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71.王某將自己居住的房屋向某保險公司投保家庭財產(chǎn)保險。保險合同有效期內(nèi),該房屋因鄰居家的小孩玩火而被部分毀損,損失10萬元。下列哪些選項是錯誤的?
A.王某應當先向鄰居索賠,在鄰居無力賠償?shù)那疤嵯虏拍芟虮kU公司索賠
B.王某可以放棄對鄰居的賠償請求權,單獨向保險公司索賠
C.若王某已從鄰居處得到10萬元的賠償,其仍可向保險公司索賠
D.若王某從保險公司得到的賠償不足10萬元,其仍可向鄰居索賠
答案:ABC
解析:《保險法》第45條規(guī)定,因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的,保險人自向被保險人賠償保險金之日起,在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬?。前款?guī)定的保險事故發(fā)生后,被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)?,保險人賠償保險金時,可以相應扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。保險人依照第一款行使代位請求賠償?shù)臋嗬?,不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋嗬S纱?,保險事故發(fā)生后,被保險人可以選擇向保險人請求賠償,也可以直接請求侵害人給予賠償,但是這二者之間并沒有先后順序,A的說法錯誤,當選;王某若已經(jīng)從鄰居處得到10萬元的賠償,此時其損失已經(jīng)被彌補,所以不可以再向保險公司索賠,C的說法錯誤,當選;D的說法正確,不當選;《保險法》第46條規(guī)定,保險事故發(fā)生后,保險人未賠償保險金之前,被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋嗬模kU人不承擔賠償保險金的責任。由此,B的說法是錯誤的,當選。本題是選非題,正確答案是ABC。
72.甲向乙開具金額為100萬元的匯票以支付貨款。乙取得該匯票后背書轉(zhuǎn)讓給丙,丙又背書轉(zhuǎn)讓給丁,丁再背書轉(zhuǎn)讓給戊?,F(xiàn)查明,甲、乙之間并無真實交易關系,丙為未成年人,票據(jù)金額被丁變造。下列哪些選項是正確的?
A.盡管甲、乙之間沒有真實交易,但該匯票仍然有效
B.盡管丙為未成年人,但其在票據(jù)上的簽章仍然有效
C.盡管票據(jù)金額已被丁變造,但該匯票仍然有效
D.戊不能向甲、乙行使票據(jù)上的追索權
答案:AD(本題司法部公布的答案是AD,但是本校認為正確答案應該是AC)
解析:《票據(jù)法》第10條規(guī)定,票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓,應當遵循誠實信用的原則,具有真實的交易關系和債權債務關系。票據(jù)的取得,必須給付對價,即應當給付票據(jù)雙方當事人認可的相對應的代價。第21條規(guī)定,匯票的出票人必須與付款人具有真實的委托付款關系,并且具有支付匯票金額的可靠資金來源。不得簽發(fā)無對價的匯票用以騙取銀行或者其他票據(jù)當事人的資金?!蛾P于審理票據(jù)糾紛案例若干問題的規(guī)定》第14條規(guī)定,票據(jù)債務人以票據(jù)法第10條、第21條的規(guī)定為由,對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進行抗辯的,人民法院不予支持。因此,盡管甲乙之間沒有真是的交易,但是該匯票已經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓,根據(jù)高院司法解釋第14條的規(guī)定,該匯票仍然有效。因此,A項說法正確;《票據(jù)法》第6條規(guī)定,無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在票據(jù)上簽章的,其簽章無效,但是不影響其他簽章的效力。由此,B的說法錯誤;《票據(jù)法》第14條規(guī)定,票據(jù)上的記載事項應當真實,不得偽造、變造。偽造、變造票據(jù)上的簽章和其他記載事項的,應當承擔法律責任。票據(jù)上有偽造、變造的簽章的,不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。票據(jù)上其他記載事項被變造的,在變造之前簽章的人,對原記載事項負責;在變造之后簽章的人,對變造之后的記載事項負責;不能辨別是在票據(jù)被變造之前或者之后簽章的,視同在變造之前簽章。根據(jù)上述規(guī)定可知,票據(jù)變造的并不影響票據(jù)的效力,因此,C項正確;甲乙是在票據(jù)變造之前簽章的票據(jù)債務人,因此,甲乙應該對變造之前的記載事項承擔票據(jù)責任,而非是不承擔票據(jù)責任,D項說法錯誤。因此,本題的正確答案是AC。
73.甲公司向乙銀行貸款100萬元,由A公司和B公司作為共同保證人,并以甲公司的廠房作抵押擔保。其后,甲公司因嚴重資不抵債而向法院申請破產(chǎn)。法院裁定受理破產(chǎn)申請,并指定了破產(chǎn)管理人。下列哪些選項是正確的?
