反之亦然，一旦被代理人證明了相對人主觀存在惡意或重大過失，則相對人就“沒有理由相信行為人有代理權(quán)”，表見代理不成立。
相比代表人責(zé)任制度中的舉證責(zé)任分配，表見代理中相對人的舉證義務(wù)明顯沉重，這也是構(gòu)成表見代理比成立代表人責(zé)任更加困難的關(guān)鍵所在。
三、蓋章與表見代理
司法實踐中，對蓋章在表見代理構(gòu)成上的影響程度，認(rèn)識上分歧比較大。一種觀點認(rèn)為;蓋章是證明表見代理的充分條件，雖然單位沒有授權(quán)，但只要蓋章就當(dāng)然構(gòu)成表見代理;另一種觀點認(rèn)為，蓋章只是一個重要的證據(jù)，不宜作為認(rèn)定表見代理的充分條件而絕對化。
如果有證據(jù)證明蓋章系行為人盜用單位公章的結(jié)果，或有證據(jù)證明相對人知道或應(yīng)知行為人蓋章行為越權(quán)，仍然可以否定表見代理的構(gòu)成。
我們傾向于后一種觀點，即主張在維護(hù)交易秩序的同時，也要注意對單位的保護(hù)，不宜僅僅以單位用人或管理不當(dāng)為由，就輕易裁判單位承擔(dān)責(zé)任。蓋章只是意思表示的一種方式，屬于意思表示的客觀化和外在化，與代理人的簽字沒有本質(zhì)區(qū)別。
法人必須通過自然人表達(dá)意思表示，因此，只要自然人是無權(quán)代理，無論其在合同上簽字還是蓋(被代理人)章都屬于越權(quán)行為，相對人對自身權(quán)利的保護(hù)仍然要訴諸表見代理制度。
當(dāng)然，簽字和蓋章對相對人信賴程度的影響是不一樣的，通常從一般理性出發(fā)認(rèn)為，相對人對蓋章合同的信賴程度要高于沒蓋章的合同，同樣，相對人持蓋章的合同要求單位承擔(dān)合同責(zé)任，單位欲以合同系越權(quán)簽訂為由否認(rèn)合同的效力，其舉證責(zé)任明顯要沉重得多。
總之，在表見代理的構(gòu)成上，蓋章合同構(gòu)成表見代理的幾率要高于僅簽字而沒蓋章的合同，這是顯而易見的。
通過以上分析，蓋章不是構(gòu)成表見代理的充分條件，要區(qū)分不同情況和結(jié)合相關(guān)證據(jù)，才能判斷是否構(gòu)成表見代理。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中，也體現(xiàn)了這種思路。
比如，該規(guī)定第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動構(gòu)成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任?！?BR> 雖然該條沒有直接回答“簽訂的經(jīng)濟(jì)合同”是否有效，但從“單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任”的表述中可以判斷出，簽訂的經(jīng)濟(jì)合同對單位作為“被代理人”來說是沒有法律拘束力的，不帶來民事責(zé)任。結(jié)合最高人民法院的司法解釋和審判實踐，筆者把行為人在擔(dān)保合同上蓋章的情形簡單歸納為下面兩種情況：
(一)構(gòu)成表見代理的典型情形
1、單位將業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書出借給個人，個人以出借單位名義簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
2、企業(yè)承包、租賃經(jīng)營合同期滿后，原企業(yè)承包人、租賃人用原承包、租賃企業(yè)的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明企業(yè)法人采取了有效防范措施，相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。
3、單位聘用的人員利用單位對公章、介紹信、合同書保管不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強調(diào)的是行為人在簽訂合同時具有單位雇員身份，而單位管理混亂，在重要文件、印鑒、材料的保管上存在過錯。
4、單位聘用的人員被解聘后，行為人擅自利用保留的原單位公章簽訂的擔(dān)保合同。但有證據(jù)證明單位履行了合理通知義務(wù)，相對人明知或應(yīng)當(dāng)知道行為人越權(quán)的除外。此種情形下強調(diào)的是解聘人員曾經(jīng)具有代理人的身份，存在“外表授權(quán)”的基礎(chǔ)。
5、非本單位人員利用單位管理不善，擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書，在單位場所簽訂的擔(dān)保合同。此種情形下強調(diào)的是在單位場所，比如辦公場所、會議室、會談室等，足以造成相對人信賴行為人系單位聘用人員。
(二)不構(gòu)成表見代理的典型情形：
1、非本單位人員盜竊單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。
2、非本單位人員盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同。
3、非本單位人員私刻單位的公章簽訂的擔(dān)保合同。
4、本單位聘用人員盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書簽訂的擔(dān)保合同，且相對人明知或者應(yīng)當(dāng)知道行為人沒有簽訂該類合同授權(quán)的。比如行為人系單位保安，相對人知悉行為人的身份，就屬于此種情形。
四、表見代理中被代理人損害賠償請求權(quán)
因表見代理成立，被代理人承擔(dān)了法律責(zé)任后，其因履行合同所遭受的損失，按照本條司法解釋的規(guī)定，可以向行為人追償。被代理人向行為人主張損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)在于有效代理關(guān)系，即將行為人的無權(quán)代理視為有權(quán)代理，行為人視為代理人，行為人應(yīng)當(dāng)向被代理人負(fù)責(zé)，承擔(dān)法律責(zé)任。
表見代理的本質(zhì)仍然是無權(quán)代理，被代理人與行為人之間不存在委托關(guān)系，因此，不能依據(jù)不存在的委托關(guān)系追究行為人的法律責(zé)任。是以，被代理人向行為人主張的損害賠償請求權(quán)，在請求權(quán)分類上應(yīng)當(dāng)歸入廣義侵權(quán)責(zé)任范疇。
具體而言，在行為人無代理權(quán)的情況下訂立合同損害被代理人時，更接近于侵權(quán)責(zé)任;在行為人超越代理權(quán)限時，接近于違約責(zé)任——行為人違反委托合同的授權(quán)范圍;在行為人代理權(quán)終止后訂立合同損害被代理人時，近似于違反后合同義務(wù)，行為人承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于合同法上責(zé)任。
損害賠償?shù)姆秶?，從侵?quán)責(zé)任出發(fā)，應(yīng)當(dāng)限于直接損失，不包括間接損失，由于該損失屬于財產(chǎn)性損失，因此更不包括精神上損失。而且，被代理人對損失負(fù)舉證責(zé)任。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第四十九條行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
合同法解釋二第篇十
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院審判委員會第1462次會議通過，自2009年5月13日起施行。
《合同法》解釋(二)第二十九條：當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
司法實踐中發(fā)現(xiàn)，《合同法》解釋(二)第二十九條第二款語法錯誤，容易誤解立法本意，該條第二款規(guī)定：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
從法條上理解，違約金超過造成損失的`百分之三十就認(rèn)定為“過分高于造成的損失”，那么就意味違約行為的違約方將來只承擔(dān)百分之三十的損失而被侵權(quán)方卻要承擔(dān)百分之七十的損失，這樣理解，未免失去了法律公平的意義，然而，該法條明確這樣表述，司法實踐中無法理解，無法信服。
例如，某開發(fā)商銷售一套100萬元的期房，客戶與開發(fā)商雙方簽訂購房合同，約定先付全款，一年后交房，試想一年后如果開發(fā)商違約，那么按照《合同法》解釋(二)第二十九條第二款的規(guī)定，如果造成的損失超過百分之三十就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“過分高于造成的損失”。
案例的開發(fā)商，可以大膽的預(yù)售房屋，大膽的違約，因為開發(fā)商將來要承擔(dān)的損失要比客戶承擔(dān)的少，而且這樣的方法還可以讓開發(fā)商囤積大量預(yù)售資金，將來必然去違約，違約承擔(dān)的損失是貸款利率的十五分之一，何樂而不為哪。
筆者認(rèn)為，《合同法》解釋(二)第二十九條第二款存在語法錯誤，該條第二款規(guī)定：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”，應(yīng)當(dāng)將該條第二款修改為：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之一百三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
同時，考慮到司法實踐中，因為證據(jù)規(guī)則的限制，守約方對于損失具體數(shù)額的舉證非常困難，許多履約中支出的費用沒有保留合法的票據(jù)，以致于對實際損失的計算有很大的難度，為了保護(hù)守約方的合法利益，對違約方予以適當(dāng)懲罰，筆者認(rèn)為，也可以將該條第二款修改為：當(dāng)事人約定的違約金超過標(biāo)的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
這樣的修改才更符合實際，符合司法實踐，符合立法本意，符合公平原則，司法實踐中才更具備可操作性。
違約方本身就是過錯方，應(yīng)該對其進(jìn)行懲罰性制裁，這樣才可以體現(xiàn)出正義，按照現(xiàn)行《合同法》解釋(二)的規(guī)定，懲罰的卻是被侵權(quán)者，這樣的語法錯誤，無法更直觀的理解。以上僅僅是筆者個人觀點。
合同法解釋二第篇十一
為正確審理勞動爭議案件，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》[1](以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)等相關(guān)法律之規(guī)定，就適用法律的若干問題，作如下解釋。
第一條。
勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規(guī)定的勞動爭議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理：
(一)勞動者與用人單位在履行勞動合同過程中發(fā)生的糾紛;。
(二)勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛;。
(三)勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛。
第二條。
勞動爭議仲裁委員會以當(dāng)事人申請仲裁的事項不屬于勞動爭議為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別情況予以處理：
(一)屬于勞動爭議案件的，應(yīng)當(dāng)受理;。
(二)雖不屬于勞動爭議案件，但屬于人民法院主管的其他案件，應(yīng)當(dāng)依法受理。
第三條。
勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第八十二條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理;對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求。
第四條。
勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，經(jīng)審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第五條。
