一、擔(dān)保法司法解釋的成功之處
    《擔(dān)保法司法解釋》是在總結(jié)我國審判實踐經(jīng)驗和吸納民商法理論研究成果的基礎(chǔ)上，經(jīng)過四年的時間制定出來的。這一司法解釋在許多方面明確了法律的規(guī)定并有所創(chuàng)新，是為該解釋的成功之處。具體而言，《擔(dān)保法司法解釋》的成功之處主要體現(xiàn)在兩個方面：
    (一)澄清了擔(dān)保法的模糊規(guī)定
    從擔(dān)保法的規(guī)定來看，有些內(nèi)容的規(guī)定含混不清，人們對此有著不同的理解并導(dǎo)致法律適用上的差異。對于這些含混不清的規(guī)定，《擔(dān)保法司法解釋》做出了明確的解釋，主要體現(xiàn)在：
    1.反擔(dān)保人的范圍和反擔(dān)保的方式
    《擔(dān)保法》第4條規(guī)定：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保?！边@一規(guī)定有兩個問題沒有表述清楚：一是反擔(dān)保人的范圍，二是反擔(dān)保的方式。因此，實踐中對上述兩個問題產(chǎn)生了不同的認識和作法。
    反擔(dān)保人的范圍應(yīng)如何界定，學(xué)者間存在不同的看法。一種觀點認為，在反擔(dān)保合同中，債務(wù)人應(yīng)以自己的財產(chǎn)向第三人提供擔(dān)保，而不應(yīng)由他人向第三人提供擔(dān)保。 [2] 這種觀點顯然是將反擔(dān)保人限于債務(wù)人，而不允許第三人作為反擔(dān)保人。另一種觀點認為，反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的第三人，但第三人作為反擔(dān)保人要求債務(wù)人再提供反擔(dān)保的，再反擔(dān)保人只能由債務(wù)人自己充任，而不能由其他第三人充任。 [3] 對此，《擔(dān)保法司法解釋》第2條第1款明確規(guī)定：“反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人?！笨梢?，反擔(dān)保人既可以是債務(wù)人，也可以是第三人，還可以是債務(wù)人與第三人共同作為反擔(dān)保人。而且該第三人要求債務(wù)人再提供反擔(dān)保的，該再反擔(dān)保人也可以是其他第三人而不限于債務(wù)人。我們認為，這種解釋是正確的。因為反擔(dān)保是一種意定擔(dān)保，第三人是否提供反擔(dān)保完全是根據(jù)自己的意愿和經(jīng)濟利益來決定的，法律沒有理由加以限制。
    關(guān)于反映擔(dān)保的方式，學(xué)者也有不同的看法。有人認為，反擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金; [4] 有人認為，反擔(dān)保方式只有保證、抵押和質(zhì)押; [5] 還有人認為，反擔(dān)保只能在原擔(dān)保為保證、抵押和質(zhì)押的情況下，由債務(wù)人就自己的財產(chǎn)設(shè)立抵押或質(zhì)押甚至定金的擔(dān)保方式。 [6]對此，《擔(dān)保法司法解釋》第2條第2款規(guī)定：“反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押、質(zhì)押?！边@一規(guī)定排除了留置和定金成為反擔(dān)保方式的可能，這是正確的。留置和定金之所以不能成為反擔(dān)保的方式，是由留置和定金的自身特點所決定的。我們知道，反擔(dān)保的設(shè)立目的在于擔(dān)保人實現(xiàn)其向債務(wù)人的追償權(quán)。因此，只有在擔(dān)保合同中存在擔(dān)保人追償權(quán)的情況下，才能適用反擔(dān)保。在留置和定金的擔(dān)保方式中，擔(dān)保人與債務(wù)人為同一個人，不存在擔(dān)保人的追償權(quán)問題，因此，不存在設(shè)定反擔(dān)保的可能。
    2.主合同變更對保證責(zé)任的影響
    關(guān)于主合同變更對保證人責(zé)任的影響，《擔(dān)保法》第24條規(guī)定：“債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。”對于這一規(guī)定，實踐中的理解很一致。一種觀點認為，凡變更主合同的，除保證合同另有約定外，只要未經(jīng)保證人書面同意，保證人就不再承擔(dān)保證責(zé)任;另一觀點認為，只有在主合同的客體和內(nèi)容變更時，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人才不承擔(dān)保證責(zé)任;還有一種觀點認為，擔(dān)保法規(guī)定的變更合同，是指合同更新，而不包括一般的合同變更。 [7]關(guān)于主合同變更對保證責(zé)任的影響，《擔(dān)保法司法解釋》第30條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任?！薄皞鶛?quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間?！薄皞鶛?quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任?！边@一解釋對《擔(dān)保法》的規(guī)定作了細化，也明確了主合同變更對保證責(zé)任的影響力，從擔(dān)保法理論上說是正確的。保證合同為從合同，根據(jù)合同的從屬性原理，保證責(zé)任的范圍和強度不能超過主債務(wù)的范圍和強度。因此，只要主合同的變更不加重保證人的保證責(zé)任，保證責(zé)任就不應(yīng)受到主合同變更的影響，而無論主合同變更是否征得保證人的同意。
    《擔(dān)保法司法解釋》第30條涉及三種情況：第一，保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意，如果減輕債務(wù)人債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;如果加重債務(wù)人債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。這就是說，債權(quán)人與債務(wù)人變更主合同內(nèi)容，無論是否取得保證人的同意，保證人的保證責(zé)任都不能免除，而只是保證責(zé)任的范圍會發(fā)生變化?？梢?，這一解釋的根據(jù)就在于保證合同的從屬性。第二，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。未經(jīng)保證人書面同意，債權(quán)人與債務(wù)人變更主合同履行期限的，對保證人的保證責(zé)任也沒有影響。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限加以變動包括兩種情況：一是延長主合同履行期限，二是縮短主合同履行期限。在前一種情況下，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間應(yīng)為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。但是，如果債權(quán)人與債務(wù)人延長的履行期限超過了原合同約定的或法律規(guī)定的保證期間的，則保證人的保證責(zé)任應(yīng)視為免除。在后一種情況下，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間也應(yīng)為原合同約定的或法律規(guī)定的期間。但這時保證期間的起算，應(yīng)為新的履行期限的屆至之時，而不應(yīng)是原債務(wù)的履行期限的屆至之時。第三，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。可見，在債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同內(nèi)容而沒有實際履行的情況下，無論是否征得了保證人的同意，也無論是減輕或增加了債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)視為主合同并沒有發(fā)生變更。
    3.一般保證人的先訴抗辯權(quán)