A.管理人可以優(yōu)先清償乙銀行的債務
B.如A公司已代甲公司償還了乙銀行貸款,則其可向管理人申報100萬元債權
C.如乙銀行不申報債權,則A公司或B公司均可向管理人申報100萬元債權
D.如乙銀行已申報債權并獲40萬元分配,則剩余60萬債權因破產(chǎn)程序終結而消滅
答案:BC
解析:《企業(yè)破產(chǎn)法》第16條規(guī)定,人民法院受理破產(chǎn)申請后,債務人對個別債權人的債務清償無效。因此,A的說法錯誤,不當選;第51條規(guī)定,債務人的保證人或者其他連帶債務人已經(jīng)代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?,以其對債務人的求償權申報債權。債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?,以其對債務人的將來求償權申報債權。但是,債權人已?jīng)向管理人申報全部債權的除外。由此,B和C是正確的,當選。第110條規(guī)定,享有本法第一百零九條規(guī)定權利的債權人行使優(yōu)先受償權利未能完全受償?shù)?,其未受償?shù)膫鶛嘧鳛槠胀▊鶛?放棄優(yōu)先受償權利的,其債權作為普通債權。由此,D是錯誤的,不當選。本題正確答案是BC。
74.周某向錢某轉(zhuǎn)讓其持有的某有限責任公司的全部股權,并簽署了股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議。關于該股權轉(zhuǎn)讓和股東的認定問題,下列哪些選項是正確的?
A.在公司登記機關辦理股權變更登記前股東仍然是周某
B.在出資證明書移交給錢某后,錢某即成為公司股東
C.在公司變更股東名冊后,錢某即成為公司股東
D.在公司登記機關辦理股權登記后該股權轉(zhuǎn)讓取得對抗效力
答案:CD
解析:《公司法》第33條規(guī)定,有限責任公司應當置備股東名冊,記載下列事項:(一)股東的姓名或者名稱及住所;(二)股東的出資額;(三)出資證明書編號。記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發(fā)生變更的,應當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人。因此,本題中,C和D是正確的,當選。
75.劉某是甲有限責任公司的董事長兼總經(jīng)理。任職期間,多次利用職務之便,指示公司會計將資金借貸給一家主要由劉某的兒子投資設立的乙公司。對此,持有公司股權0.5%的股東王某認為甲公司應該起訴乙公司還款,但公司不可能起訴,王某便自行直接向法院對乙公司提起股東代表訴訟。下列哪些選項是正確的?
A.王某持有公司股權不足1%,不具有提起股東代表訴訟的資格
B.王某不能直接提起訴訟,必須先向董事會或監(jiān)事會提出請求
C.王某應以甲公司的名義起訴,但無需甲公司蓋章或劉某簽字
D.王某應以自己的名義起訴,但訴訟請求應是將借款返還給甲公司
答案:BD
解析:《公司法》第150條規(guī)定,董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。第152條規(guī)定,董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的,有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的,前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事,或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益,給公司造成損失的,本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述規(guī)定可知,本題的正確答案是BD。
76.甲公司于2008年7月依法成立,現(xiàn)有數(shù)名推薦的董事人選,依照《公司法》規(guī)定,下列哪些人員不能擔任公司董事?