勞動爭議仲裁委員會為糾正原仲裁裁決錯誤重新作出裁決，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第六條。
人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理;如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。
第七條。
勞動爭議仲裁委員會仲裁的事項不屬于人民法院受理的案件范圍，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。
第八條。
勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。
勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄。
第九條。
當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對雙方的訴訟請求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。
當(dāng)事人雙方就同一仲裁裁決分別向有管轄權(quán)的人民法院起訴的，后受理的人民法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給先受理的人民法院。
第十條。
用人單位與其它單位合并的，合并前發(fā)生的勞動爭議，由合并后的單位為當(dāng)事人;用人單位分立為若干單位的，其分立前發(fā)生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為當(dāng)事人。
用人單位分立為若干單位后，對承受勞動權(quán)利義務(wù)的單位不明確的，分立后的單位均為當(dāng)事人。
第十一條。
用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，原用人單位與勞動者發(fā)生的勞動爭議，可以列新的用人單位為第三人。
原用人單位以新的用人單位侵權(quán)為由向人民法院起訴的，可以列勞動者為第三人。
原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
第十二條。
勞動者在用人單位與其他平等主體之間的承包經(jīng)營期間，與發(fā)包方和承包方雙方或者一方發(fā)生勞動爭議，依法向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)將承包方和發(fā)包方作為當(dāng)事人。
第十三條。
因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
第十四條。
勞動合同被確認(rèn)為無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報酬。
根據(jù)《勞動法》第九十七條之規(guī)定，由于用人單位的原因訂立的無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)比照違反和解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。
第十五條。
用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補償，并可支付賠償金：
(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;。
(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;。
(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;。
(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;。
(五)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。
第十六條。
勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。
根據(jù)《勞動法》第二十條之規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
第十七條。
勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。
第十八條。
勞動爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議作出仲裁裁決后，部分勞動者對仲裁裁決不服，依法向人民法院起訴的，仲裁裁決對提出起訴的勞動者不發(fā)生法律效力;對未提出起訴的部分勞動者，發(fā)生法律效力，如其申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第十九條。
用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
第二十條。
用人單位對勞動者作出的開除、除名、辭退等處理，或者因其他原因解除勞動合同確有錯誤的，人民法院可以依法判決予以撤銷。
對于追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費以及工傷保險待遇、經(jīng)濟(jì)補償金、培訓(xùn)費及其他相關(guān)費用等案件，給付數(shù)額不當(dāng)?shù)?，人民法院可以予以變更?BR> 第二十一條。
當(dāng)事人申請人民法院執(zhí)行勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請人提出證據(jù)證明勞動爭議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：
(一)裁決的事項不屬于勞動爭議仲裁范圍，或者勞動爭議仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的;。
(二)適用法律確有錯誤的;。
(三)仲裁員仲裁該案時，有徇私作弊、枉法裁決行為的;。
(四)人民法院認(rèn)定執(zhí)行該勞動爭議仲裁裁決違背社會公共利益的。
人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可以就該勞動爭議事項向人民法院起訴。
合同法解釋二第篇十二
第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。
條文主旨
本條是關(guān)于合同效力和物權(quán)效力區(qū)分的規(guī)定。
立法背景
本條規(guī)定的內(nèi)容，在民法學(xué)中稱為物權(quán)變動與其基礎(chǔ)關(guān)系或者說原因關(guān)系的區(qū)分原則。
區(qū)分合同效力和登記的效力為我國民法學(xué)界普遍贊同，有的學(xué)者提出，區(qū)分原則具有如下幾個方面的實際意義：第一，有利于保護(hù)買受人依據(jù)合同所享有的占有權(quán)。
在不動產(chǎn)買賣合同成立以后，即使投有辦理不動產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的登記手續(xù)，但是，因為合同已經(jīng)生效，所以依據(jù)有效合同而交付之后，買受人因此享有的占有權(quán)仍然受到保護(hù)。
即使買受人不享有物權(quán)，但是可以享有合法的占有權(quán)，針對第三人的侵害不動產(chǎn)的行為，可以提起占有之訴。
第二，有利于確立違約責(zé)任。
如果一方在合同成立之后沒有辦理登記，或者拒絕履行登記義務(wù)，由于合同已經(jīng)成立并生效，此種拒不履行登記的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
假如未辦理登記導(dǎo)致合同無效，非違約方將無法要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。
第三，有利于保護(hù)無過錯一方當(dāng)事人。
當(dāng)事人之間買賣房屋未經(jīng)登記的情況錯綜復(fù)雜，如果以登記為合同生效要件，則在因出賣人的原因而未辦理登記手續(xù)的情況下，在房屋價格上漲之后，出賣人有可能以未辦理登記將導(dǎo)致合同無效為理由，要求確認(rèn)合同無效并返還房屋，這有可能鼓勵一些不法行為人規(guī)避法律，甚至利用房屋買賣欺詐他人，而損害的卻是善意的買受人的利益。
特別是在房屋已經(jīng)交付使用，買受人對房屋已進(jìn)行了重大修繕的情況下，如果因未登記而確認(rèn)合同無效并返還房屋，這確實會妨礙現(xiàn)有的財產(chǎn)秩序。
如果嚴(yán)格的區(qū)分合同效力和登記效力，則可以防止此種現(xiàn)象的發(fā)生。
學(xué)者一般認(rèn)為，區(qū)分兩種效力不但是科學(xué)的，符合物權(quán)為排他權(quán)而債權(quán)為請求權(quán)的基本法理，而且被民法實踐證明對分清物權(quán)法和債權(quán)法的不同作用范圍，區(qū)分當(dāng)事人的不同法律責(zé)任，保障原因合同當(dāng)事人的合法利益也是非常必要和行之有效的原則。
曾有一段時期，我國的司法實踐以及一些立法，對這個問題有不同的認(rèn)識。
目前，無論是民法學(xué)界，還是法律規(guī)定和司法實踐，對于區(qū)分合同效力和登記效力，在認(rèn)識上已經(jīng)基本一致。
《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。
合同法還規(guī)定了導(dǎo)致合同無效的各種情形。
在這些情形中，并沒有不動產(chǎn)物權(quán)未依法登記的規(guī)定。
雖然擔(dān)保法有抵押合同自登記之日起生效的規(guī)定，但本法在擔(dān)保物權(quán)編抵押權(quán)一章，改變r這一規(guī)定，即不動產(chǎn)抵押登記，只產(chǎn)生抵押權(quán)生效的效力。
司法實踐也明確了區(qū)分合同效力與登記效力的原則，如最高人民法院1995年《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦。
并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)?！?BR> 明確指出，不動產(chǎn)登記并不是買賣合同的生效要件，而是其履行行為的組成部分。
同時還規(guī)定，“土地使用者與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一土地使用權(quán)簽訂轉(zhuǎn)讓合同，并依法辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，土地使用權(quán)應(yīng)由辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方取得。
轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！鞭D(zhuǎn)讓方(即出讓人)因其過錯使得買受人不能取得土地使用權(quán)的，要承擔(dān)違約責(zé)任。
顯然，土地使用權(quán)未辦理轉(zhuǎn)讓登記并不影響合同的約束力。
最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法、若干問題的解釋》規(guī)定，依照《合同法》第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效;法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)。
但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理髓記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。
條文解讀
以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系，主要是合同，它屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇，成立以及生效應(yīng)該依據(jù)合同法來判斷。
民法學(xué)將這種合同看成是物權(quán)變動的原因行為。
