司法考試合同法總論第二講：合同的訂立
    民法是歷年司法考考察的重點(diǎn)學(xué)科，歷來有“得民法者得天下”之說，學(xué)通了民法再復(fù)習(xí)其他學(xué)科考生則感覺輕車熟路，民法往往成為了考生成績的分水嶺。然而，民法具有知識體系龐大、知識點(diǎn)繁雜、考察難度大的特點(diǎn)，也是歷年考生失分的“重災(zāi)區(qū)”。民法內(nèi)容雖博大精深但是司法考試學(xué)好民法并非無路可尋，備考方法則至關(guān)重要。司法考試的復(fù)習(xí)如果分為記憶和理解兩部分，民法的復(fù)習(xí)則偏重理解輔助記憶，民法的復(fù)習(xí)重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放到對知識點(diǎn)的理解上，在理解的基礎(chǔ)上記憶以求融會貫通，否則單純的記憶難以應(yīng)對靈活多變、頗有難度的民法考點(diǎn)，這是復(fù)習(xí)民法首要的思想意識即注重理解;所以，在備考民法的時(shí)間安排上由于偏重理解第一階段的復(fù)習(xí)則顯得尤為重要，要在開始復(fù)習(xí)的時(shí)候相對其他分?jǐn)?shù)的科目要多花一些時(shí)間在民法上，當(dāng)?shù)搅怂痉荚嚨淖詈箅A段的時(shí)候則不需要花太多時(shí)間，只需要把真題練一下就可以，這時(shí)候就要把時(shí)間花在記憶的科目上了，這也是復(fù)習(xí)司法考試的方法，切不可本末倒置，否則將會事倍功半。上文說到民法是一個(gè)注重理解的學(xué)科，所以掌握民法的邏輯體系至為重要，民法最根本的東西就是意思自治，民法的邏輯體系就是按照意思表示的邏輯體系展開的，大家在備考的時(shí)候試著按照這一條線把各個(gè)知識點(diǎn)串一下，復(fù)習(xí)起來則較為輕松了;例如，法律行為和事實(shí)行為的區(qū)別就是意思表示對法律關(guān)系變動(dòng)能否產(chǎn)生生作用，所謂代理就是代理人必須代被代理人為意思表示行為等等。另外，要注意民法新增的知識點(diǎn)，2013年新增《買賣合同的解釋》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》等法規(guī)及司法解釋，考試應(yīng)重點(diǎn)備考其中的新增考點(diǎn)。
    復(fù)雜程序：要約邀請——要約——反要約——承諾
    (一)要約：希望和他人訂立合同的意思表示
    1.與要約邀請區(qū)別
    典型的要約邀請：寄送的商品價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告。
    例外：商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
    【例題·單選題】甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價(jià)格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時(shí)車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項(xiàng)是正確的?(　)(2007-3-8)
    A.甲構(gòu)成違約
    B.甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任
    C.甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任
    D.甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任
    【答案】A
    【解析】《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定;(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。本題中，甲公司發(fā)布的廣告內(nèi)容具體明確，符合要約的規(guī)定，視為要約;而乙的行為也構(gòu)成承諾，因此購車合同成立有效。甲公司無貨供應(yīng)，構(gòu)成違約。
    ※商品房的銷售廣告和宣傳資料的性質(zhì)【商品房買賣司法解釋】
    (1)原則上為要約邀請。
    (2)符合如下三個(gè)條件的，視為要約，其內(nèi)容即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：
    ①廣告和宣傳資料說明和允諾的對象是商品房“開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施;
    ②所作的說明和允諾“具體確定”;
    ③該說明和允諾對商品房買賣“合同的訂立”以及房屋“價(jià)格的確定”有重大影響。
    【鏈接】懸賞廣告的性質(zhì)
    P181今年的三大本認(rèn)為有兩種觀點(diǎn)：單方行為說、要約說，且沒有結(jié)論，因此不考。
    但懸賞廣告中寫“酬金面議”的，是要約邀請。
    2.要約的效力
    (1)要約的生效：到達(dá)主義，非以知悉為要件。
    (2)要約的失效：承諾期滿、要約撤銷、要約拒絕、實(shí)質(zhì)變更。
    3.要約的撤回與撤銷
    (1)要約的撤回：生效之前;
    (2)撤銷：生效之后，受要約人發(fā)出承諾之前。
    ※不可撤銷的要約【《合同法》第19條】
    (1)規(guī)定了承諾的期限或明確表示本要約不可撤銷;如上例中，規(guī)定了承諾的期限，要約不可撤銷。
    (2)受要約人有理由相信要約不可撤銷而且已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備。
    (二)承諾
    1.承諾變更
    (1)實(shí)質(zhì)性變更(但凡對合同主要條款的變更)：承諾無效，構(gòu)成新要約。
    ※合同主要條款：主體，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或報(bào)酬，履行期限、地點(diǎn)、方式，違約責(zé)任，爭議解決的方法。
    (2)非實(shí)質(zhì)性變更(對合同主要條款以外的變更)：承諾有效，除非要約人及時(shí)表示反對或者要約表明不得變更。
    2.承諾遲到
    (1)可歸責(zé)于承諾人的遲延
    A.遲發(fā)遲到，承諾原則上無效。
    B.例外：要約人及時(shí)通知該承諾有效的，合同成立。
    (2)不可歸責(zé)于承諾人的遲延
    A.未遲發(fā)而遲到，承諾原則上有效。
    B.例外：要約人及時(shí)通知承諾逾期而不接受的，視為新要約。
    3.承諾的效力
    (1)承諾的生效時(shí)間：到達(dá)主義。
    (2)承諾的效力：承諾到達(dá)要約人合同成立，依法訂立的合同成立即生效。
    4.承諾的撤回
    在承諾通知到達(dá)要約人之前或同時(shí)到達(dá)要約人;**承諾不可撤銷!
    (三)合同成立
    1.諾成、不要式合同：承諾生效，合同成立。
    2.實(shí)踐合同：標(biāo)的物交付，合同成立。如自然人借款、定金、保管合同。
    3.要式合同(法定或約定書面合同;約定簽確認(rèn)書)
    (1)合同書、確認(rèn)書簽訂之日——合同成立。
    (2)異時(shí)簽字蓋章的——最后完成時(shí)間，合同成立。(*時(shí)間地點(diǎn)均按最后完成)
    (3)合意達(dá)成，一方履行、對方接受的，視為合同成立。
    《合同法》第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，但當(dāng)事人未采用書面形式，一方已經(jīng)履行其主要義務(wù)、對方接受的，合同成立?！稉?dān)保法》解釋：將交付定金作為合同成立或生效要件的，未交付定金，但主合同已經(jīng)履行或已經(jīng)履行主要部分，不影響合同成立或生效。
    【鏈接】定金的問題
    三大本中將定金作為實(shí)踐行為(P34);擔(dān)保法解釋，定金以實(shí)際交付為準(zhǔn)，交付時(shí)定金生效。
    所以，如果選擇題選擇實(shí)踐行為和實(shí)踐合同，照樣要選定金;但在其他具體的案例中考察定金的時(shí)候，注意定金以實(shí)際交付為準(zhǔn)，交付時(shí)定金生效;定金不交付也不影響合同的成立或效力。