A.王某,因擔任企業(yè)負責人犯重大責任事故罪于2001年6月被判處三年有期徒刑,2004年刑滿釋放
B.張某,與他人共同投資設立一家有限責任公司,持股70%,該公司長期經(jīng)營不善,負債累累,于2006年被宣告破產(chǎn)
C.徐某,2003年向他人借款100萬元,為期2年,但因資金被股市套住至今未清償
D.趙某,曾任某音像公司董事長,該公司因未經(jīng)著作權人許可大量復制音像制品于2006年5月被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照,趙某負有個人責任
答案:CD
解析:《公司法》第147條規(guī)定,有下列情形之一的,不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員:(一)無民事行為能力或者限制民事行為能力;(二)因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序,被判處刑罰,執(zhí)行期滿未逾五年,或者因犯罪被剝奪政治權利,執(zhí)行期滿未逾五年;(三)擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理,對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的,自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年;(四)擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉的公司、企業(yè)的法定代表人,并負有個人責任的,自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年;(五)個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。本題A選項中王某犯的是重大責任事故罪,不是貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序方面的犯罪,所以可以擔任公司董事,A不能選;B選項中,張某是宣告破產(chǎn)的公司的股東,而不是其董事、廠長或者經(jīng)理,所以也是可以擔任甲公司董事的,B不能選;C選項中,徐某因個人大額債務到期無法清償,所以不得擔任甲公司的董事;D中,趙某是被吊銷營業(yè)執(zhí)照公司的董事長,即法定代表人,且自公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年,所以其也不能再擔任甲公司的董事,本題正確答案是CD。
77.華勝股份有限公司于2006年召開董事會臨時會議,董事長甲及乙、丙、丁、戊等共五位董事出席,董事會中其余4名成員未出席。董事會表決之前,丁因意見與眾人不合,中途退席,但董事會經(jīng)與會董事一致通過,后仍作出決議。下列哪些選項是錯誤的?
A.該決議有效,因其已由出席會議董事的過半數(shù)通過
B.該決議無效,因丁退席使董事的同意票不足全體董事表決票的二分之一
C.該決議是否有效取決于公司股東會的終意見
D.該決議是否有效取決于公司監(jiān)事會的審查意見
答案:ACD
解析:《公司法》第112條規(guī)定,董事會會議應有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議,必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。本題中,出席會議的董事有5位,符合舉行董事會會議關于出席人數(shù)的規(guī)定,可以舉行董事會會議;但是因為董事會表決之前,丁因意見與眾人不合,中途退席,導致董事會的決議實際上只有4名董事通過,不足全體董事的過半數(shù),該決議無效,A、C、D的說法錯誤,B的說法正確。
78.甲公司欲與某外國公司設立一中外合資經(jīng)營企業(yè),就相關事項咨詢律師。下列哪些選項是錯誤的?
A.合資企業(yè)自審批機關批準之日起成立
B.合資企業(yè)章程中可以約定由公司總經(jīng)理擔任公司的法定代表人
C.合資企業(yè)作為有限責任公司應按照《公司法》規(guī)定設股東會作為其權力機構
D.合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤
答案:ABC
解析:在中國境內(nèi)設立中外合資經(jīng)營企業(yè),必須經(jīng)國務院對外經(jīng)濟貿(mào)易主管部門即商務部審查批準,發(fā)給批準文件。中外合資經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期即為該合資企業(yè)的成立日期,由此,A的說法錯誤,當選;董事長是合資企業(yè)的法人代表,B的說法錯誤,當選;董事會是合資企業(yè)的高權力機構,由此,C錯誤。D的說法“合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤”本身正確,不當選。所以本題正確答案是ABC。
79.關于對當事人及其法定代理人的缺席判決,下列哪些選項是正確的?