不動產(chǎn)物權(quán)的變動只能在登記時生效，依法成立生效的合同也許不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果。
這可能是因為物權(quán)因客觀情勢發(fā)生變遷，使得物權(quán)的.變動成為不可能;也可能是物權(quán)的出讓人“一物二賣”，其中一個買受人先行進(jìn)行了不動產(chǎn)磴記，其他的買受人便不可能取得合同約定轉(zhuǎn)讓的物權(quán)。
有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同和物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅本身是兩個應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的情況。
除非法律有特別規(guī)定，合同一經(jīng)成立，只要不違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益，就可以發(fā)生效力。
合同只是當(dāng)事人之間的一種合意，并不必然與登記聯(lián)系在一起。
登記是針對民事權(quán)利的變動而設(shè)定的，它是與物權(quán)的變動聯(lián)系在一起的，是一種物權(quán)變動的公示的方法。
登記并不是針對合同行為，而是針對物權(quán)的變動所采取的一種公示方法，如果當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達(dá)成合意，而沒有辦理登記，合同仍然有效。
例如，當(dāng)事人雙方訂立了房屋買賣合同之后，合同就已經(jīng)生效，如果沒有辦理登記手續(xù)，房屋所有權(quán)不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，但買受人基于有效合同而享有的占有權(quán)仍然受到保護(hù)。
違約的合同當(dāng)事人一方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。
依不同情形，買受人可以請求債務(wù)人實際履行合同，即請求出賣人辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記，或者請求債務(wù)人賠償損失。
合同法解釋二第篇十三
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本條是關(guān)于導(dǎo)致合同無效的“強制性規(guī)定”的解釋。
本條是在《合同法解釋(一)》基礎(chǔ)上，遵循《合同法》基本精神，進(jìn)一步對《合同法》第52條第(5)項作出的限縮性解釋。既完善了合同無效制度，對尊重當(dāng)事人意思自治，嚴(yán)格適用合同無效制度促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和創(chuàng)新同樣意義重大。
無效是對法律行為最為嚴(yán)厲的否定性評價。在私法領(lǐng)域，對于合同行為的最嚴(yán)厲懲罰莫過于宣告合同無效。對于那些損害國家利益、社會公共利益以及以合法形式掩蓋非法目的的合同，宣告其無效是對類似行為加以阻嚇、懲罰，保護(hù)公共利益，維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣刃?，引?dǎo)建立誠信的市場交易秩序的恰當(dāng)和有效的手段。
然而，我們同樣應(yīng)當(dāng)意識到，合同無效是對當(dāng)事人意思自治的徹底否定，打破了當(dāng)事人對自我財產(chǎn)的安排，導(dǎo)致當(dāng)事人合同利益的落空。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，將使普通公民和市場交易主體喪失對于交易安全的信任，市場將缺乏活力，整個社會資源將大量浪費。我國的民事立法起步于上世紀(jì)80年代，正處于經(jīng)濟(jì)改革初期。
當(dāng)時，由于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)模式仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，且觀念和思維依然以政府干預(yù)為主，因此，三大合同法中國家干預(yù)的色彩較為濃厚，審判實踐中對于違反法律規(guī)定的合同不作區(qū)分就宣告無效的現(xiàn)象也較為常見，當(dāng)事人意思自治的空間相對有限，市場交易的活躍程度、市場主體的創(chuàng)新能力以及交易的效率受到極大影響。
與1981年以及1993年修訂的《經(jīng)濟(jì)合同法》不同，1999年的《合同法》改變了那種一直以來認(rèn)為違反法律和行政法規(guī)就無效的觀點，于第52條第(5)項明確了違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的合同才是無效合同。我們認(rèn)為，《合同法》的基本目標(biāo)是通過合同這一私人間的合意使人們能實現(xiàn)私人目的，從而鼓勵交易。《合同法》第52條所反映出的合同效力制度的立法價值取向應(yīng)當(dāng)是，以《合同法》的基本目標(biāo)為指導(dǎo)，在無礙社會基本秩序的'前提下，盡可能維持合同效力，尊重當(dāng)事人意思自治，實現(xiàn)社會效益最大化。
在各種導(dǎo)致合同無效的原因當(dāng)中，違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定是合同無效的原因之一。強制性法律規(guī)定是國家行政權(quán)力透過法律干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會秩序的表現(xiàn)形式，它多規(guī)定于公法中。
其雖為公法，一般而言不影響民事行為的效力，但違反這些公法性質(zhì)的法律、法規(guī)強制性規(guī)定的行為，應(yīng)使其無效，否則強制性規(guī)定的法意將失去其基本價值，形同虛設(shè)。為此，我國《合同法》第52條第(5)項進(jìn)一步明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，于是法律和行政法規(guī)中的強制性法律規(guī)定得以“合法”地通過《合同法》第52條這一“管道”而進(jìn)人有關(guān)基本民事生活和市場交易的私法領(lǐng)域，從而實現(xiàn)其干預(yù)目的。
這并非我國所獨有的創(chuàng)設(shè)，從比較法的角度來看，第52條第(5)項類似的規(guī)定在多數(shù)國家和地區(qū)都存在著，且通過對其適用的松緊控制，不同程度上發(fā)揮著國家對經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控作用。有學(xué)者比喻說，公法中的強制性規(guī)定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進(jìn)特洛伊城，搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整。在這個意義上，如何適用第52條第(5)項的規(guī)定便成為協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。
如果不加以區(qū)分地允許強制性規(guī)定通過第52條第(5)項的“管道”作用影響民事行為的效力，那么很多無損公共利益的合同將致無效，《合同法》鼓勵交易的基本目的也難以實現(xiàn)。
因此，我們既要嚴(yán)格遵循國家的立法意志，嚴(yán)懲損害公共利益的不法行為，限制不適當(dāng)?shù)拿袷滦袨?，也要防止不恰?dāng)?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預(yù)期和交易安全，并防止一些當(dāng)事人濫用“違反國家強制性規(guī)定”，惡意背信棄義的行為，保護(hù)誠信的市場交易主體的合法權(quán)利。
鼓勵交易、創(chuàng)造財富是《合同法》的重要精神。如何審慎并正確地認(rèn)定合同的效力，影響著當(dāng)事人對合同效力以致交易結(jié)果的合理期待，直接關(guān)系到市場交易是否穩(wěn)定、有序、安全和高效。為此，《合同法》不但區(qū)分了合同無效與可撤銷，并于第52條通過窮盡式列舉的方式明確了合同無效的五種具體情形，即：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會公共利益;
(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
從而極大地扭轉(zhuǎn)了以前動輒以欺詐、脅迫、顯失公平以及違反地方法規(guī)而認(rèn)定合同無效，導(dǎo)致正常的交易鏈條斷裂，當(dāng)事人對于合同效力缺乏合理期待，交易缺乏秩序和安全的局面，大大減少了認(rèn)定為無效合同的數(shù)量。
與此同時，針對第52條第(5)項“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的理解，《合同法解釋(一)》對“法律、行政法規(guī)”的范圍進(jìn)行了限縮性的澄清解釋，其第4條指出：“合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?BR> 該規(guī)定明確了“法律、行政法規(guī)”的范圍，強調(diào)人民法院只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)認(rèn)定合同無效，而不能直接援引地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判斷合同無效的依據(jù)。當(dāng)然，這并非意味著完全排除了地方性法規(guī)和行政規(guī)章作用，事實上，如果違反地方性法規(guī)或者行政規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益，則完全可以根據(jù)《合同法》第52條第(4)項的規(guī)定，以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。
因此，地方性法規(guī)和行政規(guī)章有些時候可以作為判斷是否損害社會公共利益的參考。但毋庸置疑，《合同法解釋(一)》在《合同法》基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確地縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。這無疑是正確的。
然而，隨著《合同法》的實施，如何判斷和識別導(dǎo)致合同無效意義上的強制性規(guī)定，日益成為司法實踐中突出的問題。
(一)對強制性規(guī)定作進(jìn)一步細(xì)化解釋的理論基礎(chǔ)
合同法解釋二第篇十四
第十二條無權(quán)代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)。
本條是對被代理人以行為追認(rèn)無權(quán)代理合同的解釋。
無權(quán)代理現(xiàn)象在實踐中比較多見，但通常表現(xiàn)為“事出有因”，無緣無故的無權(quán)代理極為少見，即便有，也多數(shù)屬于犯罪行為。比如，盜用持卡人的信用卡信息以持卡人身份進(jìn)行消費的，表面看也是無權(quán)代理，但本質(zhì)上構(gòu)成犯罪，不屬于民事糾紛范疇。所謂“事出有因”的無權(quán)代理，一般是三種情形，即行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同。
《民法通則》第66條對此作了明確規(guī)定。這三種情形中，后兩種情形都是存在或者曾經(jīng)存在代理上的授權(quán)，不是無緣無故的，所以是“事出有因”;第一種情形往往是因為被代理人有讓別人誤判的行為或者語言，讓別人誤以為無權(quán)代理人有代理權(quán)，實際上沒有，比如，公開場合說某人是自己的代理人，實際上沒有授權(quán)，所以也是“事出有因”。在無權(quán)代理中，超越代理權(quán)的情形最為常見，其中包括被代理人授權(quán)不明造成代理人超越代理權(quán)限的情況。但也有民法理論認(rèn)為，法人、經(jīng)濟(jì)組織對行為人授予全權(quán)或授權(quán)不清的場合，視為有授權(quán)，不算無權(quán)代理。這一理論值得充分注意。
