本節(jié)考點(diǎn)與命題模式分析：
1.不作為犯罪的認(rèn)定基本上是每年必考的知識(shí)點(diǎn)，“下列關(guān)于不作為犯罪，說(shuō)法正確（錯(cuò)誤）的是”是最常見(jiàn)的考法。偶爾也會(huì)考核作為、不作為的區(qū)分和聯(lián)系。
2.行為對(duì)象往往結(jié)合故意的判定考核，即成立故意犯罪必須要求行為人認(rèn)識(shí)到是或者可能是該罪的行為對(duì)象。
3.結(jié)果加重犯是當(dāng)前命題的重點(diǎn)，其中重點(diǎn)罪名的結(jié)果加重犯的認(rèn)定以及與其他犯罪的關(guān)系，是命題的主要切入點(diǎn)。例如，“下列屬于搶劫致人死亡的是”。此外，其他情節(jié)加重犯、結(jié)合犯也是?？贾R(shí)點(diǎn)。
4.因果關(guān)系是每年必考的知識(shí)點(diǎn)，“關(guān)于刑法上的因果關(guān)系，下列說(shuō)法正確（錯(cuò)誤）的是”是常見(jiàn)考法。其中因果關(guān)系的特殊情形更是命題的主要切入點(diǎn)：對(duì)行為結(jié)構(gòu)有特殊要求的犯罪的因果關(guān)系判斷（詐騙罪等），因果關(guān)系中斷理論，被害人特殊體質(zhì)等。
5.真正身份犯與不真正身份犯中的身份的認(rèn)定以及相關(guān)知識(shí)點(diǎn)，偶爾也會(huì)涉及命題。
6.單位犯罪基本上每年必考的知識(shí)點(diǎn)，常見(jiàn)考法就是“下列關(guān)于單位犯罪的說(shuō)法，正確（錯(cuò)誤）的是”，主要考核內(nèi)容是一些基本的命題判斷。
一、客觀構(gòu)成要件概述
【知識(shí)要點(diǎn)】
犯罪客觀構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。
構(gòu)成要件的機(jī)能：
1.自由保障機(jī)能（罪刑法定主義的機(jī)能）；
2.犯罪個(gè)別化機(jī)能；
3.故意規(guī)制機(jī)能；
4.違法推斷機(jī)能。
二、危害行為
【知識(shí)要點(diǎn)】
（一）概述
1.刑法上的危害行為：基于人的意識(shí)和意志支配實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。危害行為三特征：
（1）有體性：身體活動(dòng)包括舉動(dòng)和靜止，不包括犯意形成與流露。
注意區(qū)別言論與發(fā)表言論（言論屬于思想、觀念的范疇，但發(fā)表言論屬于行為的范疇）。
（2）有意性：刑法只調(diào)整有意識(shí)和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動(dòng)作、睡夢(mèng)中的舉動(dòng)等等。
（3）有害性：刑法只禁止在客觀上危害社會(huì)的行為，對(duì)社會(huì)無(wú)害的身體舉止不會(huì)被規(guī)定在刑法中。其社會(huì)危害表現(xiàn)為法益侵犯性，包括對(duì)法益的實(shí)際侵犯和侵犯危險(xiǎn)。
注意：行為是否具有法益侵犯性，是以客觀事實(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，而非以行為人主觀認(rèn)識(shí)的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象（抽象的方法是舍棄阻止結(jié)果發(fā)生的事實(shí)），同時(shí)站在行為時(shí)的立場(chǎng)，原則上按照客觀的因果法則進(jìn)行判斷。
【經(jīng)典考題9】（2009年試卷二第52題）甲欲槍殺仇人乙，但早有防備的乙當(dāng)天穿著防彈背心，甲的子彈剛好打在防彈背心上，乙毫發(fā)無(wú)損。甲見(jiàn)狀一邊逃離現(xiàn)場(chǎng)，一邊氣呼呼地大聲說(shuō)：“我就不信你天天穿防彈背心，看我改天不收拾你！”關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？
A.甲構(gòu)成故意殺人中止 B.甲構(gòu)成故意殺人未遂
C.甲的行為具有導(dǎo)致乙死亡的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)成立犯罪 D.甲不構(gòu)成犯罪
解析： 本題考點(diǎn)：中止、未遂的區(qū)分以及法益侵犯性的判斷。
（1）甲向乙開(kāi)槍的行為是否具有法益侵犯性，或者說(shuō)有無(wú)導(dǎo)致乙死亡的可能性，要根據(jù)行為時(shí)的所有客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判斷，同時(shí)舍棄阻卻結(jié)果發(fā)生的事實(shí)。換言之，本案中乙沒(méi)有死亡的原因在于乙身穿防彈背心，我們判斷法益侵犯性時(shí)舍棄這一事實(shí)；在行為當(dāng)時(shí)，甲向乙開(kāi)槍射擊的行為完全有導(dǎo)致乙被擊中進(jìn)而死亡的可能性，存在導(dǎo)致死亡的可能性，所以甲的行為應(yīng)當(dāng)成立犯罪。C選項(xiàng)正確，相應(yīng)地，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）甲已經(jīng)實(shí)施了具有法益侵犯急迫可能性的行為，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；但犯罪未得逞，即甲實(shí)施殺人行為希望（或者放任）的、殺人行為性質(zhì)決定的邏輯結(jié)果——死亡并沒(méi)有發(fā)生；犯罪未得逞的原因?qū)儆诩滓庵疽酝獾脑颉缓θ松泶┓缽棻承?，而且甲認(rèn)為不可能殺死乙，所以甲屬于犯罪未遂。A選項(xiàng)錯(cuò)誤，B選項(xiàng)正確。
（3）做題技巧說(shuō)明：本題四個(gè)選項(xiàng)明顯分為兩組，AB兩項(xiàng)屬于一組，CD屬于一組，因?yàn)楸磉_(dá)的意思正好相反，加上本題屬于多選題，所以正確答案只能是在AB、CD兩組中各選一個(gè)。D選項(xiàng)首先可以排除，因?yàn)槿绻xD選項(xiàng)，那就只有D選項(xiàng)能選，其他三個(gè)選項(xiàng)和D選項(xiàng)全部沖突。所以C選項(xiàng)一定要選。而根據(jù)本案被害人沒(méi)有死亡的原因是被害人身穿防彈背心，所以直接排除中止，所以B選項(xiàng)正確。
（4）關(guān)聯(lián)知識(shí)點(diǎn)說(shuō)明：法益侵犯性有無(wú)的判斷會(huì)影響不能犯與犯罪未遂之間的區(qū)分。按照這里對(duì)危害行為特征的理解，客觀行為絕對(duì)不可能侵犯法益的不能犯情形不再被認(rèn)定為犯罪。
本題正確答案為BC.