A.原告經(jīng)法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,法院可以缺席判決
B.無民事行為能力人離婚案件,當事人的法定代理人應當?shù)酵?,法定代理人不能到庭的,法院應當在查清事實的基礎上,依法作出缺席判決
C.有獨立請求權第三人經(jīng)法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,法院可以缺席判決
D.無獨立請求權第三人經(jīng)法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,法院可以缺席判決
答案:ABD
解析:《民事訴訟法》第129條規(guī)定,原告經(jīng)傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,可以缺席判決。由此,A正確;《民訴意見》第158條規(guī)定,無民事行為能力的當事人的法定代理人,經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭的,如屬原告方,可以比照民事訴訟法第129條的規(guī)定,按撤訴處理;如屬被告方,可以比照民事訴訟法第一百三十條的規(guī)定缺席判決。由此,B正確;有獨立請求權的第三人在訴訟中相當于原告,其無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭,應當是按照撤訴處理,C的說法錯誤;無獨立請求權的第三人無正當理由拒不到庭的,或者未經(jīng)法庭許可中途退庭,不影響案件的審理,所以法院此時可以缺席判決,D的說法正確,本題正確答案是ABD。
80.三個小孩在公路邊玩耍,此時,一輛轎車急速駛過,三小孩撿起石子向轎車扔去,坐在后排座位的劉某被一石子擊中。劉某將三小孩起訴至法院。關于本案舉證責任分配,下列哪些選項是正確的?
A.劉某應對三被告向轎車投擲石子的事實承擔舉證責任
B.劉某應對其所受到損失承擔舉證責任
C.三被告應對投擲石子與劉某所受損害之間不存在因果關系承擔舉證責任
D.三被告應對其主觀沒有過錯承擔舉證責任
答案:ABC
解析:根據(jù)民事訴訟“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配規(guī)則,劉某要對三被告向轎車投擲石子的事實和其本身受到的損失承擔舉證責任,A和B的說法正確?!陡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定,二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的,應當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的,不承擔賠償責任,由此C的說法正確。根據(jù)《高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第4條舉證責任分配的規(guī)定,三被告的免責事由是損害后果不是由其行為造成的,而非是主觀沒有過錯,因此,D的說法錯誤,不當選,本題正確答案是ABC。
81.根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,我國法院與外國法院可以進行司法協(xié)助,互相委托,代為一定的訴訟行為。但是在下列哪些情況下,我國法院應予以駁回或說明理由退回外國法院?
A.委托事項同我國的主權、安全不相容的
B.不屬于我國法院職權范圍的
C.違反我國法律的基本準則或者我國國家利益、社會利益的
D.外國法院委托我國法院代為送達法律文書,未附中文譯本的
答案:ABCD
解析:《民事訴訟法》第260條規(guī)定,根據(jù)中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執(zhí)行。由此A和C中的事項,我國法院應予以駁回或者退回;第262條,外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本,由此D中事項也可以退回或者駁回;另外,人民法院應該在自己的職權范圍內(nèi)行使權力,超過職權范圍,人民法院應當不予受理或者駁回、退回,所以B的說法也是正確的,本題正確答案是ABCD。
82.李某在甲市A區(qū)新購一套住房,并請甲市B區(qū)的裝修公司對其新房進行裝修。在裝修過程中,裝修工人不慎將水管弄破,導致樓下住戶的家具被淹毀。李某與該裝修公司就賠償問題交涉未果,遂向甲市B區(qū)法院起訴。B區(qū)法院認為該案應由A區(qū)法院審理,于是裁定將該案移送至A區(qū)法院,A區(qū)法院認為該案應由B區(qū)法院審理,不接受移送,又將案件退回B區(qū)法院。關于本案的管轄,下列哪些選項是正確的?