按照《民法通則》第“條規(guī)定，無權(quán)代理行為，只有經(jīng)過被代理人追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。沒有追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。這是法律關(guān)于無權(quán)代理的最為基本的、一般性規(guī)定，遵循了原則和例外的邏輯關(guān)系。即，在基本原則上，無權(quán)代理行為不能由被代理人承擔(dān)責(zé)任，只要確實能夠認(rèn)定是無權(quán)代理，被代理人原則上就要認(rèn)定為無辜，要按照免責(zé)處理;作為例外，如果被代理人追認(rèn)無權(quán)代理行為，或者構(gòu)成表見代理(在后面詳述)，被代理人才承擔(dān)法律責(zé)任。原則和例外這一邏輯關(guān)系不能顛倒過來，如果顛倒過來，把例外當(dāng)成原則，就成立“有罪推定”，被代理人肯定不服。司法實踐中要尤其注意。
可以說，確立被代理人原則上不承擔(dān)法律責(zé)任，例外情況下才承擔(dān)法律責(zé)任這種法律邏輯關(guān)系，根本上是出于保護(hù)被代理人，在被代理人與相對人(即無權(quán)代理行為的相對人)這一對矛盾關(guān)系中，法律傾向于保護(hù)被代理人，道理很簡單，因為無權(quán)代理可以五花八門，可以無窮多，如果不保護(hù)被代理人，則人人自危，社會秩序混亂，保護(hù)無辜的人，正是法律的最基本價值所在。
然而，保護(hù)被代理人不是無限度的，法律規(guī)定的例外情形，就是對保護(hù)被代理人設(shè)置了限度，本條司法解釋對以行為方式追認(rèn)的規(guī)定即是對被代理人實施保護(hù)限制情形的另一種細(xì)化。具體來說，被代理人如果追認(rèn)行為人的代理行為或者代理行為構(gòu)成表見代理，被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，不再受保護(hù)。就追認(rèn)而言，一般是通過意思表示的形式，即言詞表達(dá)形式。
意思表示可以是書面的，也可以是口頭，書面形式的意思表示可以是合同形式、單方意思表示等。非以言詞形式的意思表示進(jìn)行追認(rèn)，而是以行為進(jìn)行追認(rèn)的，一般比較少見，司法解釋所規(guī)定的“被代理人已經(jīng)開始履行合同義務(wù)的，視為對合同的追認(rèn)”，屬于被代理人以言詞之外的行為追認(rèn)無權(quán)代理，可以視為以行為追認(rèn)的典型。
被代理人追認(rèn)行為人的無權(quán)代理，必須全部追認(rèn)，比如，行為人簽訂的合同，被代理人必須追認(rèn)合同的全部內(nèi)容。如果被代理人僅追認(rèn)合同的部分內(nèi)容，則屬于新的要約，不構(gòu)成追認(rèn)，合同對被代理人也不生效。被代理人以履行合同義務(wù)的行為追認(rèn)合同，必須是履行合同全部義務(wù)，才能構(gòu)成追認(rèn)，如果被代理人僅履行部分合同義務(wù)，則只能視為新的要約，能否構(gòu)成新的合同，則取決于相對人是否接受被代理人的部分履行行為。如果相對人接受被代理人的部分履行，則視為接受要約，成立新的合同。此時，行為人訂立的合同對被代理人并不生效，該無權(quán)代理合同仍然由行為人承擔(dān)法律責(zé)任。
比如，被代理人授權(quán)代理人購買洗衣機，但代理人同時也購進(jìn)干衣機，簽訂了同時購買洗衣機和干衣機的合同。被代理人僅將購買洗衣機的貨款支付給相對人(供方)，不能視為追認(rèn)(因合同的整體性也不宜作部分追認(rèn)對待)，相對人不能據(jù)此要求被代理人承擔(dān)未支付干衣機貨款的違約責(zé)任。如果相對人在知悉被代理人僅購買洗衣機的意思表示的情況下接受貨款，或者向被代理人發(fā)貨(也是以行為作承諾表示)，則構(gòu)成新合同，原合同不能約束被代理人，由行為人向相對人承擔(dān)法律責(zé)任。
《中華人民共和國民法通則》
第六十六條沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的`追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;
(二)標(biāo)的;
(三)數(shù)量;
(四)質(zhì)量;
(五)價款或者報酬;
(六)履行期限、地點和方式;
(七)違約責(zé)任;
(八)解決爭議的方法。
當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。
一、合同的主要條款合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現(xiàn)訂立合同的目的。
合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項就會導(dǎo)致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價格條款，而在無償合同如贈與合同中就沒有此項。
在訂立合同的過程中，如果一方當(dāng)事人堅持合同的訂立以對特定事項達(dá)成協(xié)議為條件，則在這些特定事項未達(dá)成協(xié)議前，合同不成立。
如果當(dāng)事人各方在訂立合同時，有意將一項合同的內(nèi)容留待進(jìn)一步商定，則盡管這一項條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。
現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項內(nèi)容簡述如下：
(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當(dāng)規(guī)定的當(dāng)事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當(dāng)事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準(zhǔn)確、清楚。
(二)標(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。
合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：
1.有形財產(chǎn)。有形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價證券等。
2.無形財產(chǎn)。無形財產(chǎn)指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。
3.勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動與服務(wù)。如運輸合同中承運人的運輸行為，保管與倉儲合同中的保管行為，接受委托進(jìn)行代理、居間、行紀(jì)行為等。
4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。
合同對標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無誤，對于名稱、型號、規(guī)格、品種、等級、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯。特別是對于不易確定的無形財產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。
(三)數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標(biāo)的和數(shù)量，即使對其他內(nèi)容沒有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對于有形財產(chǎn)，數(shù)量是對單位個數(shù)、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產(chǎn)，數(shù)量是個數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務(wù)。數(shù)量為勞動量;對于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。
一般而言，合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，選擇使用共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。
(四)質(zhì)量。對有形財產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機械、生物等性質(zhì);對于無形財產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡量的特定方法。對于有形財產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號、規(guī)格、等級等體現(xiàn)出來。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。
合同中應(yīng)當(dāng)對質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細(xì)致、準(zhǔn)確和清楚。國家有強制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對質(zhì)量提出異議的條件與期限等。
(五)價款或者報酬。價款或者報酬，是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般是指對提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如運輸合同中的運費、保管合同與倉儲合同中的保管費以及建設(shè)工程合同中的勘察費、設(shè)計費和工程款等。
如果有政府定價和政府指導(dǎo)價的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計算價款或者報酬的方法。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運費、保險費、保管費、裝卸費、報關(guān)費以及一切其他可能支出的費用，由誰支付都要規(guī)定清楚。
(六)履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價款或者報酬，履行勞務(wù)、完成工作的時間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時履行的，也可以是定時履行的;可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。
不同的合同，對履行期限的要求是不同的，期限可以以小時計，可以以天計，可以以月計，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計，也可以以年計。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運輸合同中承運人的履行期限是指從起運到目的地卸載的時間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計算期限的方法。
(七)履行地點和方式。履行地點是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對方當(dāng)事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點有不同的特點。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項目所在地履行。運輸合同中，從起運地運輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c。履行地點有時是確定運費由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險由誰承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。
履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運輸合同按照運輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。