    先訴抗辯權(quán)是一般保證人所享有的一項權(quán)利，《擔(dān)保法》第17條規(guī)定了這種權(quán)利。該條中規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。”這一規(guī)定沒有明確債權(quán)人能否單獨對一般保證人提起訴訟，同時因先訴抗辯權(quán)中的“先訴”二字，導(dǎo)致了理論上對先訴抗辯權(quán)是實體權(quán)利還是訴訟權(quán)利，債權(quán)人在起訴債務(wù)人之前能否起訴一般保證人的爭論。主張先訴抗辯權(quán)屬于訴訟權(quán)利的人認為，先訴抗辯權(quán)已經(jīng)表明一般保證人的權(quán)利是對先訴的抗辯，因此，債權(quán)人在起訴債務(wù)人之前，不能起訴保證人，否則，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人不僅不能勝訴，而且也因沒有起訴權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴;主張先訴抗辯權(quán)為實體權(quán)利的人認為，先訴抗辯權(quán)是擔(dān)保法規(guī)定的，擔(dān)保法屬于實體法，抗辯權(quán)是對請求權(quán)的抗辯，請求權(quán)屬于實體權(quán)利，抗辯權(quán)當(dāng)然也屬于實體權(quán)利。債權(quán)人起訴債務(wù)人之前，因與保證人之間有保證合同關(guān)系，可以起訴保證人，法院不能以保證人享有實體上的先訴抗辯權(quán)而駁回債權(quán)人的起訴。如果保證人的先訴抗辯權(quán)成立的話，法院可以判決駁回債權(quán)人對保證人的訴訟請求。為解決上述爭議，《擔(dān)保法司法解釋》第125條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應(yīng)當(dāng)在判決書中明確在對債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！边@一解釋表明，一般保證的債權(quán)人在訴訟上只能有兩種選擇：一是將債務(wù)人與保證人作為共同被告一同起訴;二是單獨起訴債務(wù)人，但不能單獨起訴保證人。我們認為，這種解釋是合理的，有利于減少訴訟和解決糾紛。
    在先訴抗辯權(quán)問題上，《擔(dān)保法司法解釋》還對先訴抗辯權(quán)的限制行使事由作了補充?！稉?dān)保法》第17條第3款規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：(一)債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，只有在債務(wù)人住所變更而致債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的情況下，先訴抗辯權(quán)的行使才受到限制。但在實踐中，還存在著因其他方面的原因而導(dǎo)致債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難的情形，如債務(wù)人下落不明、移居境外等。在這種情況下，如果允許保證人行使先訴抗辯權(quán)，則債權(quán)人的債權(quán)將無法得到實現(xiàn)，這與保證的根本目的是相違背的。因此，《擔(dān)保法司法解釋》第25條對先訴抗辯權(quán)的限制行使事由作了補充規(guī)定：“擔(dān)保法第十七條第三款第(一)規(guī)定的債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生的重大困難情形，包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行?！?BR>    4.保證與物的擔(dān)保并存的效力
    同一債權(quán)既保證又有物的擔(dān)保時，學(xué)說上稱為混合共同擔(dān)保。在保證與物的擔(dān)保并存的情況下，二者的效力應(yīng)如何確定，各國法均設(shè)規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?037條規(guī)定：“因債權(quán)人所為，致使保證人不能代位行使債權(quán)人的權(quán)利、抵押權(quán)與優(yōu)先權(quán)時，保證人即告解除其義務(wù)?！薄兜聡穹ǖ洹返?76條規(guī)定：“債權(quán)人放棄其附屬于債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)、為債權(quán)而存在的抵押權(quán)或者船舶優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)或者對共同保證人的權(quán)利的，如果保證人能夠根據(jù)第774條的規(guī)定，從其放棄的權(quán)利中取得補償時，即免除其責(zé)任?！薄度毡久穹ǖ洹返?04條規(guī)定：有代位權(quán)的保證人“于債權(quán)人因故意或懈怠喪失或減少其擔(dān)保時，在因其喪失或減少致不能償還的限度內(nèi)，免其責(zé)任?！蔽覈_灣地區(qū)民法第751條規(guī)定：“債權(quán)人拋棄其為擔(dān)保之物權(quán)者，保證人就債權(quán)人所拋棄權(quán)利之限度內(nèi)，免其責(zé)任?！蔽覈稉?dān)保法》第28條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任;債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”可見，我國法的規(guī)定與大陸法的規(guī)定基本相同。通說認為，這種規(guī)定的理由在于：一是為避免保證人與物的擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任時相互推誘;二是適度減輕保證人的負擔(dān);三是基于物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)品質(zhì)及擔(dān)保物的擔(dān)保的可靠性，債權(quán)人應(yīng)首先實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。 [8]但是，對《擔(dān)保法》的規(guī)定，學(xué)者們的理解存在著分歧，其焦點在于物的擔(dān)保人的范圍。有人認為，物的擔(dān)保人包括債務(wù)人和第三人。也就是說，無論物的擔(dān)保人為債務(wù)人或第三人，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人均在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任;有人認為，物的擔(dān)保人僅指債務(wù)人。也就是說，只有在物的擔(dān)保人為債務(wù)人時，債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人才能在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。關(guān)于保證與物的擔(dān)保并存的效力問題，《擔(dān)保法司法解釋》第38條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的數(shù)額?！蔽覀冋J為，這一解釋是合理的：第一，保證人和物上保證人都屬于保證人，在清償上不應(yīng)存在先后次序;第二，在物的擔(dān)保人為第三人時，要求債權(quán)人必須首先要求物的擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，并不一定有利于債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。因為物的擔(dān)保在實現(xiàn)時往往要涉及到擔(dān)保物變價問題，而向有償還能力的保證人求償可能更為方便。當(dāng)然，當(dāng)物的擔(dān)保人為債務(wù)人時，由于債務(wù)人為最終的責(zé)任者，如果債權(quán)人放棄了物的擔(dān)保，則實質(zhì)上是等于放棄了對債務(wù)人的債務(wù)，此時基于保證人的補充性和從屬性，完全可以認定債權(quán)人也是放棄了對保證人的債務(wù)。因此，在債權(quán)人放棄了物的擔(dān)保時，在放棄權(quán)利的范圍內(nèi)，應(yīng)免除保證人的責(zé)任。第三，確認擔(dān)保人與保證人之間的追償權(quán)，可以維護物的擔(dān)保人與保證人之間的權(quán)益平衡，防止債權(quán)人不當(dāng)免除某擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任而損害其他擔(dān)保的利益。 [9]這一規(guī)定，不僅明確了保證人與物上保證人處于同等地位，債權(quán)人選擇誰承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任是債權(quán)人的權(quán)利，而且確定了保證人和物上保證人之間享有追償權(quán)。