A.甲市A、B區(qū)法院對該案都有管轄權
B.李某有權向甲市B區(qū)法院起訴
C.甲市B區(qū)法院的移送管轄是錯誤的
D.A區(qū)法院不接受移送,將案件退回B區(qū)法院是錯誤的
答案:ABCD
解析:《民事訴訟法》第29條規(guī)定,因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。本題中,侵權行為地是甲市A區(qū),被告住所地是甲市B區(qū),所以A和B區(qū)法院都有管轄權,李某可以向A區(qū)或者B區(qū)的法院起訴,A和B 的說法都是正確的,當選;第36條規(guī)定,人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。甲市B區(qū)法院對本案有管轄權,所以其移送管轄是錯誤的,C的說法正確,當選;A區(qū)法院不接受移送,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送,所以D的說法是正確的,當選,本題正確答案是ABCD。
83.根據(jù)我國《民事訴訟法》和相關司法解釋的規(guī)定,下列關于審判組織的哪些表述是正確的?
A.再審程序中只能由審判員組成合議庭
B.二審法院裁定發(fā)回重審的案件,原審法院應當組成合議庭進行審理
C.法院適用特別程序?qū)徖戆讣?,陪審員不參加案件的合議庭
D.中級法院作為一審法院時,合議庭可以由審判員與陪審員共同組成,作為二審法院時,合議庭則一律由審判員組成
答案:BCD
解析:《民事訴訟法》第40條規(guī)定,人民法院審理第一審民事案件,由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù),必須是單數(shù)。第41條第3款規(guī)定,審理再審案件,原來是第一審的,按照第一審程序另行組成合議庭;原來是第二審的或者是上級人民法院提審的,按照第二審程序另行組成合議庭。所以再審如果按照一審組成合議庭,則可以由陪審員參與合議庭,A的說法錯誤,不當選;第41條第2款規(guī)定,發(fā)回重審的案件,原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。B的說法正確,當選;第161條規(guī)定,依照本章程序?qū)徖淼陌讣瑢嵭幸粚徑K審。選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。由此,C的說法正確,當選;第40條規(guī)定,人民法院審理第一審民事案件,由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù),必須是單數(shù)。第41條第1款規(guī)定,人民法院審理第二審民事案件,由審判員組成合議庭。由此,D的說法正確,當選,本題正確答案是BCD。
84.李某和張某到華美購物中心采購結婚物品。張某因購物中心打蠟地板太滑而摔倒,致使左臂骨折,住院治療花費了大量醫(yī)療費,婚期也因而推遲。當時,購物中心負責地板打蠟的鄭某目睹事情的發(fā)生經(jīng)過。受害人認為購物中心存在過錯,于是,起訴要求其賠償經(jīng)濟損失以及精神損害賠償。關于本案訴訟參與人,下列哪些選項是正確的?
A.李某、張某應為本案的共同原告
B.李某、鄭某可以作為本案的證人
C.華美購物中心為本案的被告
D.華美購物中心與鄭某為本案共同被告
答案:BC
解析:《民訴意見》第42條規(guī)定,法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發(fā)生的訴訟,該法人或其組織為當事人。所以本題中,被告是華美購物中心?!睹袷略V訟法》第70條規(guī)定,凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)人民法院許可,可以提交書面證言。不能正確表達意志的人,不能作證。由此,李某和鄭某都是知道案件情況的人,且是可以正確表達意志的人,因此二人都應該作為證人,本題正確答案是BC。
85.關于現(xiàn)行民事執(zhí)行制度,下列哪些選項是正確的?