2.刑法上的行為包括實(shí)行行為、預(yù)備行為、教唆行為、幫助行為。其中實(shí)行行為是刑法的中心概念，因?yàn)閷?shí)行行為是刑法分則規(guī)定的、具有法益侵犯急迫可能性的行為，是刑法主要禁止的行為。
（1）實(shí)行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)：
第一，形式上符合客觀構(gòu)成要件，而且具有法益侵害的緊迫性（“著手”屬于實(shí)行行為的起點(diǎn)）。實(shí)行行為通常是刑法分則規(guī)定的，但刑法分則規(guī)定的行為并不一定是實(shí)行行為，有可能屬于預(yù)備行為。
第二，屬于類(lèi)型性的法益侵害行為，即從社會(huì)相當(dāng)性上評(píng)價(jià)屬于社會(huì)生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為。
例如，甲為了殺害乙，勸乙乘坐飛機(jī)出外旅行，希望乙死于空難，結(jié)果乙果真死于飛機(jī)事故。乘坐飛機(jī)盡管具有一定危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)屬于社會(huì)生活允許的危險(xiǎn)，勸他人乘坐飛機(jī)的行為并不屬于刑法要禁止的行為。
（2）實(shí)行行為與其他刑法理論的關(guān)聯(lián)：
第一，影響犯罪未遂、犯罪預(yù)備的區(qū)分：如果已經(jīng)著手實(shí)行行為，絕對(duì)不可能成立犯罪預(yù)備。
第二，影響犯罪未遂與不可罰的不能犯地區(qū)分：如果沒(méi)有法益侵犯性的行為存在，那就沒(méi)有犯罪的存在。
第三，影響因果關(guān)系的判斷；因果關(guān)系是討論實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間的關(guān)系，如果沒(méi)有實(shí)行行為，那么實(shí)害結(jié)果就只能是另一實(shí)行行為或者自然事件導(dǎo)致。
例如甲為了殺死乙，打算下午外出打獵時(shí)制造事故打死乙；早上檢查獵槍時(shí)，槍支走火導(dǎo)致乙死亡。本案中甲在殺人故意支配下只實(shí)施了預(yù)備行為，所以死亡結(jié)果不能歸于故意殺人行為；導(dǎo)致乙死亡的只能是過(guò)失的實(shí)行行為。本案甲的行為成立故意殺人罪（預(yù)備）與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯，擇一重罪（故意殺人罪）處罰。
第四，影響共犯人的分類(lèi)：共同犯罪人根據(jù)分工不同，可以分為實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯。
（3）直接正犯與間接正犯
行為人以自身的直接、積極的身體活動(dòng)實(shí)行犯罪的，是直接正犯（直接實(shí)行犯）。
行為人通過(guò)支配他人進(jìn)而支配犯罪事實(shí)的的，是間接正犯（間接實(shí)行犯）。
【經(jīng)典考題10】（2006年試卷二第13題）關(guān)于故意殺人罪，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A.甲意欲使乙在跑步時(shí)被車(chē)撞死，便勸乙清晨在馬路上跑步，乙果真在馬路上跑步時(shí)被車(chē)撞死，甲的行為構(gòu)成故意殺人罪
B.甲意欲使乙遭雷擊死亡，便勸乙雨天到樹(shù)林散步，因?yàn)橄掠陼r(shí)在樹(shù)林中行走容易遭雷擊。乙果真雨天在樹(shù)林中散步時(shí)遭雷擊身亡。甲的行為構(gòu)成故意殺人罪
C.甲對(duì)乙有仇，意圖致乙死一亡。甲仿照乙的模樣捏小面人，寫(xiě)上乙的姓名，在小面人身上扎針并詛咒49天。到第50天，乙因車(chē)禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構(gòu)成故意殺人罪
到第50天，乙因車(chē)禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構(gòu)成故意殺人罪
D.甲以為殺害妻子乙后，乙可以升天，在此念頭支配下將乙殺死。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲具有辨認(rèn)與控制能力。但由于甲的行為出于愚昧無(wú)知，所以不構(gòu)成故意殺人罪
解析： 本題考點(diǎn)結(jié)合具體罪名理解危害行為的含義與要求。
（1）勸他人在公路上跑步、勸他人在雷雨天去樹(shù)林散步的行為盡管在客觀上有一定的危險(xiǎn)性，但從社會(huì)相當(dāng)性的角度判斷，這種危險(xiǎn)在日常生活中是人們能夠接受的，屬于正常的社會(huì)行為，刑法不能、事實(shí)上也沒(méi)有因?yàn)檫@種行為導(dǎo)致了某種危害結(jié)果就將其認(rèn)定為犯罪。所以AB選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）甲以迷信的方法詛咒他人，按照客觀的因果法則，這種行為本身沒(méi)有導(dǎo)致他人的死亡的危險(xiǎn)性。盡管被害人死亡，但與甲的迷信行為毫無(wú)關(guān)系，而是死于車(chē)禍。甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪，這種情形理論上稱為“迷信犯”。C選項(xiàng)正確。
（3）故意殺人罪的成立跟行為人殺人的目的或者動(dòng)機(jī)沒(méi)有關(guān)系，只要行為人客觀上實(shí)施了可能導(dǎo)致他人死亡的被刑法禁止的行為，主觀上對(duì)其行為有認(rèn)識(shí)，并希望或者放任死亡結(jié)果的發(fā)生，就可以認(rèn)定其行為成立故意殺人罪。甲出于讓乙升天的動(dòng)機(jī)殺害乙，并不影響故意殺人罪的成立。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題正確答案為C.