履行方式還包括價款或者報酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，并且在合同中?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。
(八)違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。
但法律的規(guī)定是原則的，即使細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責(zé)任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計算方法等。
(九)解決爭議的方法。解決爭議的方法指合同爭議的解決途徑，對合同條款發(fā)生爭議時的解釋以及法律適用等。解決爭議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當(dāng)事人可以約定解決爭議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭議是不用進(jìn)行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。
依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭議，除非當(dāng)事人的約定無效，即排除法院對其爭議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請法院撤銷仲裁裁決或者申請法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。
涉外合同的當(dāng)事人約定采用仲裁方式解決爭議的，可以選擇中國的仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以選擇在外國進(jìn)行仲裁。涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國的法律。但法律對有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。
解決爭議的方法的選擇對于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)該慎重對待。但要選擇解決爭議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個仲裁機構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。
當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項內(nèi)容，也作為合同的主要條款。
二、關(guān)于合同的示范文本在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實踐中合同的示范文本對于提示當(dāng)事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對此應(yīng)當(dāng)在合同法中作出規(guī)定。
因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項、容易引起糾紛的情況。
合同法解釋二第篇十五
第三十六條 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。
【律師解析】：關(guān)于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補償。實務(wù)操作中，用人單位和勞動者均需保留相關(guān)證據(jù)，以證明協(xié)商解除的動議由誰提出。
第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。
【律師解析】：勞動者履行提前通知義務(wù)（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：
（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；
【律師解析】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件；
（二）未及時足額支付勞動報酬的；
【律師解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬；
（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定的五項保險，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會有改觀。用人單位不參加社會保險、只參加部分險種、不按勞動者工資水平繳納社保，均屬未依法繳納。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，并承擔(dān)由此給勞動者造成的損失。
（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；
【律師解析】：實踐中很多用人單位規(guī)章制度均存在不合法的規(guī)定，原因不是用人單位要違法，而是不知道該規(guī)定違法，看來，規(guī)章制度還是由專業(yè)人士審查更保險。規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動者權(quán)益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。
（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
【徐景山律師解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。
用人單位以***、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
【律師解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
【徐景山律師解析】：“嚴(yán)重”二字很重要，什么情況屬于“嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)在規(guī)章制度中進(jìn)行明確以利于操作。
（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
【律師解析】：怎樣才算“嚴(yán)重影響”，這個舉證責(zé)任有點難，從實務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。
（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；
【律師解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運用知情權(quán)的法律規(guī)定。
（六）被依法追究刑事責(zé)任的。
【律師解析】：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實踐中需注意：被人民***免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被人民***作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。
第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：
【律師解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關(guān)規(guī)定，否則，少算一天都會被認(rèn)定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。
（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
【律師解析】：這里的“調(diào)整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的程序，只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。
（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
【律師解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權(quán)，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務(wù)操作中，解除勞動合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。
第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的.，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：
（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；
【律師解析】：勞動法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的范圍。
裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：
（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；
（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；
（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
【律師解析】：用人單位在六個月內(nèi)重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權(quán)利，且條件相當(dāng)?shù)?，用人單位?yīng)當(dāng)賠償損失、恢復(fù)勞動關(guān)系，且根據(jù)勞動部的有關(guān)規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。
第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：
（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；
（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；
（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護(hù)身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。
【律師解析】：實務(wù)操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，其解除行為是否有效？勞動合同法對此進(jìn)行了回避，沒有明確規(guī)定?？磥淼糜蓪嵤┘?xì)則或司法解釋進(jìn)行規(guī)定了。
第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：
（一）勞動合同期滿的；
（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；
（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
【律師解析】：特別注意第（二）項，達(dá)到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理？如勞動者出現(xiàn)時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復(fù)勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。
第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