A.發(fā)生法律效力的判決的執(zhí)行法院,包括案件的第一審法院和與第一審法院同級的被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的法院
B.案外人對執(zhí)行標的異議的裁定不服的,可以根據(jù)執(zhí)行標的的不同情況,選擇提起訴訟或通過審判監(jiān)督程序進行救濟
C.申請執(zhí)行人與被申請執(zhí)行人達成和解協(xié)議的,在和解協(xié)議履行期間,執(zhí)行程序終結
D.申請執(zhí)行的期限因申請人與被申請人為自然人或法人而不同
答案:AB
解析:《民事訴訟法》第201條規(guī)定,發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行,所以A的說法正確,當選。第204條規(guī)定,執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執(zhí)行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關的,可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟,所以B的說法正確,當選。第207條規(guī)定,在執(zhí)行中,雙方當事人自行和解達成協(xié)議的,執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。《民訴意見》第266條規(guī)定,一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議,對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的,人民法院應當恢復執(zhí)行,但和解協(xié)議已履行的部分應當扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的,人民法院不予恢復執(zhí)行。也就是說,執(zhí)行過程中,當事人雙方達成和解協(xié)議,并不必然終結執(zhí)行程序,只有當雙方當事人按照和解協(xié)議完全履行完畢了,才能終結執(zhí)行程序,C的說法錯誤,不當選?!睹袷略V訟法》第215條規(guī)定,申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定,所以D的說法錯誤,不當選。
86.關于訴的種類的表述,下列哪些選項是正確的?
A.甲公司以乙公司違約為由,訴至法院要求解除合同,屬于變更之訴
B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由,訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行,屬于給付之訴
C.甲向法院起訴乙,要求返還借款1000元,乙稱自己根本沒有向甲借過錢,該訴訟屬于確認之訴
D.甲公司起訴乙公司,要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音,屬于變更之訴
答案:AB
解析:訴可以分為三類:確認之訴、變更之訴和給付之訴。確認之訴是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。給付之訴是指原告請求法院判令被告向其履行某種特定給付義務的訴訟。變更之訴又稱形成之訴,是指原告請求法院以判決改變或者消滅既存的某種民事法律關系的訴。本題中A選項中,甲公司以乙公司違約為由,訴至法院要求解除合同,是請求改變合同法律關系,屬于變更之訴,正確;B中甲公司以乙公司的履行不符合約定為由,訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行是給付之訴,正確;C中甲起訴乙要求返還借款,實際上是請求法院判令被告向其履行一定的義務,是給付之訴,C錯誤,不當選;D中也是請求法院判令被告履行特定的給付義務,所以是給付之訴,D錯誤,不當選。
87.A地甲公司與B地乙公司簽訂買賣合同,約定合同履行地在C地,乙到期未能交貨。甲多次催貨未果,便向B地基層法院起訴,要求判令乙按照合同約定交付貨物,并支付違約金。法院受理后,甲得知乙將貨物放置于其設在D地的倉庫,并且隨時可能轉(zhuǎn)移。下列哪些選項是錯誤的?
A.甲如果想申請財產(chǎn)保全,必須向貨物所在地的D地基層法院提出
B.甲如果要向法院申請財產(chǎn)保全,必須提供擔保
C.受訴法院如果認為確有必要,可以直接作出財產(chǎn)保全裁定
D.法院受理甲的財產(chǎn)保全申請后,應當在48小時內(nèi)作出財產(chǎn)保全裁定
答案:ABD
解析:《民訴意見》第31條規(guī)定,訴前財產(chǎn)保全,由當事人向財產(chǎn)所在地的人民法院申請。但是對于訴訟中的財產(chǎn)保全,沒有“向財產(chǎn)所在地法院申請”的限制,所以A的說法錯誤;《民事訴訟法》第92條規(guī)定,人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件,可以根據(jù)對方當事人的申請,作出財產(chǎn)保全的裁定;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施,可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的,駁回申請。人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的,應當立即開始執(zhí)行。由此,訴中財產(chǎn)保全不是必須提供擔保,而是可以要求提供擔保,B的說法錯誤;訴訟中的財產(chǎn)保全可以由當事人申請,也可以由法院依職權采取,C的說法正確。 D中“應當在48小時之內(nèi)作出財產(chǎn)保全的裁定必須限定在”情況緊急的情況下“,如果不是緊急情況,則不必在48小時之內(nèi)作出裁定,D的說法太絕對,錯誤,當選。本題正確答案是ABD。
88.民事訴訟與民商事仲裁都是解決民事糾紛的有效方式,但兩者在制度上有所區(qū)別。下列哪些選項是正確的?