【活學(xué)活用16】甲意圖殺死將要來(lái)訪的乙，事先準(zhǔn)備毒飲料至于書(shū)架，不料在乙來(lái)訪之前甲女丙誤當(dāng)飲料喝下而死亡。關(guān)于本案，說(shuō)法正確的是（ ）
A.甲構(gòu)成故意殺人罪（既遂）
B.本案存在具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（對(duì)象錯(cuò)誤）
C.甲的故意殺人行為與丙的死亡之間存在因果關(guān)系
D.甲的行為觸犯故意殺人罪（預(yù)備）與過(guò)失致人死亡罪，屬于想象競(jìng)合犯，擇一重罪定罪量刑
本題正確答案為D.本題要點(diǎn)說(shuō)明：本案中盡管發(fā)生了死亡結(jié)果，但甲只實(shí)施了故意殺人的預(yù)備行為，二者之間不存在因果關(guān)系，導(dǎo)致死亡的原因是甲的過(guò)失行為。所以，本案不存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題（事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤必須存在故意犯罪的實(shí)行行為），甲的行為成立故意殺人罪（預(yù)備）與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯。
（二）作為與不作為
1.概念
作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動(dòng)物或者自然力等等。
不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。
2.不作為犯罪的分類(lèi)
真正（純正）不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報(bào)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，不解救被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童罪等。
不真正（不純正）不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。
注意：刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。
3.作為與不作為的關(guān)系
（1）作為與不作為的競(jìng)合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
例如，甲駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)經(jīng)過(guò)十字路口，前方紅燈，甲駕車(chē)闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。
（2）作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容。
例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實(shí)施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。
注意：不要形成這樣的思維定勢(shì)，即一個(gè)犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實(shí)際上，有些犯罪的行為方式想當(dāng)復(fù)雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結(jié)合的方式。判斷一個(gè)犯罪是哪種方式，首先要判斷構(gòu)成犯罪的行為內(nèi)容，即哪個(gè)或哪些行為是刑法要評(píng)價(jià)的內(nèi)容，再根據(jù)其內(nèi)容判斷表現(xiàn)方式。
【經(jīng)典考題11】（T20080213）甲因家中停電而點(diǎn)燃蠟燭時(shí)，意識(shí)到蠟燭沒(méi)有放穩(wěn)，有可能傾倒引起火災(zāi)，但想到如果就此引起火災(zāi)，反而可以獲得高額的保險(xiǎn)賠償，于是外出吃飯，后來(lái)果然引起火災(zāi)，并將鄰居家的房屋燒毀。甲以失火為由向保險(xiǎn)公司索賠，獲得賠償。對(duì)于此案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A.就放火罪而言，甲的行為屬于不作為犯
B.就放火罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合
C.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于不作為犯
D.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合
解析： 本題主要考核作為與不作為的判斷與區(qū)分。
（1）就放火罪本身來(lái)說(shuō)，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。但就本案來(lái)說(shuō)，甲家中停電而點(diǎn)蠟燭，這一行為本身是一個(gè)社會(huì)中立行為，跟犯罪沒(méi)有關(guān)系。構(gòu)成犯罪的是甲應(yīng)當(dāng)采取措施防止火災(zāi)而故意不采取防止措施的行為，這一行為方式屬于不作為方式。A選項(xiàng)正確。
（2）如果說(shuō)甲的放火罪行為是作為與不作為的結(jié)合，那么縱觀本案，與作為相聯(lián)系的行為只有點(diǎn)蠟燭的行為。但這一行為在刑法上并不是被禁止的行為，只是因?yàn)樵撔袨?，甲?fù)有防止發(fā)生火災(zāi)的作為義務(wù)，換言之，作為先行行為的點(diǎn)蠟燭行為本身不是犯罪行為。相應(yīng)地，不能說(shuō)甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）就詐騙罪來(lái)說(shuō)，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。不作為的詐騙行為表現(xiàn)為：被騙人已經(jīng)陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，行為人負(fù)有告訴對(duì)方真相的義務(wù)，但沒(méi)有履行這一義務(wù)，而是通過(guò)自己的行為維持或者強(qiáng)化了對(duì)方的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而使得對(duì)方基于該錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)。本案中，甲使用欺騙方法，向保險(xiǎn)公司主動(dòng)提出保險(xiǎn)理賠（保險(xiǎn)公司不會(huì)主動(dòng)理賠），致使保險(xiǎn)公司產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)為自己應(yīng)該理賠，進(jìn)而處分了保險(xiǎn)金。這一行為屬于作為的表現(xiàn)方式。CD選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題正確答案為A.