    在實踐中，除債權(quán)人放棄物的擔(dān)保外，還可能存在另外一種情況，即債權(quán)人在主合同履行期限屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損、滅失。在此情況下，保證人能否在擔(dān)保物價值減少或毀損、滅失的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任，學(xué)者們存在不同的看法?！稉?dān)保法司法解釋》第38條認為：“債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值減少或者毀損滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任?！边@種解釋是合理的，因為債權(quán)人雖沒有明示或默示地拋棄物的擔(dān)保的意思表示，但債權(quán)人于主合同履行屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價值降低時，債權(quán)人是有過錯的，因此應(yīng)視為債權(quán)人放棄部分或全部物的擔(dān)保。但應(yīng)當(dāng)指出的是，上述規(guī)則僅適用于債權(quán)人怠于行使債務(wù)人提供物的擔(dān)保的情形，而不包括第三人提供物的擔(dān)保的情形。因為在后一種情況下，債權(quán)人享有選擇權(quán)，其是否行使第三人設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)，與保證人不發(fā)生任何關(guān)系。
    5.超值抵押的效力
    所謂超值抵押，是指抵押擔(dān)保的債權(quán)額超過抵押物價值的抵押。關(guān)于抵押擔(dān)保的債權(quán)額與抵押物價值之間的關(guān)系，立法上有不同的規(guī)定。一種立法例是允許超值抵押，抵押擔(dān)保的債權(quán)額不受抵押物價值的影響。也就是說，抵押擔(dān)保的債權(quán)額完全可以超出抵押物的價值，對同一抵押物的價值可以設(shè)定不同的抵押權(quán)。這種立法例以承認重復(fù)抵押為基本的特征，大陸法系國家民法基本上采取這種立法例。另一種立法例是禁止超值抵押，抵押擔(dān)保的債權(quán)額受抵押物價值的影響，抵押擔(dān)保的債權(quán)額不得超過抵押物的價值。這種立法以禁止重復(fù)抵押為基本特征，我國擔(dān)保法即采取這種立法例。在重復(fù)抵押問題上，我國的立法態(tài)度并沒有保持前后一致。人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第115條中規(guī)定：“抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓給他人的，或者就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再次抵押的，其行為無效。”這一解釋是有條件地承認了重復(fù)抵押，即經(jīng)債權(quán)人同意的重復(fù)抵押是有效的。但是，《擔(dān)保法》第35條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不超出其余額部分。”從這一規(guī)定中可以看出，擔(dān)保法是禁止重復(fù)抵押的，而只承認余額抵押。但同時，從《擔(dān)保法》第54條的規(guī)定來看，立法似乎又承認重復(fù)抵押。因為，該條明確規(guī)定了“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款”應(yīng)當(dāng)按照一定的順序清償。如果抵押擔(dān)保的債權(quán)額并沒有超過抵押物的價值，每個抵押權(quán)都可以實現(xiàn)，則抵押權(quán)的順序是沒有任何意義的。而正是有重復(fù)抵押的存在，才能產(chǎn)生抵押權(quán)的順序問題?？梢姡稉?dān)保法》的規(guī)定本身就是相互矛盾的。通說認為，《擔(dān)保法》第35條的規(guī)定與抵押權(quán)的性質(zhì)不相符合，是不合理的。 [10]在實踐中，如何理解《擔(dān)保法》第35條中所規(guī)定的超值抵押，存在不同的看法。一種觀點認為，超值抵押將導(dǎo)致整個抵押合同無效;另一種觀點認為，超值抵押僅是導(dǎo)致超出抵押物價值的部分無效。對此，《擔(dān)保法司法解釋》采取了后一種觀點，第51條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я??！笨梢?，在超值抵押的情況下，僅是超出的部分沒有抵押權(quán)的效力，即不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?而對于沒有超值的部分，抵押權(quán)仍然有效。這一解釋的可取之處在于：一方面維持了現(xiàn)有的法律規(guī)定，符合司法解釋的原則;另一方面可以限度地發(fā)揮抵押物的價值和滿足債權(quán)人的利益需要。同時，這也是目前能夠解決問題的最適宜的方法。
    我們認為，盡管《擔(dān)保法司法解釋》第51條明確了超值抵押的效力，但并沒有從根本上解決重復(fù)抵押問題，它只能是一個權(quán)宜之計和過渡手段。為了充分體現(xiàn)抵押權(quán)為價值權(quán)的屬性，我國在制定物權(quán)法時，應(yīng)當(dāng)明確承認重復(fù)抵押的效力，而放棄超值抵押的規(guī)定。
    6.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)中的交付占有的方式
    《擔(dān)保法》第63條規(guī)定：質(zhì)押“是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)?！薄５?4條第2款規(guī)定：“質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！笨梢姡瑒赢a(chǎn)質(zhì)權(quán)以動產(chǎn)的交付占有為成立生效條件。在物權(quán)法上，動產(chǎn)的交付占有除現(xiàn)實交付外，還包括簡易交付、占有改定、指示交付。動產(chǎn)的現(xiàn)實交付和簡易交付，自可設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，當(dāng)無疑問。在簡易交付的情況下，因質(zhì)物已由質(zhì)權(quán)人占有，出質(zhì)人無須為現(xiàn)實交付，質(zhì)權(quán)自雙方簽訂質(zhì)押合同時設(shè)定。但是，占有改定、指定交付能否設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，擔(dān)保法并沒有明示，理論上也有不同的看法。
    所謂占有改定，是指讓與動產(chǎn)物權(quán)的讓與人仍直接占有標(biāo)的物，而由受讓人間接占有該標(biāo)的物。例如，甲、乙約定，將乙的電視機賣與甲，但乙需要再借看數(shù)日才交給甲，而所有權(quán)自合同訂立時起移轉(zhuǎn)給甲。于此情形下，當(dāng)事人即是以占有改定的方式為交付，乙仍為電視機的直接占有人，但甲為電視機的間接占有人。占有改定的交付方式能否設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，通說持否定態(tài)度。因為在某項財產(chǎn)上設(shè)定質(zhì)權(quán)必須要有一定的公示方法，使第三人知道，此種公示方法是直接占有的轉(zhuǎn)移。如果出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人之間特別約定，出質(zhì)人以占有改定的方式代替交付，由出質(zhì)人直接占有，則質(zhì)權(quán)人僅能間接占有質(zhì)物，那么質(zhì)物實際上仍由出質(zhì)人占有。在質(zhì)權(quán)不能登記的情況下，便不能公示質(zhì)權(quán)的存在，第三人也不可能知道某項財產(chǎn)已設(shè)置質(zhì)權(quán)，在此情況下如認為質(zhì)權(quán)已經(jīng)產(chǎn)生，使債權(quán)人享有物權(quán)，必將損害第三人的利益，影響交易安全。所以，占有改定的方式不適用于質(zhì)權(quán)的設(shè)定。 [11]我們贊同這種觀點，一則占有改定無法公示質(zhì)權(quán)的存在，影響動產(chǎn)交易的安全;二則占有改定使質(zhì)權(quán)人無法占有質(zhì)物，從而使質(zhì)權(quán)喪失了留置的作用?？梢姡加懈亩ǖ姆绞綍箘赢a(chǎn)質(zhì)權(quán)的公示和留置兩個作用喪失殆盡。因此，各國立法上均禁止以占有改定的方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。例如，《日本民法典》第345條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人，不得使出質(zhì)人代自己占有質(zhì)物?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?84條中規(guī)定：“質(zhì)權(quán)，在出質(zhì)人仍對質(zhì)物實行獨占性支配時，不能成立?！蔽覈_灣地區(qū)民法第885條中也規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人不得使出質(zhì)人代自己占有質(zhì)物?！薄稉?dān)保法司法解釋》采納了理論上的通說和各國通例，于第87條中規(guī)定：“出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，質(zhì)押合同不生效”。這一解釋明確了以占有改定為交付方式的，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)不能成立。