【律師解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（1）完全喪失勞動能力（1-4傷殘），勞動關(guān)系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關(guān)系，退出生產(chǎn)崗位直至退休；（2）大部分喪失勞動能力（5-6傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關(guān)系；（3）部分喪失勞動能力（7-10傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關(guān)系，但用人單位不得提出解除勞動關(guān)系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。
合同法解釋二第篇十六
第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：
(一)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;
(二)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
【釋義】本條是對要約不得撤銷的規(guī)定。
：(a)要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的;或(b)受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事。”通則對此款作了解釋，說明如下，可作為參考：
1，要約中不可撤銷的表示不可撤銷的意思表示可以用不同的方式作出，最直接和最清楚的方式是由要約人在要約中作一個有效的聲明，如“這是一個確定的要約”、“我們堅持我們的要約直到收到貴方的回復(fù)”等。
另外，還可以從要約人的其他表示或者行為推斷出來。對于要約中規(guī)定的承諾期限，通則認(rèn)為，如果當(dāng)事人所在的法系確定，規(guī)定了承諾期限的要約為不可撤銷的要約，則可以推斷該要約為不可撤銷。如果當(dāng)事人所在的法系確定，規(guī)定承諾期限不足以顯示要約的不可撤銷性，則可以推斷該要約并不是不可撤銷的。通則并舉了兩個例子說明這個問題。
第一個例子是，一家旅行社在其發(fā)送的小冊子中通知游客將組織新年度假旅游，并敦促游客在通知后3天內(nèi)預(yù)訂，否則過期將可能沒有多少剩余名額。這個聲明本身不表示在這3天內(nèi)該要約不可撤銷。
第二個例子是，乙準(zhǔn)備建樓，向甲發(fā)出要約，其中聲明：“9月1日后價格和其他條件將失效”。如果甲與乙屬于同一法系，如果該法系認(rèn)為其聲明表明了要約的不可撤銷，則要約不可撤銷;如果該法系認(rèn)為其聲明并不能表明要約不可撤銷，則要約并不是不可以撤銷。
但是，合同法本條第(一)項的規(guī)定并不能作出通則那樣的解釋。按照本項的規(guī)定，要約中規(guī)定了承諾期限，則該要約就是不可撤銷的。通則要適用于不同法系的不同國家，必須那樣解釋。
2.有理由認(rèn)為要約不可撤銷并依其信賴行事這種情況適用誠實信用和公平交易的原則，受要約人的信賴可源于要約人的行為，比如受要約人對要約人有所了解，或者以前在商業(yè)上就有來往等，因此相信要約人的要約不可撤銷。
受要約人的信賴也可源于要約本身的性質(zhì)，如對某一項要約的承諾需要受要約人進(jìn)行廣泛的、費用昂貴的調(diào)查，或者某一要約的發(fā)出意在允許受要約人繼續(xù)向第三方發(fā)出要約。
受要約人基于對要約不可撤銷的信賴所做的行為，可以包括為生產(chǎn)所做的準(zhǔn)備、購買或者租用材料或者設(shè)備、負(fù)擔(dān)費用等等。只要這些行為在有關(guān)的貿(mào)易中可被視為是正常的，或者應(yīng)是要約人所預(yù)見或者知悉的行為。
通則也舉了兩個例子說明這個問題。第一個例子是，甲是古董商，要求乙在3個月內(nèi)修復(fù)10幅畫，價格不超過一個具體金額。
乙告知甲，為了決定是否承諾，有必要先對一幅畫進(jìn)行修復(fù)，然后才能在5天內(nèi)明確答復(fù)。甲同意?；趯椎囊s的信賴，乙開始工作，甲在5天內(nèi)不得撤銷要約。
第二個例子是，為合作參與一個項目的投標(biāo)，乙向甲發(fā)出要約，在要約期限屆滿前，甲已投標(biāo)，但乙通知甲，聲稱不愿意再遵守要約。因為甲在投標(biāo)時信賴了乙的要約，因此該要約在期限屆滿前是不可撤銷的。
第十九條對于合同法第七十四條規(guī)定的“明顯不合理的低價”，人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)。
轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價;對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。
債務(wù)人以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請，參照合同法第七十四條的規(guī)定予以撤銷。
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【條文主旨】
本條是對《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)制度中有償行為類型的目的性擴張解釋以及相關(guān)判斷基準(zhǔn)。
【條文理解】
一、關(guān)于“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷依據(jù)和判斷標(biāo)準(zhǔn)
《合同法》第74條第1款后段規(guī)定：“……債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。”
該條規(guī)定，是對債權(quán)人撤銷權(quán)制度中有償行為的具體規(guī)定，將我國債權(quán)人撤銷權(quán)制度對有償行為的適用具體化為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”。而所謂“明顯不合理的低價”，在民法解釋學(xué)上被稱為“不確定概念”，其具體適用需要通過法律上的價值補充才能實現(xiàn)。
立法之所以規(guī)定“不確定概念”，是由于社會生活的復(fù)雜多樣所決定的，也是由于立法技術(shù)本身具有的抽象概括和普遍適用性所決定的。
法律要規(guī)范社會生活和人們的行為，需要確立代表立法者意志并要求全社會一體遵循的法律關(guān)系指導(dǎo)原則和社會生活基本的價值指引，例如“公平正義”、“誠實信用”、“等價有償”等。這些基本原則和價值指引內(nèi)涵抽象，其外延具有不確定性，在適用具體法律關(guān)系時需要進(jìn)行價值補充，以確定其具有可操作性的確切含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)。
顯然，完全交由個案審理當(dāng)中個別化的司法自由裁量權(quán)，是難以做到司法尺度和裁量標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一的。為了確保法律適用的公平、公正，我國司法審判機關(guān)通常通過由最高審判機關(guān)即最高人民法院制定司法解釋的形式，來確保自由裁量權(quán)的行使在裁判標(biāo)準(zhǔn)上的統(tǒng)一性和正當(dāng)性。
本條規(guī)定，就是對如何才能被認(rèn)定為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，確立判斷的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行解釋。
(一)作為判斷依據(jù)的主體基準(zhǔn)和時空基準(zhǔn)
債務(wù)人轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且系以相當(dāng)?shù)膶r轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人的積極財產(chǎn)將不因轉(zhuǎn)讓行為而減少。在此情況下，債務(wù)人的行為不構(gòu)成詐害行為，即并未損及債權(quán)人的債權(quán)，無撤銷權(quán)適用的余地。
但如果債務(wù)人是以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，其性質(zhì)就發(fā)生了變化：因轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)與其對價明顯不具有相當(dāng)性，導(dǎo)致債務(wù)人積極財產(chǎn)明顯減少，陷于無資力即支付不能，且對該明顯不合理的低價及其導(dǎo)致支付不能的事實債務(wù)人及受益人在主觀上均認(rèn)知，該轉(zhuǎn)讓行為就構(gòu)成詐害行為，債權(quán)人可得行使撤銷權(quán)。
對明顯不合理的低價從裁判上進(jìn)行判斷，需要確立以下主體基準(zhǔn)和時空基準(zhǔn)：
(1)時空基準(zhǔn)。包括時間基準(zhǔn)和空間基準(zhǔn)。根據(jù)本條規(guī)定，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進(jìn)行判斷的時間基準(zhǔn)為“交易當(dāng)時”，即實施交易行為時。
該基準(zhǔn)的合理性在于，對有償行為行使撤銷權(quán)須具備主觀要件，即債務(wù)人與受讓人主觀上具有惡意，而惡意來自行為人對其行為的認(rèn)知，即知有害于債權(quán)人而為轉(zhuǎn)讓，故只有以實施交易行為時作為判斷基準(zhǔn)才能彰顯其惡意。
應(yīng)當(dāng)注意的是，此時間基準(zhǔn)與本司法解釋第18條釋義中對詐害行為的判斷基準(zhǔn)時具有相同的法律意義：本條規(guī)定的時間基準(zhǔn)并非單純作為“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的判斷基準(zhǔn)，其實質(zhì)仍是對作為客觀要件的債務(wù)人的詐害行為進(jìn)行判斷的時間基準(zhǔn)。
但在判斷詐害行為是否成立時，應(yīng)當(dāng)遵循第18條規(guī)定中的原則即應(yīng)符合雙重標(biāo)準(zhǔn)：行為時標(biāo)準(zhǔn)和撤銷權(quán)行使時標(biāo)準(zhǔn)。
權(quán)利行使時標(biāo)準(zhǔn)的意義在于確認(rèn)債權(quán)人行使撤銷權(quán)時詐害狀態(tài)仍在持續(xù)中，就本條規(guī)定的有償行為而言，意味著按權(quán)利行使時標(biāo)準(zhǔn)判斷，債務(wù)人與第三人之間的轉(zhuǎn)讓行為此時仍屬“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的詐害債權(quán)行為。
換言之，如果實施轉(zhuǎn)讓行為時雖符合“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)，但在行使撤銷權(quán)時因被轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的市價跌落，財產(chǎn)現(xiàn)值已與轉(zhuǎn)讓價一致甚至已低于當(dāng)時的轉(zhuǎn)讓價，從而詐害行為因被時間“熨平”而消失，債權(quán)人即不得行使撤銷權(quán)。因為撤銷權(quán)行使的目的——恢復(fù)債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)以保全債權(quán)在事實上已不能達(dá)到，行使撤銷權(quán)已無實益而徒增紛擾。
對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”進(jìn)行判斷的空間基準(zhǔn)，本條規(guī)定為交易當(dāng)?shù)丶唇灰仔袨榈?。此交易行為地?yīng)當(dāng)解釋為發(fā)生交易行為的哪一級行政區(qū)劃所在地，本條未臻明確，實務(wù)中只能根據(jù)轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的性質(zhì)、種類(土地、房屋等不動產(chǎn)，機器設(shè)備、交通工具、山珍海味、時令果蔬等動產(chǎn))，結(jié)合市場流通、交易慣例、關(guān)稅區(qū)域等綜合因素予以判定。