2.不真正不作為犯的成立條件
由于真正的不作為犯的成立條件可以根據(jù)刑法的直接規(guī)定予以認(rèn)定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。
（1）行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為（作為義務(wù)）的法律性質(zhì)（非道義）的義務(wù)。
作為義務(wù)的來(lái)源：
①法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。
②職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)，執(zhí)勤的消防人員有消除火災(zāi)的義務(wù)。
③法律行為（合同行為、自愿接受行為）引起的義務(wù)。
④先前行為引起的義務(wù)。行為人的某種行為使刑法所保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)（創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)），行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。例如，成年人帶兒童外出游泳，負(fù)有保護(hù)兒童生命的義務(wù)。
第一，正當(dāng)防衛(wèi)行為不會(huì)成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)，但其他合法行為可以成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)。
第二，先前行為是否包括犯罪行為？
觀點(diǎn)一：犯罪行為引起的危險(xiǎn)一定成為作為義務(wù)來(lái)源。
觀點(diǎn)二：犯罪行為引起的危險(xiǎn)可能成為作為義務(wù)來(lái)源。具體情形可分兩種：
一是如果故意犯罪中加重結(jié)果成立結(jié)果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規(guī)定了結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的情形，不產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。
二是如果故意犯罪中加重結(jié)果沒(méi)有規(guī)定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應(yīng)，而且先前的犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則行為人有防止另一法益受侵害的義務(wù)。例如，非法采伐珍貴樹(shù)木砸傷他人后，采伐者具有救助義務(wù)；如果故意不救助導(dǎo)致他人死亡的，數(shù)罪并罰。
但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務(wù)，但不履行救助義務(wù)，對(duì)死亡結(jié)果具有故意時(shí)，僅成立故意殺人罪。
注意：千萬(wàn)別把先前行為當(dāng)作不作為犯罪行為的一部分，進(jìn)而認(rèn)為不作為犯罪是作為和不作為的結(jié)合。
（2）作為可能性
作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”（羅馬法格言）。
（3）不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果：結(jié)果回避可能性行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒(méi)有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒(méi)有履行作為義務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。
注意：不作為的核心是行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。
（4）不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式
1）法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的客觀危害與主觀罪過(guò)心理。
2）刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為的方式；但脫逃罪包含不作為的行為方式。
3）行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
注意：
第一，不作為犯罪可能成立未遂犯。
第二，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過(guò)失犯；即過(guò)失犯罪既可能表現(xiàn)為作為，也可能表現(xiàn)為不作為。
第三，“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類(lèi)似，同時(shí)故意走私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。
【經(jīng)典考題12】（2010年試卷二第52題）關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的？
A.甲在車(chē)間工作時(shí)，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒(méi)有立即將乙送往醫(yī)院而是逃往外地。醫(yī)院證明，即使將乙送往醫(yī)院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫(yī)的行為構(gòu)成不作為犯罪
B.甲盜伐樹(shù)木時(shí)砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構(gòu)成不作為犯罪
C.甲帶鄰居小孩出門(mén)，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來(lái)救出小孩時(shí)，小孩死亡。甲不及時(shí)救助的行為構(gòu)成不作為犯罪
D.甲亂扔煙頭導(dǎo)致所看倉(cāng)庫(kù)起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致火勢(shì)蔓延財(cái)產(chǎn)損失巨大。甲不撲救的行為構(gòu)成不作為犯罪
解析： 本題主要考核不作為犯罪的認(rèn)定。
（1）甲的先前行為導(dǎo)致乙受傷并有死亡的危險(xiǎn)，甲負(fù)有救助乙的義務(wù)，但甲不履行該義務(wù)，乙最終也死亡。由于甲即使履行救助義務(wù)，乙也會(huì)死亡，則甲不救助的行為與乙死亡之間不存在因果關(guān)系，死亡的原因是甲先前的過(guò)失行為，甲只成立過(guò)失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫(yī)的行為不成立犯罪。A選項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
（2）刑法第345條規(guī)定了盜伐林木罪，但法條沒(méi)有規(guī)定發(fā)生死亡結(jié)果的結(jié)果加重犯，也沒(méi)規(guī)定成立新的重罪，如果還是只認(rèn)定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應(yīng)。甲盜伐林木的行為導(dǎo)致他人受傷，負(fù)有作為的救助義務(wù)，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作為犯罪，與先前盜伐林木的行為數(shù)罪并罰。B選項(xiàng)說(shuō)法正確。
（3）不作為行為方式要求行為人履行的是特定的作為義務(wù)，只要能履行其作為義務(wù)而不履行，就可能成立不作為犯罪。至于行為人在這期間做了什么，都不重要，不屬于不作為關(guān)注的內(nèi)容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險(xiǎn)。甲先前行為導(dǎo)致其負(fù)有救助孩子的義務(wù)，但其沒(méi)有盡到救助的義務(wù)，最終孩子死亡，甲不救助的行為理當(dāng)成立不作為犯罪。本案中，盡管甲大聲呼救，但這一行為不足以救助孩子，沒(méi)有履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，不影響犯罪的成立。C選項(xiàng)說(shuō)法正確。
（4）甲的過(guò)失行為即亂扔煙頭導(dǎo)致倉(cāng)庫(kù)起火，甲負(fù)有救火義務(wù)，但能夠撲救而不撲救，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的重大結(jié)果，其行為由過(guò)失轉(zhuǎn)化為故意，只成立不作為放火罪一罪。先前過(guò)失行為不成立犯罪，因?yàn)槲：Y(jié)果是故意不救助的不作為行為導(dǎo)致，而非由先前的過(guò)失行為引起。D選項(xiàng)說(shuō)法正確。
本題正確答案為BCD.