    所謂指示交付，是指當(dāng)動產(chǎn)由第三人占有時，讓與人以對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代現(xiàn)實的交付。例如，甲將出租給乙的一臺設(shè)備賣與丙，依通常情形，甲應(yīng)取回該設(shè)備再將其現(xiàn)實交付給丙。但現(xiàn)甲并不現(xiàn)實交付設(shè)備給丙，而是將其對乙的返還租賃物的請求權(quán)讓與予丙，以代交付。指示交付的方式能否適用于質(zhì)權(quán)的設(shè)定，多數(shù)國家法律持肯定態(tài)度。例如，《德國民法典》第1205條中規(guī)定：“處于所有人間接占有的物，得由所有人將間接占有移轉(zhuǎn)于質(zhì)權(quán)人，并將質(zhì)權(quán)的設(shè)定通知占有人以代替移交。”《瑞士民法典》第886條中規(guī)定：“后位質(zhì)權(quán)，須經(jīng)前位質(zhì)權(quán)人收到后位質(zhì)權(quán)人的書面通知并得知在其受清償之后應(yīng)將質(zhì)物交付后位質(zhì)權(quán)人后，始得設(shè)定?！薄度毡久穹ǖ洹返?55條規(guī)定：“為擔(dān)保數(shù)個債權(quán)，而就同一動產(chǎn)設(shè)定質(zhì)權(quán)時，其質(zhì)權(quán)的順位，依設(shè)定的先后而定。”這一規(guī)定雖然沒有肯定指示交付的方式可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，但解釋上應(yīng)是如此。在我國擔(dān)保法理論上，關(guān)于指示交付的方式能否設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的問題，存在著兩種不同的觀點。一種觀點認為，出質(zhì)人對質(zhì)物僅間接占有的，出質(zhì)人得以返還請求權(quán)的讓與代替交付。例如，出質(zhì)人以其已出租的動產(chǎn)設(shè)定質(zhì)權(quán)時，質(zhì)權(quán)人將已就租賃物設(shè)定質(zhì)權(quán)的情況通知承租人，將對承租人的返還請求讓與給質(zhì)權(quán)人，質(zhì)權(quán)即告成立。 [12]另一種觀點認為，指示交付不能作為移交質(zhì)物的代行方式，其主要理由是：一是指示交付的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)與質(zhì)權(quán)的特性及擔(dān)保機能不合;二是允許以指示交付的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)與物權(quán)的公示公信原則相悖;三是依指示交付的方式設(shè)定質(zhì)權(quán)的做法已經(jīng)沒有實際價值，完全可以為動產(chǎn)抵押所代替;四是允許以指示交付的方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)會帶來一系列難以解決的現(xiàn)實問題。 [13]對于上述兩種觀點，《擔(dān)保法司法解釋》采取了肯定說?！稉?dān)保法司法解釋》第88條中規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達占有時視為移交?！边@一解釋承認了以指示交付的方式也可以設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)。我們認為，法律之所以允許以指示交付的方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，主要是基于質(zhì)權(quán)人對于直接占有動產(chǎn)的人可以行使返還請求權(quán)，從而實現(xiàn)占有質(zhì)物的目的。即使質(zhì)權(quán)人不行使返還請求權(quán)，但如果質(zhì)權(quán)人以適當(dāng)?shù)姆绞阶阋钥刂瀑|(zhì)物的，也可以起到留置的作用。因此，允許以指示交付的方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是可行的。
    7.定金罰則的適用條件
    《擔(dān)保法》第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”從《擔(dān)保法》的這一規(guī)定中，可見看出，定金罰則的適用條件是債務(wù)人不履行債務(wù)。在實踐中，由于人們對“債務(wù)人不履行債務(wù)”的理解不同，因而對定金罰則適用的條件也產(chǎn)生了不同的認識。例如，有人認為，定金罰則只有在債務(wù)人根本不履行債務(wù)的情況下才能適用，對于不完全履行債務(wù)的，不能適用定金罰則; [14]有人認為，定金罰則既適用不履行行為，又適用于不完全履行行為; [15]也有人認為，定金罰則既適用于不履行行為，也適用于不完全履行行為。但對于不完全履行來說，只有在其構(gòu)成根本違約時，才能適用定金罰則; [16] 還有人認為，定金罰則一般只能針對不履行這種違約形態(tài)適用，而不能適用于瑕疵履行、遲延履行。對部分履行的，定金罰則可針對不履行部分適用。 [17]《擔(dān)保法司法解釋》第120條根據(jù)我國的司法實踐，吸收了理論上的合理見解，對定金罰則的適用條件作了明確規(guī)定：
    (1)因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。根據(jù)這一解釋，在一般情況下，定金罰則的適用條件有兩個：一是當(dāng)事人一方須有違約行為。關(guān)于違約行為的種類，《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定了遲延履行或其他違約行為?？梢?，除遲延履行外，提前履行、瑕疵履行等違法行為都可以適用定金罰則;二是違約行為須導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)。也就是說，只有在違約行為構(gòu)成根本違約，使合同目的不能實現(xiàn)時，才能適用定金罰則。之所以強調(diào)違約行為須構(gòu)成根本違約，是因為“如果認為任何違約，哪怕是輕微的違約都要適用定金罰則，那么將會使定金罰則的適用變成一種賭博。一方出現(xiàn)輕微違約就適用定金罰則，給違約一方強加極為沉重的經(jīng)濟負擔(dān)，也不利于其繼續(xù)履行合同，并且與法律上的誠實信用原則相?！?。 [18]