A.民事訴訟可以解決各類民事糾紛,仲裁不適用與身份關系有關的民事糾紛
B.民事訴訟實行兩審終審,仲裁實行一裁終局
C.民事訴訟判決書需要審理案件的全體審判人員簽署,仲裁裁決則可由部分仲裁庭成員簽署
D.民事訴訟中財產(chǎn)保全由法院負責執(zhí)行,而仲裁機構則不介入任何財產(chǎn)保全活動
答案:ABC
解析:《民事訴訟法》第3條規(guī)定,人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關系和人身關系提起的民事訴訟,適用本法的規(guī)定?!吨俨梅ā返谌龡l規(guī)定,下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。由此,A的說法正確;《民事訴訟法》第10條規(guī)定,人民法院審理民事案件,依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度?!吨俨梅ā返?條規(guī)定,仲裁實行一裁終局的制度。由此,B正確;《民事訴訟法》第43條規(guī)定,合議庭評議案件,實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議應當制作筆錄,由合議庭成員簽名。評議中的不同意見,必須如實記入筆錄?!吨俨梅ā返?4條規(guī)定,裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的,可以不寫。裁決書由仲裁員簽名,加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。由此,C正確,當選;《仲裁法》第28條規(guī)定,一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因,可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的,可以申請財產(chǎn)保全。當事人申請財產(chǎn)保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院。由此,D中說“仲裁機構則不介入任何財產(chǎn)保全活動”是錯誤的,不當選。本題正確答案是ABC。
89.執(zhí)行法院對下列哪些財產(chǎn)不得采取執(zhí)行措施?
A.被執(zhí)行人未發(fā)表的著作
B.被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務教育所必需的物品
C.金融機構交存在中國人民銀行的存款準備金和備付金
D.金融機構的營業(yè)場所
答案:ABCD
解析:《高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第5條規(guī)定,人民法院對被執(zhí)行人下列的財產(chǎn)不得查封、扣押、凍結:……(三)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務教育所必需的物品;(四)未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作;……由此,A和B中的財產(chǎn)不得采取執(zhí)行措施,當選;《高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第34條規(guī)定,被執(zhí)行人為金融機構的,對其交存在人民銀行的存款準備金和備付金不得凍結和扣劃,但對其在本機構、其他金融機構的存款,及其在人民銀行的其他存款可以凍結、劃撥,并可對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)采取執(zhí)行措施,但不得查封其營業(yè)場所。由此,CD的說法是正確的。本題正確答案是ABCD。
90.關于民事訴訟中的證據(jù)收集,下列哪些選項是正確的?
A.在王某訴齊某合同糾紛一案中,該合同可能存在損害第三人利益的事實,在此情況下法院可以主動收集證據(jù)
B.在胡某訴黃某侵權一案中,因客觀原因胡某未能提供一項關鍵證據(jù),在此情況下胡某可以申請法院收集證據(jù)
C.在周某訴賀某借款糾紛一案中,周某因自己沒有時間收集證據(jù),于是申請法院調(diào)查收集證據(jù),在此情況下法院應當進行調(diào)查收集
D.在武某訴趙某一案中,武某申請法院調(diào)查收集證據(jù),但未獲法院準許,武某可以向受案法院申請復議
答案:ABD
解析:《高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條規(guī)定,《民事訴訟法》第64條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”,是指以下情形:(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實;(二)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。由此,A的說法正確,當選;《民事訴訟法》第64條規(guī)定,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應當調(diào)查收集。人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)。《民訴意見》第73條規(guī)定,依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定,由人民法院負責調(diào)查收集的證據(jù)包括:(1)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的;(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的;(3)當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的;(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)。由此,B是正確的,當選;C的說法錯誤,不當選;《高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第19條規(guī)定,當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù),不得遲于舉證期限屆滿前七日。人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的,應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出答復。由此,D是正確的。所以本題正確答案是ABD。