1.不作為犯罪的認(rèn)定基本上是每年必考的知識(shí)點(diǎn)，“下列關(guān)于不作為犯罪，說(shuō)法正確（錯(cuò)誤）的是”是最常見(jiàn)的考法。偶爾也會(huì)考核作為、不作為的區(qū)分和聯(lián)系。
2.行為對(duì)象往往結(jié)合故意的判定考核，即成立故意犯罪必須要求行為人認(rèn)識(shí)到是或者可能是該罪的行為對(duì)象。
3.結(jié)果加重犯是當(dāng)前命題的重點(diǎn)，其中重點(diǎn)罪名的結(jié)果加重犯的認(rèn)定以及與其他犯罪的關(guān)系，是命題的主要切入點(diǎn)。例如，“下列屬于搶劫致人死亡的是”。此外，其他情節(jié)加重犯、結(jié)合犯也是?？贾R(shí)點(diǎn)。
4.因果關(guān)系是每年必考的知識(shí)點(diǎn)，“關(guān)于刑法上的因果關(guān)系，下列說(shuō)法正確（錯(cuò)誤）的是”是常見(jiàn)考法。其中因果關(guān)系的特殊情形更是命題的主要切入點(diǎn)：對(duì)行為結(jié)構(gòu)有特殊要求的犯罪的因果關(guān)系判斷（詐騙罪等），因果關(guān)系中斷理論，被害人特殊體質(zhì)等。
5.真正身份犯與不真正身份犯中的身份的認(rèn)定以及相關(guān)知識(shí)點(diǎn)，偶爾也會(huì)涉及命題。
6.單位犯罪基本上每年必考的知識(shí)點(diǎn)，常見(jiàn)考法就是“下列關(guān)于單位犯罪的說(shuō)法，正確（錯(cuò)誤）的是”，主要考核內(nèi)容是一些基本的命題判斷。
一、客觀構(gòu)成要件概述
【知識(shí)要點(diǎn)】
犯罪客觀構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。
構(gòu)成要件的機(jī)能：
1.自由保障機(jī)能（罪刑法定主義的機(jī)能）；
2.犯罪個(gè)別化機(jī)能；
3.故意規(guī)制機(jī)能；
4.違法推斷機(jī)能。
二、危害行為
【知識(shí)要點(diǎn)】
（一）概述
1.刑法上的危害行為：基于人的意識(shí)和意志支配實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。危害行為三特征：
（1）有體性：身體活動(dòng)包括舉動(dòng)和靜止，不包括犯意形成與流露。
注意區(qū)別言論與發(fā)表言論（言論屬于思想、觀念的范疇，但發(fā)表言論屬于行為的范疇）。
（2）有意性：刑法只調(diào)整有意識(shí)和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動(dòng)作、睡夢(mèng)中的舉動(dòng)等等。
（3）有害性：刑法只禁止在客觀上危害社會(huì)的行為，對(duì)社會(huì)無(wú)害的身體舉止不會(huì)被規(guī)定在刑法中。其社會(huì)危害表現(xiàn)為法益侵犯性，包括對(duì)法益的實(shí)際侵犯和侵犯危險(xiǎn)。
注意：行為是否具有法益侵犯性，是以客觀事實(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，而非以行為人主觀認(rèn)識(shí)的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象（抽象的方法是舍棄阻止結(jié)果發(fā)生的事實(shí)），同時(shí)站在行為時(shí)的立場(chǎng)，原則上按照客觀的因果法則進(jìn)行判斷。
【經(jīng)典考題9】（2009年試卷二第52題）甲欲槍殺仇人乙，但早有防備的乙當(dāng)天穿著防彈背心，甲的子彈剛好打在防彈背心上，乙毫發(fā)無(wú)損。甲見(jiàn)狀一邊逃離現(xiàn)場(chǎng)，一邊氣呼呼地大聲說(shuō)：“我就不信你天天穿防彈背心，看我改天不收拾你！”關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的？
A.甲構(gòu)成故意殺人中止 B.甲構(gòu)成故意殺人未遂
C.甲的行為具有導(dǎo)致乙死亡的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)成立犯罪 D.甲不構(gòu)成犯罪
解析： 本題考點(diǎn)：中止、未遂的區(qū)分以及法益侵犯性的判斷。
（1）甲向乙開(kāi)槍的行為是否具有法益侵犯性，或者說(shuō)有無(wú)導(dǎo)致乙死亡的可能性，要根據(jù)行為時(shí)的所有客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判斷，同時(shí)舍棄阻卻結(jié)果發(fā)生的事實(shí)。換言之，本案中乙沒(méi)有死亡的原因在于乙身穿防彈背心，我們判斷法益侵犯性時(shí)舍棄這一事實(shí)；在行為當(dāng)時(shí)，甲向乙開(kāi)槍射擊的行為完全有導(dǎo)致乙被擊中進(jìn)而死亡的可能性，存在導(dǎo)致死亡的可能性，所以甲的行為應(yīng)當(dāng)成立犯罪。C選項(xiàng)正確，相應(yīng)地，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）甲已經(jīng)實(shí)施了具有法益侵犯急迫可能性的行為，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪；但犯罪未得逞，即甲實(shí)施殺人行為希望（或者放任）的、殺人行為性質(zhì)決定的邏輯結(jié)果——死亡并沒(méi)有發(fā)生；犯罪未得逞的原因?qū)儆诩滓庵疽酝獾脑颉缓θ松泶┓缽棻承?，而且甲認(rèn)為不可能殺死乙，所以甲屬于犯罪未遂。A選項(xiàng)錯(cuò)誤，B選項(xiàng)正確。
（3）做題技巧說(shuō)明：本題四個(gè)選項(xiàng)明顯分為兩組，AB兩項(xiàng)屬于一組，CD屬于一組，因?yàn)楸磉_(dá)的意思正好相反，加上本題屬于多選題，所以正確答案只能是在AB、CD兩組中各選一個(gè)。D選項(xiàng)首先可以排除，因?yàn)槿绻xD選項(xiàng)，那就只有D選項(xiàng)能選，其他三個(gè)選項(xiàng)和D選項(xiàng)全部沖突。所以C選項(xiàng)一定要選。而根據(jù)本案被害人沒(méi)有死亡的原因是被害人身穿防彈背心，所以直接排除中止，所以B選項(xiàng)正確。
（4）關(guān)聯(lián)知識(shí)點(diǎn)說(shuō)明：法益侵犯性有無(wú)的判斷會(huì)影響不能犯與犯罪未遂之間的區(qū)分。按照這里對(duì)危害行為特征的理解，客觀行為絕對(duì)不可能侵犯法益的不能犯情形不再被認(rèn)定為犯罪。
本題正確答案為BC.