    (2)在當(dāng)事人一方不完全履行合同時，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。這一解釋解決了長期爭論不休的不完全履行能否適用定金罰則的問題。那么，不完全履行是否以構(gòu)成根本違約為條件呢?對此，學(xué)者的解釋不一。有一種意見，雖然司法實務(wù)認為在因合同部分履行而導(dǎo)致合同目的不達的場合可以適用定金罰則，但若在合同標(biāo)的能夠區(qū)分比例的情形中也完全適用定金罰則，就可能會導(dǎo)致合同雙方權(quán)益的失衡而有失公允，因此，應(yīng)允許按不履行合同的比例適用定金罰則。 [19]另一意見認為，在不完全履行構(gòu)成全部根本違約時，全部處罰定金;在不完全履行構(gòu)成部分根本違約時，部分處罰定金，即按比例處罰定金;在不完全履行尚不構(gòu)成根本違約時，不處罰定金。同時，在不完全履行合同的情況下，只有當(dāng)事人接受或依法不得拒絕不完全履行的行為時，才能部分處罰或不處罰定金。在當(dāng)事人可能拒絕接受不完全履行行為時，處罰定金或不處罰定金就無從談起。 [20] 還有一種意見認為，定金是擔(dān)保整個債權(quán)的實現(xiàn)，而不是定金的某一部分擔(dān)保債權(quán)的某一部分，雖然定金擔(dān)保的性質(zhì)不是擔(dān)保物權(quán)，但其也應(yīng)是不可分的，否則定金的處罰性將大大削弱，定金的擔(dān)保作用也將減弱。所以，只有不完全履行構(gòu)成根本違約時才能適用定金罰則的做法更加公平合理。 [21]我們認為，從《擔(dān)保法司法解釋》的邏輯結(jié)構(gòu)來看，可以認定不完全履行行為也須以根本違約為條件?！稉?dān)保法司法解釋》第120條第1款明確規(guī)定：“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實現(xiàn)，可以適用定金罰則?！边@里并沒有將不完全履行行為排除在外，因此“其他違約行為”也應(yīng)包括不完全履行行為在內(nèi)。既然如此，不完全履行行為適用定金罰則就須以構(gòu)成根本違約為條件。至于《擔(dān)保法司法解釋》第120條第2款的規(guī)定，應(yīng)是對第1款規(guī)定的進一步說明，即在不完全履行構(gòu)成根本違約時，應(yīng)當(dāng)如何具體適用定金罰則。
    (二)確立了新的擔(dān)保規(guī)則
    我國擔(dān)保法的規(guī)定是粗放型的，諸多問題沒有加以規(guī)定，形成了立法漏洞?！稉?dān)保法司法解釋》為適應(yīng)審判實踐的需要，填補了一些立法漏洞，確立了一些新的擔(dān)保規(guī)則，主要有：
    1.無效擔(dān)保合同中擔(dān)保人的追償權(quán)
    根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，在擔(dān)保合同有效的情形下，擔(dān)保人在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 [22]但是，在擔(dān)保合同無效的情況下，擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償，擔(dān)保法沒有規(guī)定。對此，理論上存在著否定和肯定兩種不同的看法。否定意見的理由主要有：第一，在責(zé)任性質(zhì)上，擔(dān)保人是因其自身過錯而承擔(dān)的賠償責(zé)任，在本質(zhì)上屬于締約過失責(zé)任。該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由其自行承擔(dān)而無權(quán)轉(zhuǎn)向他人追償。只有在合同有效中代為履行、代償債務(wù)的情形下，才存在向終極責(zé)任人追償?shù)膯栴}。質(zhì)言之，在擔(dān)保合同有效的場合，擔(dān)保人承擔(dān)代為履行債務(wù)或連帶清償債務(wù)，而在擔(dān)保合同無效的場合，擔(dān)保人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任。由于兩種情形中擔(dān)保人的責(zé)任性質(zhì)迥異，因此如果承認過錯責(zé)任可以追償，將有悖于過錯責(zé)任理論。第二，對于擔(dān)保人的追償權(quán)，法律沒有明確的規(guī)定，作為特別法的擔(dān)保法也未置明文，所以承認擔(dān)保人的追償權(quán)，似乎法律依據(jù)不足。第三，在司法實務(wù)中，一般只有在債務(wù)人無任何財產(chǎn)可供執(zhí)行的前提下，才能執(zhí)行無效擔(dān)保合同擔(dān)保人的賠償責(zé)任，此時，何談追償權(quán)?肯定意見的理由主要有：第一，雖然擔(dān)保人的責(zé)任在發(fā)生上屬于締約過失責(zé)任，擔(dān)保人的過錯是決定其在擔(dān)保無效時繼續(xù)承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)，但這種根據(jù)只能確定一定的代償責(zé)任，即擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任仍有代償責(zé)任的性質(zhì)。第二，在法律根據(jù)上，法律雖然沒有明確的規(guī)定，卻也無禁止性的規(guī)定。第三，擔(dān)保人承擔(dān)的責(zé)任原本屬于債務(wù)人的責(zé)任，債務(wù)人是終極責(zé)任人。擔(dān)保人雖然在合同中承諾承擔(dān)責(zé)任，但因其在擔(dān)保無效場合所承擔(dān)的責(zé)任相當(dāng)可觀而通常導(dǎo)致其權(quán)利與責(zé)任顯著失衡，因此若不賦予擔(dān)保人以追償權(quán)，則將難以維護保證人的合法權(quán)益而有失公允。第四，在債務(wù)人沒有任何財產(chǎn)可供執(zhí)行時，無效擔(dān)保合同的擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任后，其追償權(quán)不能因為債務(wù)人無財產(chǎn)而消滅，當(dāng)債務(wù)人將來有財產(chǎn)時，擔(dān)保人可以依法行使追償權(quán)。尤其是在有反擔(dān)保的場合，該擔(dān)保人還可以向反擔(dān)保人追償。 [23]
    《擔(dān)保法司法解釋》第9條采納了肯定的意見，規(guī)定：“擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi)，要求有過錯的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任?！蔽覀冋J為，這一解釋的突破之處主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，開創(chuàng)了“過錯責(zé)任可以追償”的先河。在擔(dān)保合同無效的情況下，擔(dān)保人是根據(jù)其過錯而承擔(dān)責(zé)任的，系擔(dān)保人對自己的過錯行為負責(zé)，屬于過錯責(zé)任。對于過錯責(zé)任，在一般情況下，法律不允許責(zé)任人向他人追償。但在擔(dān)保人承擔(dān)過錯責(zé)任的場合，司法解釋允許其向債務(wù)人追償，這是對傳統(tǒng)理論的一種突破。當(dāng)然，這種突破是否具有充分的理論根據(jù)，還需要從理論上加以認真的研究;另一方面，突破了締約過失責(zé)任的界限。通說認為，擔(dān)保人在無效擔(dān)保合同中所承擔(dān)的責(zé)任屬于締約過失責(zé)任的性質(zhì)，而締約過失責(zé)任的賠償對象是信賴利益的損失。但按照《擔(dān)保法司法解釋》，擔(dān)保人所承擔(dān)的責(zé)任范圍，或者是“債權(quán)人的經(jīng)濟損失”，或者是“債務(wù)人不能清償?shù)牟糠帧?，而這些都不再是信賴利益的損失。因此，擔(dān)保人向債權(quán)人承擔(dān)的賠償責(zé)任的范圍已經(jīng)超出了締約過失責(zé)任的賠償范圍，而帶有了代償責(zé)任的性質(zhì)。可見，擔(dān)保人的賠償責(zé)任雖可定性為締約過失責(zé)任，但已經(jīng)具有了代償責(zé)任的性質(zhì)，屬于二者的混合體。應(yīng)當(dāng)說，這一解釋具有很重要的實踐意義，有助于促進擔(dān)保人提供擔(dān)保。在實踐中，許多人不愿意為他人提供擔(dān)保，擔(dān)心在擔(dān)保無效后自己最后要承擔(dān)責(zé)任。但有了擔(dān)保人的追償權(quán)制度，擔(dān)保人即使承擔(dān)了責(zé)任，也可以向債務(wù)人追償，這樣就可以使擔(dān)保人為他人提供擔(dān)保而承擔(dān)責(zé)任的危險大大降低，從而有利于擔(dān)保人提供擔(dān)保，進而有利于擔(dān)保功能的實現(xiàn)。
    2.擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間