(2)主體基準(zhǔn)。對是否是以“明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，本條規(guī)定不采主觀標(biāo)準(zhǔn)而采客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以“交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷”為基準(zhǔn)。何為“一般經(jīng)營者的判斷”?理解上仍有疑義。
如按反向排除的方法，則“一般經(jīng)營者”首先應(yīng)排除非經(jīng)營者，故在二手車交易市場上轉(zhuǎn)讓自有機動車的車主個人，應(yīng)非屬此之所謂“一般經(jīng)營者”。其次，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)的意義，就在于排除個別性、偶然性，故違反常識、市場行情和公眾認(rèn)知的個別判斷、個性化判斷，不屬此之“一般經(jīng)營者的判斷”。
(二)一般判斷標(biāo)準(zhǔn)
本條第2款對“明顯不合理的低價”提出了一個一般的參考示范標(biāo)準(zhǔn)：“轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價。”
何以認(rèn)為該一般判斷標(biāo)準(zhǔn)只是一個一般的參考示范標(biāo)準(zhǔn)呢?這是因為轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的'性質(zhì)具有復(fù)雜性，很難用一個標(biāo)準(zhǔn)予以衡量。
季節(jié)性產(chǎn)品和易腐爛變質(zhì)的時令果蔬在臨近換季或者保質(zhì)期將屆滿時，為回籠資金大幅甩賣，轉(zhuǎn)讓價格可能低于市價的70%，不能一概認(rèn)為其“明顯不合理”。在市場疲軟、有價無市、資金占用利息損失巨大的情況下，低于市價的70%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)有利于挽回經(jīng)營損失時，也不能一概認(rèn)為其“明顯不合理”。
反之，在沒有正當(dāng)理由的情況下，即使以市價的70%甚至80%、90%轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，如果造成債務(wù)超過以致支付不能，且債務(wù)人與受讓人對此均有認(rèn)知，亦未必不能認(rèn)定其構(gòu)成詐害行為，而任由債權(quán)人行使撤銷權(quán)。
有鑒于此，本條規(guī)定轉(zhuǎn)讓價格達(dá)不到交易時交易地的指導(dǎo)價或者市場交易價70%的，“一般可以視為明顯不合理的低價”，“一般”意味著排除特殊情形，如前述的換季或保質(zhì)期前回籠資金的甩賣;“可以”意味著應(yīng)視具體情形而定，不作剛性約束;“視為”是立法上使用的法律擬制用語，債務(wù)人、受讓人可以提出相反事實和證據(jù)予以推翻。
審判實務(wù)中，對“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”，原則上仍應(yīng)按照本條規(guī)定的判斷基準(zhǔn)和基本方法綜合進(jìn)行分析，并予以個案確認(rèn)，即“人民法院應(yīng)當(dāng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷，并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價或者市場交易價，結(jié)合其他相關(guān)因素綜合考慮予以確認(rèn)”。
具體問題具體分析，是解決此類問題最為妥當(dāng)?shù)姆椒?。“對轉(zhuǎn)讓價格高于當(dāng)?shù)刂笇?dǎo)價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價”，是就有償行為的補充類型如何認(rèn)定其構(gòu)成詐害行為所作類推規(guī)定，可參照前述原則予以適用。
二、有償行為適用債權(quán)人撤銷權(quán)的補充類型——以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)
債權(quán)人撤銷權(quán)的適用范圍，民法理論上一般區(qū)分為無償行為和有償行為，有關(guān)國家和地區(qū)的立法例也作了相應(yīng)規(guī)定，以貫徹債權(quán)保全制度的目的。《合同法》第74條的規(guī)定，從要件構(gòu)成的角度進(jìn)行區(qū)分，也包括無償行為和有償行為兩種類型。
無償行為類型在本司法解釋第18條的理解與適用中已作闡述，本條規(guī)定專就有償行為類型進(jìn)行解釋，從《合同法》規(guī)定的“以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)”的有償行為類型作目的性擴張解釋，補充規(guī)定了“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”的關(guān)聯(lián)類型。
如前所述，轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為如系有償行為，且以相當(dāng)?shù)膶r進(jìn)行，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不會因轉(zhuǎn)讓行為而減少，因此不發(fā)生撤銷權(quán)的適用問題。但債務(wù)人如以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，對價與其財產(chǎn)價值明顯不相當(dāng)，.則在事實上導(dǎo)致了責(zé)任財產(chǎn)的流失。
如果因此而發(fā)生債務(wù)超過，導(dǎo)致支付不能，損及債權(quán)人債權(quán)，客觀上即成立詐害行為。而以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)，同樣存在購人財產(chǎn)的價值與支付的對價明顯不相當(dāng)，導(dǎo)致債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)流失的問題。轉(zhuǎn)讓與收購，行為的指向相反，行為的效果卻是一致的，都導(dǎo)致債務(wù)人減少其積極財產(chǎn)，從而損及債權(quán)。
《合同法》第74條僅就以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)作出規(guī)定，邏輯上不夠周延，導(dǎo)致對惡意高價收購他人財產(chǎn)損害債權(quán)的行為失卻規(guī)范，存在法律漏洞。本條規(guī)定即據(jù)審判實踐中的經(jīng)驗總結(jié)對此予以補充。
“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”應(yīng)由以下要件構(gòu)成：
(一)客觀要件
債權(quán)人撤銷權(quán)客觀方面的構(gòu)成要件，乃無償行為和有償行為共同具備的要件。簡言之，須債務(wù)人實施了損害債權(quán)人的詐害行為。該行為應(yīng)符合下列特征：
1.須為債務(wù)人的行為，且該行為須以財產(chǎn)為標(biāo)的。符合這一要求的通常為法律行為，包括單獨行為、雙方行為、多方行為等。本條規(guī)定的收購他人財產(chǎn)，即屬雙方法律行為(契約行為)。
準(zhǔn)法律行為、訴訟中的法律行為，也屬可得行使撤銷權(quán)的行為，但下列行為不得為撤銷權(quán)之標(biāo)的：事實行為，如物之毀滅丟棄，無從撤銷;無效行為，無須撤銷;不作為行為，如屬怠于取得權(quán)利或利益，不得撤銷。
因撤銷權(quán)之行使對象非財產(chǎn)之增加行為，而系財產(chǎn)之減少行為;如系怠于行使權(quán)利，則為代位權(quán)之對象，亦無撤銷權(quán)之適用;其他不以財產(chǎn)為標(biāo)的但對財產(chǎn)利益發(fā)生間接影響的行為，如身份行為，訂立勞務(wù)契約的行為，不得撤銷;以禁止扣押的財產(chǎn)權(quán)為標(biāo)的的行為，因其不列人債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，且不能強制執(zhí)行，亦不得為撤銷權(quán)之標(biāo)的。
2.須債務(wù)人的行為對債權(quán)人造成損害，即構(gòu)成詐害行為。債務(wù)人實施的減少其責(zé)任財產(chǎn)的行為，足以影響到債權(quán)完全受償，即構(gòu)成詐害行為。
其判斷標(biāo)準(zhǔn)有所謂形式上的標(biāo)準(zhǔn)或稱計算上的標(biāo)準(zhǔn)，即債務(wù)超過，但通說認(rèn)為應(yīng)以支付不能為判斷標(biāo)準(zhǔn);亦有所謂實質(zhì)上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，須得綜合主客觀要件，結(jié)合目的動機是否正當(dāng)以及方法手段是否妥當(dāng)?shù)认嚓P(guān)因素就個案進(jìn)行具體判斷。
就本條規(guī)定的“以明顯不合理的高價收購他人財產(chǎn)”而論，收購行為如導(dǎo)致債務(wù)人積極財產(chǎn)與正常市價、指導(dǎo)價比較發(fā)生明顯減少，并在此不當(dāng)減少的范圍內(nèi)發(fā)生債務(wù)超過，致債權(quán)人的債權(quán)無法完全受償時，應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成詐害行為。
但需注意的是，判斷收購行為的詐害性亦應(yīng)遵循上文所述的判斷基準(zhǔn)時上的雙重標(biāo)準(zhǔn)：即不僅發(fā)生收購行為時支付的對價明顯高于被收購財產(chǎn)的市價或者指導(dǎo)價，而且以行使撤銷權(quán)時的市價或指導(dǎo)價衡量，收購該財產(chǎn)的對價仍然明顯高于該財產(chǎn)的市價或指導(dǎo)價。
如果僅在發(fā)生收購行為時具有詐害性，而當(dāng)債權(quán)人行使撤銷權(quán)時因被收購的財產(chǎn)市價上升，與收購對價趨于一致甚至已高于收購對價，詐害性即不存在，撤銷該行為對債權(quán)人已不具實益，故不得行使撤銷權(quán)。
(二)主觀要件
民法理論認(rèn)為，對無償行為行使撤銷權(quán)，僅需具備客觀要件;而對有償行為行使撤銷權(quán)，除客觀要件外，尚需具備主觀要件。因無償行為中的受益人沒有支付對價，但卻造成了對債權(quán)的損害，故撤銷無償行為，請求受益人返還財產(chǎn)，債權(quán)人的利益得到保護(hù)，受益人的財產(chǎn)利益卻并未受到積極損害，故其要件從寬，無需具備主觀要件。
而在有償行為，受讓人或者轉(zhuǎn)得人取得財產(chǎn)或者轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，均付出了一定的代價，轉(zhuǎn)讓或者收購行為被撤銷，其財產(chǎn)利益要受到一定程度的積極損害，故其要件從嚴(yán)，尚需具備主觀要件。
所謂主觀要件，即債務(wù)人實施轉(zhuǎn)讓或者收購等有償行為時，需具有詐害意思——即具有惡意，且債務(wù)人的惡意僅為債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件;如果要行使撤銷權(quán)，還需轉(zhuǎn)讓行為或者收購行為中的受讓人、出售人也具有惡意，即以受益人的惡意為撤銷權(quán)的行使要件。以下分述之：
1.須債務(wù)人為惡意。對惡意的解釋，有希望主義與認(rèn)識主義兩種學(xué)說。前者是指對于行為之有害于債權(quán)，須有積極的希望;后者是指對于行為之詐害性僅需有消極的認(rèn)識即為已足。
《合同法》第74條對債務(wù)人的惡意沒有明確規(guī)定，但對受讓人(第三人)的惡意則有明文規(guī)定：“債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?BR> 根據(jù)該條規(guī)定，既然受讓人對轉(zhuǎn)讓行為的詐害性要求其“知道該情形”，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為積極從事該行為的債務(wù)人也知道其行為對債權(quán)人具有“詐害性”，即債務(wù)人應(yīng)當(dāng)具有“惡意”;其次，根據(jù)條文“知道該情形”的文字表述，我國《合同法》對債務(wù)人和第三人的“惡意”系采取“認(rèn)識主義”。應(yīng)當(dāng)注意的是，衡量債務(wù)人有無惡意，應(yīng)以行為時為基準(zhǔn)時。