2.刑法上的行為包括實(shí)行行為、預(yù)備行為、教唆行為、幫助行為。其中實(shí)行行為是刑法的中心概念，因?yàn)閷?shí)行行為是刑法分則規(guī)定的、具有法益侵犯急迫可能性的行為，是刑法主要禁止的行為。
（1）實(shí)行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)：
第一，形式上符合客觀構(gòu)成要件，而且具有法益侵害的緊迫性（“著手”屬于實(shí)行行為的起點(diǎn)）。實(shí)行行為通常是刑法分則規(guī)定的，但刑法分則規(guī)定的行為并不一定是實(shí)行行為，有可能屬于預(yù)備行為。
第二，屬于類(lèi)型性的法益侵害行為，即從社會(huì)相當(dāng)性上評(píng)價(jià)屬于社會(huì)生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為。
例如，甲為了殺害乙，勸乙乘坐飛機(jī)出外旅行，希望乙死于空難，結(jié)果乙果真死于飛機(jī)事故。乘坐飛機(jī)盡管具有一定危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)屬于社會(huì)生活允許的危險(xiǎn)，勸他人乘坐飛機(jī)的行為并不屬于刑法要禁止的行為。
（2）實(shí)行行為與其他刑法理論的關(guān)聯(lián)：
第一，影響犯罪未遂、犯罪預(yù)備的區(qū)分：如果已經(jīng)著手實(shí)行行為，絕對(duì)不可能成立犯罪預(yù)備。
第二，影響犯罪未遂與不可罰的不能犯地區(qū)分：如果沒(méi)有法益侵犯性的行為存在，那就沒(méi)有犯罪的存在。
第三，影響因果關(guān)系的判斷；因果關(guān)系是討論實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間的關(guān)系，如果沒(méi)有實(shí)行行為，那么實(shí)害結(jié)果就只能是另一實(shí)行行為或者自然事件導(dǎo)致。
例如甲為了殺死乙，打算下午外出打獵時(shí)制造事故打死乙；早上檢查獵槍時(shí)，槍支走火導(dǎo)致乙死亡。本案中甲在殺人故意支配下只實(shí)施了預(yù)備行為，所以死亡結(jié)果不能歸于故意殺人行為；導(dǎo)致乙死亡的只能是過(guò)失的實(shí)行行為。本案甲的行為成立故意殺人罪（預(yù)備）與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯，擇一重罪（故意殺人罪）處罰。
第四，影響共犯人的分類(lèi)：共同犯罪人根據(jù)分工不同，可以分為實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯。
（3）直接正犯與間接正犯
行為人以自身的直接、積極的身體活動(dòng)實(shí)行犯罪的，是直接正犯（直接實(shí)行犯）。
行為人通過(guò)支配他人進(jìn)而支配犯罪事實(shí)的的，是間接正犯（間接實(shí)行犯）。
【經(jīng)典考題10】（2006年試卷二第13題）關(guān)于故意殺人罪，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A.甲意欲使乙在跑步時(shí)被車(chē)撞死，便勸乙清晨在馬路上跑步，乙果真在馬路上跑步時(shí)被車(chē)撞死，甲的行為構(gòu)成故意殺人罪
B.甲意欲使乙遭雷擊死亡，便勸乙雨天到樹(shù)林散步，因?yàn)橄掠陼r(shí)在樹(shù)林中行走容易遭雷擊。乙果真雨天在樹(shù)林中散步時(shí)遭雷擊身亡。甲的行為構(gòu)成故意殺人罪
C.甲對(duì)乙有仇，意圖致乙死一亡。甲仿照乙的模樣捏小面人，寫(xiě)上乙的姓名，在小面人身上扎針并詛咒49天。到第50天，乙因車(chē)禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構(gòu)成故意殺人罪
到第50天，乙因車(chē)禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構(gòu)成故意殺人罪
D.甲以為殺害妻子乙后，乙可以升天，在此念頭支配下將乙殺死。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲具有辨認(rèn)與控制能力。但由于甲的行為出于愚昧無(wú)知，所以不構(gòu)成故意殺人罪
解析： 本題考點(diǎn)結(jié)合具體罪名理解危害行為的含義與要求。
（1）勸他人在公路上跑步、勸他人在雷雨天去樹(shù)林散步的行為盡管在客觀上有一定的危險(xiǎn)性，但從社會(huì)相當(dāng)性的角度判斷，這種危險(xiǎn)在日常生活中是人們能夠接受的，屬于正常的社會(huì)行為，刑法不能、事實(shí)上也沒(méi)有因?yàn)檫@種行為導(dǎo)致了某種危害結(jié)果就將其認(rèn)定為犯罪。所以AB選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2）甲以迷信的方法詛咒他人，按照客觀的因果法則，這種行為本身沒(méi)有導(dǎo)致他人的死亡的危險(xiǎn)性。盡管被害人死亡，但與甲的迷信行為毫無(wú)關(guān)系，而是死于車(chē)禍。甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪，這種情形理論上稱為“迷信犯”。C選項(xiàng)正確。
（3）故意殺人罪的成立跟行為人殺人的目的或者動(dòng)機(jī)沒(méi)有關(guān)系，只要行為人客觀上實(shí)施了可能導(dǎo)致他人死亡的被刑法禁止的行為，主觀上對(duì)其行為有認(rèn)識(shí)，并希望或者放任死亡結(jié)果的發(fā)生，就可以認(rèn)定其行為成立故意殺人罪。甲出于讓乙升天的動(dòng)機(jī)殺害乙，并不影響故意殺人罪的成立。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題正確答案為C.