    關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)期間問題，《擔(dān)保法》沒有明確的規(guī)定，理論與實踐上對擔(dān)保物權(quán)是否存在期限的限制有著相當(dāng)大的爭議。概括起來，基本存在三種觀點：一是“擔(dān)保物權(quán)續(xù)存說”。該說認為，在當(dāng)事人約定或登記部門要求登記的擔(dān)保期間屆滿后，擔(dān)保物權(quán)繼續(xù)存在?？梢?，該說實際上是否定擔(dān)保期間的效力。二是“擔(dān)保物權(quán)消滅說”。該說認為，在擔(dān)保期間屆滿后，擔(dān)保物權(quán)應(yīng)歸于消滅;三是“擔(dān)保物權(quán)對抗效力喪失說”。該說認為，擔(dān)保期間是擔(dān)保物權(quán)登記對抗力的有效期間，在擔(dān)保期間屆滿后，若不繼續(xù)登記，擔(dān)保物權(quán)仍繼續(xù)存在，但喪失對抗效力。應(yīng)當(dāng)說，上述三種學(xué)說都有自己的理由。 [24]從我國物權(quán)立法來看，梁慧星教授主持的《物權(quán)法草案建議稿》采取了第一種觀點，第311條規(guī)定：“抵押合同中約定有抵押權(quán)的存續(xù)期間的，其約定無效?！倍趵鹘淌谥鞒值摹段餀?quán)法草案建議稿》則采取了第二種觀點，第425條規(guī)定：“抵押權(quán)人和抵押人可以約定抵押權(quán)的存續(xù)期間，但該期間不得短于或者等于主債務(wù)的履行期限，并應(yīng)當(dāng)明確記載于抵押權(quán)登記的文件中。未經(jīng)登記的，不得對抗第三人?！薄稉?dān)保法司法解釋》采納了第一種意見，第12條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具有法律約束力。”雖然這一解釋解決了實踐中長期爭論不休的一個問題，但其合理仍有進一步討論的必要。事實上，已有學(xué)者對其合理性提出了疑問，指出，該解釋否定當(dāng)事人對擔(dān)保期限的約定權(quán)，侵犯了當(dāng)事人的合同自由，實無必要。同時，當(dāng)事人約定的擔(dān)保期限大多數(shù)是合理的，法院沒有必要強行干預(yù)。 [25]
    盡管《擔(dān)保法司法解釋》肯定了擔(dān)保物權(quán)不受存續(xù)期間的限制，但從實踐來看，擔(dān)保物權(quán)的行使又不能沒有一定期間的限制。否則，將會助長抵押權(quán)人濫用其因為抵押擔(dān)保而取得之優(yōu)勢地位，也不利于抵押擔(dān)保交易關(guān)系的穩(wěn)定。 [26]因此，各國法均對擔(dān)保物權(quán)的行使期間給予一定的限制，但各國法所采取的限制措施不完全相同。有以訴訟時效限制擔(dān)保物權(quán)行使的，如法國;有以取得時效限制擔(dān)保物權(quán)行使的，如德國;有以訴訟時效和取得時效限制擔(dān)保物權(quán)行使的，如日本;也有以除斥期間限制擔(dān)保物權(quán)行使的，如我國臺灣。 [27]《擔(dān)保法司法解釋》第12條第2款規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。”可見，《擔(dān)保法司法解釋》采取了以除斥期間限制擔(dān)保物權(quán)行使的作法。我國學(xué)者對擔(dān)保物權(quán)的限制問題也基本上采取了除斥期間的觀點。如，梁慧星教授主持的《物權(quán)法草案建議稿》第332條規(guī)定：“抵押權(quán)人自抵押所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效完成后，經(jīng)過二年不行使抵押權(quán)的，抵押權(quán)消滅?！蓖趵鹘淌谥鞒值摹段餀?quán)法草案建議稿》第425條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人和抵押人沒有約定抵押權(quán)的存在期間或者其約定無效的，抵押權(quán)人自抵押擔(dān)保的債權(quán)的清償期滿后四年內(nèi)不行使的，不得再實現(xiàn)抵押權(quán)，或者經(jīng)抵押人催告一年內(nèi)不行使的，不得再行使抵押權(quán)。”盡管上述兩個《物權(quán)法草案建設(shè)稿》的規(guī)定有所不同，但基本精神是一致的。我們認為，之所以在主債權(quán)的訴訟時效屆滿后，擔(dān)保物權(quán)仍然存在，是因為超過訴訟時效的債權(quán)在實體上并沒有消滅而是成為自然債權(quán)。而按照擔(dān)保物權(quán)的一般原理，自然債仍可以作為擔(dān)保的對象。因此，在訴訟時效屆滿后，擔(dān)保物權(quán)仍然存在并不違反擔(dān)保物權(quán)的從屬性原理。
    3.保證人放棄時效利益的效力
    對于超過訴訟時效的債務(wù)能否提供保證，保證人對于超過訴訟時效的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的，其法律效力如何，擔(dān)保法沒有規(guī)定。《擔(dān)保法司法解釋》第35條規(guī)定：“保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持?！笨梢?，這一解釋明確了對于超過訴訟時效的債務(wù)可以提供保證，而對于超過訴訟時效的債務(wù)，保證人也可以承擔(dān)保證責(zé)任。我們認為，這一解釋是妥當(dāng)?shù)模蠐?dān)保法的基本原理。保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或提供擔(dān)保，屬于保證人放棄時效完成產(chǎn)生的抗辯權(quán)，其正當(dāng)性當(dāng)無疑問。
    但有疑問的是，保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，能否向債務(wù)人追償，上述解釋中沒有說明。對此，學(xué)者看法不一。有人認為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況加以處理：首先，依據(jù)《擔(dān)保法》第31條的規(guī)定，保證人只要承擔(dān)保證責(zé)任的，就可以向債務(wù)人追償，法律沒有區(qū)分債務(wù)的時效究竟已經(jīng)完成還是未完成，所以，保證人應(yīng)當(dāng)享有對債務(wù)人的追償權(quán)。從邏輯上看，保證人的追償權(quán)與原債務(wù)并不同一，該追償權(quán)產(chǎn)生的時間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，所以，原債務(wù)對債務(wù)人而言雖然已經(jīng)過了訴訟時效，追償權(quán)卻屬于新的債務(wù)，對債務(wù)人有強制效力。其次，保證人對時效完成的債務(wù)提供保證的，屬于保證人承諾放棄時效利益，而未實際履行。在保證人實際兌現(xiàn)承諾、履行清償責(zé)任后，保證人對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)享有追償權(quán)。再次，如果是新的第三方“案外人”為超過訴訟時效的債務(wù)擔(dān)保保證的，該新的保證人在承擔(dān)清償義務(wù)后，對債務(wù)人是否有追償權(quán)，應(yīng)當(dāng)視新保證人與債務(wù)人之間有無約定來確定。如果新保證人與債務(wù)人之間有關(guān)于該保證人為債務(wù)人提供保證的約定，或是應(yīng)債務(wù)人的請求為其提供保證的，保證人因與債務(wù)人之間有附條件的債務(wù)協(xié)議，所附條件即保證人在清償債務(wù)后對債務(wù)人享有債權(quán)，因此，保證人在實際清償債務(wù)后，對債務(wù)人有追償權(quán)。如果保證人屬于單方面為債務(wù)人提供保證，則保證人對債務(wù)人沒有追償權(quán)。 [28]我們認為，保證人是否享有追償權(quán)，應(yīng)視是否經(jīng)過債務(wù)人的同意而定。如果保證人未經(jīng)債務(wù)人的同意而對超過訴訟時效的債務(wù)提供保證或承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人不應(yīng)享有追償權(quán)。因為，保證人自愿放棄時效利益，屬于對自己權(quán)利的放棄，其效力不應(yīng)及于債務(wù)人。同時，如果允許保證人追償，法律就可以強制債務(wù)人向保證人為清償，這實際上就等于強制債務(wù)人履行已過訴訟時效的債務(wù)。而且如果允許保證人追償，也容易導(dǎo)致債權(quán)人與保證人串通的情況。如果保證人經(jīng)債務(wù)人的同意或經(jīng)債務(wù)人的請求而對超過訴訟時效的債務(wù)提供保證或承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人應(yīng)享有追償權(quán)。因為在債務(wù)人同意的情況下，實際上是債務(wù)人承認了超過訴訟時效的債務(wù)，表明債務(wù)人愿意履行此種債務(wù)。從法律上說，是債務(wù)人放棄了時效利益。既然如此，保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，自應(yīng)允許保證人追償。否則，對保證人有失公平。
    4.抵押權(quán)的不可分性