行為當(dāng)時不知其行為有損于債權(quán)人的債權(quán)，雖于行為后有所認(rèn)識，亦不成立主觀上的惡意，不得行使撤銷權(quán)。對于債務(wù)人惡意的證明，應(yīng)當(dāng)實行推定規(guī)則。債務(wù)人明知其財產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，而仍為處分其財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利的行為，即可推定其具有惡意。債務(wù)人可就其具有其他資力或沒有詐害的意思另行舉證。
2.須受益人為惡意。所謂受益人是指由債務(wù)人的行為直接或間接受有利益之人。如轉(zhuǎn)讓行為中的受讓人為直接受益人，受讓人再為轉(zhuǎn)讓行為之轉(zhuǎn)得人為間接受益人。收購行為之出售人亦為直接受益人。
根據(jù)《合同法》第74條的規(guī)定，受讓人(受益人)的惡意是指對轉(zhuǎn)讓行為損害債權(quán)的事實，“知道其情形”，則此“惡意”系采認(rèn)識主義，即對詐害債權(quán)的事實有所認(rèn)識即可，其與債務(wù)人是否惡意串通，或者是否具有故意損害債權(quán)人的意圖，則非所問。對受益人的惡意，應(yīng)以受益時為判斷基準(zhǔn)。
如受益當(dāng)時不知情，受益后方始認(rèn)識到有害債權(quán)的情形的，不構(gòu)成惡意，債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。
此外，無論直接受益人(如受讓人)還是間接受讓人(轉(zhuǎn)得人)，須一律具有惡意，否則債權(quán)人不得行使撤銷權(quán)。
三、債權(quán)人撤銷權(quán)的效力
債權(quán)人撤銷權(quán)的效力，應(yīng)分別以下不同情形：
(一)對債務(wù)人的效力
《合同法解釋(一)》第25條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效?！?BR> 據(jù)此規(guī)定，對債務(wù)人詐害債權(quán)的行為依法撤銷的，該行為自始無效，但系相對無效，即僅就債權(quán)人主張的部分自始無效，超出債權(quán)人主張部分的處分行為仍為有效。
(二)對受益人的效力
詐害行為被依法撤銷，對受益人產(chǎn)生雙重效力：其一是僅成立債權(quán)關(guān)系尚未發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移情形的，其債權(quán)關(guān)系因撤銷而消滅;其二是已發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的，受益人得依債權(quán)人之請求，返還其既已受領(lǐng)的財產(chǎn)。
如受益人二次轉(zhuǎn)讓的，在無償行為情形，轉(zhuǎn)得人如系惡意，自應(yīng)依債權(quán)人請求負(fù)返還義務(wù);轉(zhuǎn)得人為善意的，不負(fù)返還義務(wù)，而由直接受益人負(fù)損害賠償責(zé)任。
在有償行為情形，因有償行為之撤銷，須債務(wù)人、受益人(包括直接受益人及間接受益之轉(zhuǎn)得人)均具有惡意，債權(quán)人才能撤銷詐害行為，故于詐害行為被依法撤銷的情形，直接受益人或間接受益人均得依債權(quán)人請求返還其受讓的財產(chǎn)。
(三)對債權(quán)人的效力
民法理論上認(rèn)為，撤銷權(quán)行使的目的在于保全債務(wù)人的一般財產(chǎn)，作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保。因此，債權(quán)人雖然可以請求受益人(轉(zhuǎn)得人)直接向其為財產(chǎn)交付，但不得就該交付物優(yōu)先受償。
但在債權(quán)人直接受領(lǐng)返還財產(chǎn)的場合，其因此對債務(wù)人負(fù)有返還義務(wù)，如果該返還義務(wù)與債務(wù)人所負(fù)債務(wù)構(gòu)成抵銷適狀，債權(quán)人可以主張抵銷，從而獲得事實上優(yōu)先受償?shù)男Ч?BR> 否則，債權(quán)人要從受益人返還的財產(chǎn)中受償，仍須依照強制執(zhí)行程序進(jìn)行，而與其他申請參與分配的債權(quán)人平等受償。當(dāng)然，債務(wù)人向債權(quán)人為任意履行，而其他債權(quán)人沒有及時主張債權(quán)的，行使撤銷權(quán)的債權(quán)人也能獲得完全清償，此種情形并不違反債權(quán)平等原則，故其他債權(quán)人不得提出異議。
【相關(guān)法律法規(guī)】
《中華人民共和國合同法》
第七十四條因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成傷害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。
第七十五條撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
第二十三條債權(quán)人依照合同法第七十四條提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。
第二十四條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或受讓人為第三人。
第二十五條債權(quán)人依照合同法第七十四條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟，請求人民法院撤銷債務(wù)人放棄債權(quán)或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為，人民法院應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人主張的部分進(jìn)行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。
兩個或兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
第二十六條債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支出的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān);第三人有過錯的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分擔(dān)。
合同法解釋二第篇十七
合同：是平等主體的自然人、法人及其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。
同法典。 附條件合同：是指合同當(dāng)事人約定某種事實狀態(tài)，并以其將來發(fā)生或不發(fā)生作為該合同生效或者解除依據(jù)的合同。 附期限合同：是指以將來確定到來的期限作為合同的條款，并在該期限到來時合同的效力發(fā)生或終止的合同。 合同無效：是指合同已經(jīng)具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始、確定、當(dāng)然地不有名合同：是指法律上或者經(jīng)濟(jì)生活習(xí)慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同。發(fā)生法律效力。
中國合同法中規(guī)定的合同和民法學(xué)中研究的合同都是有名合同。無名合同是指有名合同以外的、可撤銷的合同：是指已經(jīng)生效但因當(dāng)事人的意思表示沒有表現(xiàn)其真實意志，違反自愿原則而可尚未統(tǒng)一確定一定名稱的合同。無名合同如經(jīng)法律確認(rèn)或在形成統(tǒng)一的交易習(xí)慣后，可以轉(zhuǎn)化由一方當(dāng)事人請求撤銷的合同。
效力未定合同：是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件，其生效與否尚未確定，須由第三人為有名合同。
要式合同：要式合同，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定，或者當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同。作了承認(rèn)或者拒絕的意思表示才能確定自身效力的合同。
前者稱為法定之要式合同，后者稱為約定之要式合同。根據(jù)合同的成立是否需要特定的形式，表見代理：是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義進(jìn)行民事可將合同分為要式合同與不要式合同。要式合同，是指法律要求必須具備一定的形式和手續(xù)的行為。
合同的履行：是指合同當(dāng)事人按照合同的約定，全面完成各自承擔(dān)的合同義務(wù)，使合同關(guān)系得合同。不要式合同，是指法律不要求必須具備一定形式和手續(xù)的合同。
單務(wù)合同：也稱為單邊合同或片面義務(wù)契約，是指一方當(dāng)事人只享有權(quán)利而不盡義務(wù)，以全部終止的整個行為過程。
點、履行期限、履行方式等的約定，正確而完整地履行自己的合同義務(wù)。 保管合同），與雙務(wù)合同相對應(yīng)。 協(xié)助履行原則：是指當(dāng)事人在合同的履行中不僅要適當(dāng)、全面履行合同的約定，還要基于誠實主合同：不以他種合同的存在為前提，不受其制約而能獨立存在的合同。 信用原則，對對當(dāng)事人的履行債務(wù)行為給予協(xié)助，使之能夠更好地、更方便地履行合同。 持續(xù)性合同：就是按照原有的合同,到期后按原來的在接下去簽的合同 同時履行抗辯權(quán)：是指在未約定先后順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事一方在對方未為對待給付以前，諾成合同：諾成合同是指當(dāng)事人意思表示一致便告成立的合同 有拒絕自己給付的權(quán)利。 實踐合同：又稱要物合同，指除了當(dāng)事人雙方意思表示一致外，尚需交付標(biāo)的物才能成立的合不安抗辯權(quán)：是雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，因他方財顯著減少或資力明顯減弱，有同。 難為對待給付的情形時，在他方未為對待給付或提供擔(dān)保前，有拒絕自己給付的權(quán)利。 格式合同：是指合同必要條款的內(nèi)容直接由法律規(guī)定的合同。又稱標(biāo)準(zhǔn)合同。
履行自己的義務(wù)，如果應(yīng)該先履行的一方未履行或者履行不符合約定，后履行的一方有權(quán)拒絕終的根本規(guī)則。 應(yīng)先履行方的履行請求或拒絕其相應(yīng)的履行請求。 要約：是希望和他人訂立合同的意思表示。 撤銷權(quán)：指債權(quán)人在債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)，實施無償處分財產(chǎn)或以非正常低價處分要約邀請：是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。
要約的撤回：是指在要約發(fā)出以后，尚未到達(dá)受要約人之前，也就是在要約發(fā)生效力之前，要財產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實現(xiàn)時，依法享有的請求法院撤銷債務(wù)人所實施的上述行為的權(quán)利。
合同的變更：是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完畢之前，由當(dāng)事人達(dá)成協(xié)約人使其失去法律效力的意思表示。撤回要約的通知必須先于或同時與要約到達(dá)受要約人，才議而對其內(nèi)容進(jìn)行修改和補充。 能產(chǎn)生撤回的效力。 合同的轉(zhuǎn)讓：是指在合同的內(nèi)容與客體保持不變的情形下，將合同由原來的主體轉(zhuǎn)移給別的主承諾遲延：是指受要約人在承諾期限屆滿后才發(fā)出的承諾。 體的一種法律行為。 承諾撤回：是指受要約人在發(fā)出承諾通知發(fā)后，在承諾正式生效之前而將其撤回。
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