【活學(xué)活用16】甲意圖殺死將要來(lái)訪的乙，事先準(zhǔn)備毒飲料至于書(shū)架，不料在乙來(lái)訪之前甲女丙誤當(dāng)飲料喝下而死亡。關(guān)于本案，說(shuō)法正確的是（ ）
A.甲構(gòu)成故意殺人罪（既遂）
B.本案存在具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（對(duì)象錯(cuò)誤）
C.甲的故意殺人行為與丙的死亡之間存在因果關(guān)系
D.甲的行為觸犯故意殺人罪（預(yù)備）與過(guò)失致人死亡罪，屬于想象競(jìng)合犯，擇一重罪定罪量刑
本題正確答案為D.本題要點(diǎn)說(shuō)明：本案中盡管發(fā)生了死亡結(jié)果，但甲只實(shí)施了故意殺人的預(yù)備行為，二者之間不存在因果關(guān)系，導(dǎo)致死亡的原因是甲的過(guò)失行為。所以，本案不存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題（事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤必須存在故意犯罪的實(shí)行行為），甲的行為成立故意殺人罪（預(yù)備）與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯。
（二）作為與不作為
1.概念
作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動(dòng)物或者自然力等等。
不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。
2.不作為犯罪的分類(lèi)
真正（純正）不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報(bào)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，不解救被拐賣(mài)、綁架的婦女、兒童罪等。
不真正（不純正）不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。
注意：刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。
3.作為與不作為的關(guān)系
（1）作為與不作為的競(jìng)合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
例如，甲駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)經(jīng)過(guò)十字路口，前方紅燈，甲駕車(chē)闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。
（2）作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容。
例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實(shí)施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。
注意：不要形成這樣的思維定勢(shì)，即一個(gè)犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實(shí)際上，有些犯罪的行為方式想當(dāng)復(fù)雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結(jié)合的方式。判斷一個(gè)犯罪是哪種方式，首先要判斷構(gòu)成犯罪的行為內(nèi)容，即哪個(gè)或哪些行為是刑法要評(píng)價(jià)的內(nèi)容，再根據(jù)其內(nèi)容判斷表現(xiàn)方式。
【經(jīng)典考題11】（T20080213）甲因家中停電而點(diǎn)燃蠟燭時(shí)，意識(shí)到蠟燭沒(méi)有放穩(wěn)，有可能傾倒引起火災(zāi)，但想到如果就此引起火災(zāi)，反而可以獲得高額的保險(xiǎn)賠償，于是外出吃飯，后來(lái)果然引起火災(zāi)，并將鄰居家的房屋燒毀。甲以失火為由向保險(xiǎn)公司索賠，獲得賠償。對(duì)于此案，下列哪一選項(xiàng)是正確的？
A.就放火罪而言，甲的行為屬于不作為犯
B.就放火罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合
C.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于不作為犯
D.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合
解析： 本題主要考核作為與不作為的判斷與區(qū)分。
（1）就放火罪本身來(lái)說(shuō)，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。但就本案來(lái)說(shuō)，甲家中停電而點(diǎn)蠟燭，這一行為本身是一個(gè)社會(huì)中立行為，跟犯罪沒(méi)有關(guān)系。構(gòu)成犯罪的是甲應(yīng)當(dāng)采取措施防止火災(zāi)而故意不采取防止措施的行為，這一行為方式屬于不作為方式。A選項(xiàng)正確。
（2）如果說(shuō)甲的放火罪行為是作為與不作為的結(jié)合，那么縱觀本案，與作為相聯(lián)系的行為只有點(diǎn)蠟燭的行為。但這一行為在刑法上并不是被禁止的行為，只是因?yàn)樵撔袨?，甲?fù)有防止發(fā)生火災(zāi)的作為義務(wù)，換言之，作為先行行為的點(diǎn)蠟燭行為本身不是犯罪行為。相應(yīng)地，不能說(shuō)甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。
（3）就詐騙罪來(lái)說(shuō)，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。不作為的詐騙行為表現(xiàn)為：被騙人已經(jīng)陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，行為人負(fù)有告訴對(duì)方真相的義務(wù)，但沒(méi)有履行這一義務(wù)，而是通過(guò)自己的行為維持或者強(qiáng)化了對(duì)方的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而使得對(duì)方基于該錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)。本案中，甲使用欺騙方法，向保險(xiǎn)公司主動(dòng)提出保險(xiǎn)理賠（保險(xiǎn)公司不會(huì)主動(dòng)理賠），致使保險(xiǎn)公司產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)為自己應(yīng)該理賠，進(jìn)而處分了保險(xiǎn)金。這一行為屬于作為的表現(xiàn)方式。CD選項(xiàng)錯(cuò)誤。
本題正確答案為A.