    抵押權(quán)的不可分性是指抵押權(quán)的效力不可分，抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的全部并及于抵押財產(chǎn)的全部。從抵押物與被擔(dān)保的債權(quán)的關(guān)系上說，抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的各部，抵押物的各部擔(dān)保債權(quán)的全部;從抵押權(quán)與抵押物的關(guān)系上說，抵押權(quán)的全部存在于抵押物的全部，也存在于抵押物的各部;從抵押權(quán)與主債權(quán)的關(guān)系上說，被擔(dān)保的債權(quán)分割，抵押權(quán)仍不分割。 [29]概括地說，抵押權(quán)的不可分性就是在被擔(dān)保的債權(quán)得到全部清償前，抵押權(quán)人有權(quán)對全部抵押物行使權(quán)利。抵押權(quán)的不分性為各國民法所明定，以保障債權(quán)的實現(xiàn)，但我國擔(dān)保法沒有規(guī)定。由于抵押權(quán)的不可分性直接影響到抵押權(quán)的效力，因此《擔(dān)保法司法解釋》第71條和第72條對抵押權(quán)的不可分性作了規(guī)定，主要內(nèi)容包括：
    (1)主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。這就是說，主債權(quán)的部分清償，對抵押權(quán)的行使不發(fā)生任何影響。只要主債權(quán)沒有得到全部清償，抵押權(quán)人就可以對抵押物的全部行使抵押權(quán)，而并不能產(chǎn)生使抵押權(quán)部分消滅的效力。
    (2)抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。抵押物被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)的行使不受影響，抵押權(quán)人可以就分割或轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使權(quán)。
    (3)主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。主債權(quán)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，對抵押權(quán)的行使亦不發(fā)生影響，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。
    (4)主債務(wù)被分割或部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其擔(dān)保物擔(dān)保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再擔(dān)保責(zé)任。
    5.共同抵押與所有人抵押
    共同抵押與所有人抵押屬于特殊抵押，是各國法上的重要制度，我國擔(dān)保法并沒有規(guī)定這兩種抵押制度，《擔(dān)保法司法解釋》對此作了明確規(guī)定。
    所謂共同抵押，是指兩個以上的抵押人以各自的獨立財產(chǎn)為同一債權(quán)設(shè)定抵押。共同抵押的主要特點在于，抵押物不是一物而是數(shù)個獨立的財產(chǎn)。設(shè)定共同抵押權(quán)的數(shù)個財產(chǎn)雖是獨立的，但其目的是同一的，均為擔(dān)保同一債權(quán)。正是基于這一共同的目的，使各抵押財產(chǎn)相互結(jié)合，抵押權(quán)人得就各個抵押財產(chǎn)行使其權(quán)利。因此，共同抵押通常又稱為連帶抵押。關(guān)于共同抵押，《擔(dān)保法司法解釋》第75條中規(guī)定：“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當(dāng)事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或約定不明的，抵押權(quán)人可以就其中任一或各個財產(chǎn)行使抵押權(quán)。”“抵押人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額?！边@一解釋表明，共同抵押的效力首先取決當(dāng)事人的約定。如果當(dāng)事人約定了各個抵押物所擔(dān)保的債權(quán)份額或順序，則抵押權(quán)人只能就約定的份額或順序行使抵押權(quán)。嚴格地說，在當(dāng)事人約定了數(shù)個抵押物擔(dān)保的債權(quán)份額或順序時，因抵押物系分別負責(zé)，故這種抵押已非真正意義上的共同抵押。如果對于數(shù)個抵押物所擔(dān)保的債權(quán)份額或順序沒有約定或約定不明的，則每一個抵押物都擔(dān)保著全部債權(quán)額，抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，有權(quán)就各個抵押物同時行使抵押權(quán)，也可以任意就其中某一抵押物行使抵押權(quán)。在這種共同抵押中，抵押權(quán)人享有行使抵押權(quán)的選擇權(quán)，抵押權(quán)人可以撇開對債務(wù)人抵押物的抵押權(quán)而去行使對第三人抵押物的抵押權(quán)?？梢?，共同抵押人之間的關(guān)系是一種連帶責(zé)任關(guān)系。當(dāng)然，如果債權(quán)人放棄了債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任。
    所謂所有人抵押，是指于自己的所有物上存在的自己的抵押。一般地說，抵押權(quán)只能于債務(wù)人或第三人提供的財產(chǎn)上設(shè)定，而不能于自己的財產(chǎn)上存在抵押權(quán)。但所有人抵押卻允許在自己的財產(chǎn)存在抵押權(quán)，故為一種特殊抵押。關(guān)于所有人抵押問題，存在著兩種不同的立法例：一是德國式的所有人抵押。按照德國民法規(guī)定，所有人抵押包括原始的所有人抵押和嗣后的所有人抵押。前者為所有人為自己于自己所有的物上設(shè)定抵押權(quán);后者為所有人基于法定原因而取得原屬于他人的抵押權(quán)。這種法定原因可以是抵押權(quán)與所有權(quán)的混同、抵押所擔(dān)保的債權(quán)消滅、抵押權(quán)的拋棄等。二是日本式的所有人抵押。按照日本民法規(guī)定，所有人抵押僅限于抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同的情形。在我國，是否承認所有人抵押，學(xué)者間有不同的看法?！稉?dān)保法司法解釋》采取了肯定的意見，第77條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬于一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。”這一解釋表明了以下問題：第一，我國法只承認嗣后的所有人抵押權(quán)，而不承認原始的所有權(quán)人抵押權(quán)。第二，對嗣后的所有人抵押，我國法也限于所有權(quán)與抵押權(quán)混同時所發(fā)生的所有人抵押。至于在抵押所擔(dān)保的債權(quán)消滅、抵押權(quán)的拋棄等情況下，我國法不承認發(fā)生所有人抵押。第三，因所有人抵押只發(fā)生在所有權(quán)與抵押權(quán)混同的場合，因此，我國法在抵押權(quán)順位上采取了遞升主義，而非固定主義。就是說，除所有權(quán)與抵押權(quán)混同外，在其他情況下，先順序抵押權(quán)消滅的，后順序的抵押權(quán)自動遞升其順位。
    6.動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的善意取得
    基于善意取得，可以取得動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，這是各國法的通例。我國擔(dān)保法沒有明確規(guī)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)的善意取得問題，這無疑是立法上的一個漏洞。