2.不真正不作為犯的成立條件
由于真正的不作為犯的成立條件可以根據(jù)刑法的直接規(guī)定予以認(rèn)定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。
（1）行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為（作為義務(wù)）的法律性質(zhì)（非道義）的義務(wù)。
作為義務(wù)的來(lái)源：
①法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。
②職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)，執(zhí)勤的消防人員有消除火災(zāi)的義務(wù)。
③法律行為（合同行為、自愿接受行為）引起的義務(wù)。
④先前行為引起的義務(wù)。行為人的某種行為使刑法所保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)（創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)），行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。例如，成年人帶兒童外出游泳，負(fù)有保護(hù)兒童生命的義務(wù)。
第一，正當(dāng)防衛(wèi)行為不會(huì)成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)，但其他合法行為可以成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)。
第二，先前行為是否包括犯罪行為？
觀點(diǎn)一：犯罪行為引起的危險(xiǎn)一定成為作為義務(wù)來(lái)源。
觀點(diǎn)二：犯罪行為引起的危險(xiǎn)可能成為作為義務(wù)來(lái)源。具體情形可分兩種：
一是如果故意犯罪中加重結(jié)果成立結(jié)果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規(guī)定了結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的情形，不產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。
二是如果故意犯罪中加重結(jié)果沒(méi)有規(guī)定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應(yīng)，而且先前的犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則行為人有防止另一法益受侵害的義務(wù)。例如，非法采伐珍貴樹(shù)木砸傷他人后，采伐者具有救助義務(wù)；如果故意不救助導(dǎo)致他人死亡的，數(shù)罪并罰。
但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務(wù)，但不履行救助義務(wù)，對(duì)死亡結(jié)果具有故意時(shí)，僅成立故意殺人罪。
注意：千萬(wàn)別把先前行為當(dāng)作不作為犯罪行為的一部分，進(jìn)而認(rèn)為不作為犯罪是作為和不作為的結(jié)合。
（2）作為可能性
作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”（羅馬法格言）。
（3）不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果：結(jié)果回避可能性行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒(méi)有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒(méi)有履行作為義務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。
注意：不作為的核心是行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。
（4）不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式
1）法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的客觀危害與主觀罪過(guò)心理。
2）刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。
例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為的方式；但脫逃罪包含不作為的行為方式。
3）行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
注意：
第一，不作為犯罪可能成立未遂犯。
第二，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過(guò)失犯；即過(guò)失犯罪既可能表現(xiàn)為作為，也可能表現(xiàn)為不作為。
第三，“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類(lèi)似，同時(shí)故意走私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。
【經(jīng)典考題12】（2010年試卷二第52題）關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的？
A.甲在車(chē)間工作時(shí)，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒(méi)有立即將乙送往醫(yī)院而是逃往外地。醫(yī)院證明，即使將乙送往醫(yī)院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫(yī)的行為構(gòu)成不作為犯罪
B.甲盜伐樹(shù)木時(shí)砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構(gòu)成不作為犯罪
C.甲帶鄰居小孩出門(mén)，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來(lái)救出小孩時(shí)，小孩死亡。甲不及時(shí)救助的行為構(gòu)成不作為犯罪
D.甲亂扔煙頭導(dǎo)致所看倉(cāng)庫(kù)起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致火勢(shì)蔓延財(cái)產(chǎn)損失巨大。甲不撲救的行為構(gòu)成不作為犯罪
解析： 本題主要考核不作為犯罪的認(rèn)定。
（1）甲的先前行為導(dǎo)致乙受傷并有死亡的危險(xiǎn)，甲負(fù)有救助乙的義務(wù)，但甲不履行該義務(wù)，乙最終也死亡。由于甲即使履行救助義務(wù)，乙也會(huì)死亡，則甲不救助的行為與乙死亡之間不存在因果關(guān)系，死亡的原因是甲先前的過(guò)失行為，甲只成立過(guò)失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫(yī)的行為不成立犯罪。A選項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
（2）刑法第345條規(guī)定了盜伐林木罪，但法條沒(méi)有規(guī)定發(fā)生死亡結(jié)果的結(jié)果加重犯，也沒(méi)規(guī)定成立新的重罪，如果還是只認(rèn)定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應(yīng)。甲盜伐林木的行為導(dǎo)致他人受傷，負(fù)有作為的救助義務(wù)，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作為犯罪，與先前盜伐林木的行為數(shù)罪并罰。B選項(xiàng)說(shuō)法正確。
（3）不作為行為方式要求行為人履行的是特定的作為義務(wù)，只要能履行其作為義務(wù)而不履行，就可能成立不作為犯罪。至于行為人在這期間做了什么，都不重要，不屬于不作為關(guān)注的內(nèi)容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險(xiǎn)。甲先前行為導(dǎo)致其負(fù)有救助孩子的義務(wù)，但其沒(méi)有盡到救助的義務(wù)，最終孩子死亡，甲不救助的行為理當(dāng)成立不作為犯罪。本案中，盡管甲大聲呼救，但這一行為不足以救助孩子，沒(méi)有履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，不影響犯罪的成立。C選項(xiàng)說(shuō)法正確。
（4）甲的過(guò)失行為即亂扔煙頭導(dǎo)致倉(cāng)庫(kù)起火，甲負(fù)有救火義務(wù)，但能夠撲救而不撲救，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的重大結(jié)果，其行為由過(guò)失轉(zhuǎn)化為故意，只成立不作為放火罪一罪。先前過(guò)失行為不成立犯罪，因?yàn)槲：Y(jié)果是故意不救助的不作為行為導(dǎo)致，而非由先前的過(guò)失行為引起。D選項(xiàng)說(shuō)法正確。
本題正確答案為BCD.