    所謂動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得，是指出質(zhì)人在無處分權(quán)的他人動產(chǎn)上為債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán)，債權(quán)人不知道出質(zhì)人無處分權(quán)的，質(zhì)權(quán)人可取得于他人動產(chǎn)之上的質(zhì)權(quán)。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)之所以可以善意取得，其原因在于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)是以交付占有為公示方法的。債權(quán)人只能以出質(zhì)人的占有狀態(tài)來確認出質(zhì)財產(chǎn)的所有權(quán)，因此，在債權(quán)人不知道出質(zhì)人對出質(zhì)的財產(chǎn)沒有處分權(quán)時，為保護善意相對人的利益和維護交易安全，自應(yīng)允許善意相對人在出質(zhì)人無處分權(quán)的他人動產(chǎn)上取得質(zhì)權(quán)。各國法普遍規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得。例如，《德國民法典》第1207條規(guī)定：物不屬于出質(zhì)人者，對此質(zhì)權(quán)的設(shè)定準(zhǔn)用第932條、第934條和第935條關(guān)于取得所有權(quán)規(guī)定(即所有權(quán)善意取得的規(guī)定);《瑞士民法典》第884條中規(guī)定：“質(zhì)物的善意取得人，即使出質(zhì)人無處分該質(zhì)物的權(quán)利，仍取得質(zhì)權(quán)。但第三人因更早的占有而享有權(quán)利的，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)民法第886條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人占有動產(chǎn)，而受關(guān)于占有規(guī)定之保護者，縱出質(zhì)人無處分其質(zhì)權(quán)之權(quán)利，質(zhì)權(quán)人仍取得質(zhì)權(quán)?！蔽覈鴮W(xué)者普遍承認動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得。例如，梁慧星教授主持的《物權(quán)法草案建議稿》第371條規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人占有動產(chǎn)時，不知出質(zhì)人無處分質(zhì)物的權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人仍取得質(zhì)權(quán)?！蓖趵鹘淌谥鞒值摹段餀?quán)法草案建議稿》第469條中規(guī)定：“質(zhì)權(quán)人占有出質(zhì)人移交的動產(chǎn)時不知出質(zhì)人無處分權(quán)的，不影響質(zhì)權(quán)的成立?！薄稉?dān)保法司法解釋》借鑒各國立法例，采取了理論上的通說，于第84條規(guī)定了動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有權(quán)人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定不僅在理論上是合理的，而且不違背《擔(dān)保法》第63條的規(guī)定精神，因為該條沒有限制債務(wù)人或第三人所移交的動產(chǎn)必須為其所有。
    所謂留置權(quán)的善意取得，是指債權(quán)人占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利的，債權(quán)人可以就該動產(chǎn)取得留置權(quán)。在我國司法實踐中，對于債務(wù)人交付的動產(chǎn)是否必須屬于債務(wù)人所有，學(xué)者間存在著不同的認識，從而導(dǎo)致了案件處理結(jié)果的不同。我們認為，在債務(wù)人交付的動產(chǎn)不屬于債務(wù)人所有的情況下，如果債權(quán)人不知該情形的，留置權(quán)也可以成立。就是說，善意取得也適用于留置權(quán)，其理由如同動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的善意取得一樣，在于留置權(quán)的成立以占有動產(chǎn)為公示方法。從各國民法的規(guī)定來看，盡管立法對債務(wù)人交付的動產(chǎn)的所有權(quán)狀態(tài)要求不一，但都承認留置權(quán)的善意取得。例如，《瑞士民法典》第895條規(guī)定：“債權(quán)人對其善意取得的不屬于債務(wù)人所有的物有留置權(quán)?！蔽覈鴮W(xué)者所起草的兩個《物權(quán)法建議稿》也都承認了留置權(quán)的善意取得。《擔(dān)保法司法解釋》采取了學(xué)者們的肯定意見于第108條肯定了留置權(quán)的善意取得，即“債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以行使留置權(quán)?！?BR>    7.定金的種類
    關(guān)于定金種類，《擔(dān)保法》只規(guī)定了一種違約定金，而沒有規(guī)定其他形式的定金。在實踐中，除違約定金外，還存在著其他形式的定金。這些定金的效力應(yīng)當(dāng)如何認定，能否適用定金罰則，是實踐中不易解決的問題，《擔(dān)保法司法解釋》對此作了規(guī)定。
    (1)訂約定金。訂約定金是指以訂立合同為目的而交付的定金，其擔(dān)保的效力在于保證當(dāng)事人將來訂立合同。《擔(dān)保法司法解釋》第115條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”可見，訂約定金可以適用“定金罰則”。應(yīng)當(dāng)指出的是，訂約定金罰則的適用前提是交付定金的一方?jīng)]有訂立主合同，而不在于當(dāng)事人所訂立的主合同的效力如何以及當(dāng)事人是否違反了主合同。
    (2)成約定金。成約定金是以定金作為主合同的成立或生效要件的定金?！稉?dān)保法司法解釋》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或生效。”該條解釋明確了以下幾個問題：第一，成約定金是主合同的成立或生效的要件。因此，當(dāng)事人未支付定金的，主合同不成立或不生效。但應(yīng)當(dāng)指出，成約定金的設(shè)立并不意味著使定金交付義務(wù)成為主合同義務(wù)，交付定金的義務(wù)與履行主合同的義務(wù)是分開的，只不過是因為成約定金的設(shè)立使定金的交付成了主合同的成立或生效的條件，這只是在主合同成立或生效的條件之外又增加了一個條件。因此，成約定金的訂立和交付并不意味著當(dāng)事人已經(jīng)就主合同的主要條款達成協(xié)議，它與主合同的主要條款是兩個問題。如果主合同的主要條款沒有達成協(xié)議，不能認為合同已經(jīng)成立。 [30]第二，成約定金的效力可以被主合同的履行否定。成約定金作為主合同成立或生效的要件并不是絕對的，不能以未交付成約定金而一律認定合同不成立或未生效。如果當(dāng)事人就主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行了主要部分，則合同成立或生效，不能以未交付成約定金而否定合同的成立或生效。在這種情況下，可以視為當(dāng)事人放棄了以成約定金作為合同成立或生效的條件。第三，成約定金不適用定金罰則。由于未交付成約定金，主合同不成立或不生效，因此，成約定金不適用雙倍返還的規(guī)定。但是，在當(dāng)事人交付了成約定金，使主合同成立或生效的，接受定金的一方應(yīng)當(dāng)返還定金或者作為主合同給付的一部分。
    (3)解約定金。解約定金是指當(dāng)事人為保留單方解除主合同的權(quán)利而交付的定金?！稉?dān)保法司法解釋》第117條規(guī)定：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解釋合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定?！被诤贤杂稍瓌t，當(dāng)事人可以在訂立合同時，設(shè)定解約定金，保留今后自由解約的權(quán)利。當(dāng)事人約定解約定金的目的在于，避免因市場、價格等因素的出現(xiàn)可能導(dǎo)致的危險，為當(dāng)事人在定約時計算成本和利益提供了方便。 [31]關(guān)于解約定金需要說明以下問題：第一，解約定金必須由當(dāng)事人在合同中特別約定。由于我國《擔(dān)保法》是以違約定金作為定金的基本類型，因此，解約定金必須在合同中特別約定，否則應(yīng)視為違約定金。第二，就解除權(quán)的主體而言，無論是交付定金的一方還是接受定金的一方都享有解除合同的權(quán)利，除非當(dāng)事人有特別約定。第三，當(dāng)事人一方不履行合同而不又主張解除合同的，或者守約方因違約方不履行合同而解除合同的，不能適用定金罰則。第四，根據(jù)《合同法》第97條規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失。因此，當(dāng)事人適用定金罰則而解除合同的，如果造成了另一方的損失，還應(yīng)當(dāng)賠償損失。