本卷共分為四大題 7小題，作答時間為 210分鐘，總分 150 分，90 分及格。
本試卷為簡析題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
1 (本題26分)
最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進(jìn)行 審查后認(rèn)為，該案需要補充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定 涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵?激憤，一時間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界 的壓力，此時我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：
1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的 觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:請參考解析:(本題26分)
【參考答案】
浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點原因：
1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進(jìn)行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。
2.無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。
對于前述行為人顏艷紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性。首先，刑法是保護(hù)法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護(hù)法益的時候，這時候刑法才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機關(guān)對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。
2 材料某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費?，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。還有一則報道：某市外來青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談?wù)勀銓ι鲜鍪录目捶ā?BR> 答題要求：
1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:請參考解析:【參考答案】
上述幾則新聞報道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈?又或者以其進(jìn)行買賣呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個買賣行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是因為，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實施。綜上所述，為了規(guī)范活體器官的捐獻(xiàn)行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現(xiàn)，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進(jìn)有利于社會發(fā)展的器官捐贈事業(yè)。
3 2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達(dá)100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌矫娴娜粘Ｉ睢榇?，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。
問題：作為一名法律人，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評論。
答題要求：
1.用掌握的法學(xué)知識和社會知識闡釋你的觀點和理曲;
2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確：
3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:請參考解析:某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)妫`反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護(hù)原則。
信賴保護(hù)原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，維護(hù)政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機關(guān)可以全部或部分撤銷;但對于確認(rèn)權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)重?fù)p及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴?yán)鎽?yīng)該受到保護(hù)。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性?；谶@種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護(hù)原則的確立有利于維護(hù)行政相對人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府;有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟;有利于信賴保護(hù)的原則在整個行政法領(lǐng)域的全面推行。
4 (本題19分)
案情：甲公司向乙公司購買價值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其 余30萬元貨款在提貨后3個月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔(dān)保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé) 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。
問題：
1.丙公司保證方式是什么?擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定?
2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?
3.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?
4.若乙公司將其30萬元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:(本題19分)
【答案】1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！稉?dān)保法》第 21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約 金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有 約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。
2.有效?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。
3.丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任?！稉?dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。
【解析】 1.根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！稉?dān)保法》第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。
2.《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。
3.《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。
5 案情：甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護(hù)，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學(xué)習(xí)。為了記錄甲的成長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學(xué)，一看便認(rèn)出來是甲，甲、乙因一些日?，嵤庐a(chǎn)生矛盾，乙便時常在教室里對同學(xué)們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學(xué)因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學(xué)還因此欺負(fù)、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學(xué)回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗(出租車為丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時，另一出租車司機己主動要求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當(dāng)班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個護(hù)士和實習(xí)生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來，已經(jīng)過去了三個小時，后雖經(jīng)手術(shù)治療，但因耽誤了時間，手術(shù)做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。
問題：
1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權(quán)利?甲可否請求精神損害賠償?
2.乙侵害了甲的什么權(quán)利?甲的監(jiān)護(hù)人可否向?qū)W校請求損害賠償?
3.假設(shè)丁公司為本公司出租車投了第三者責(zé)任險，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險公司賠償?為什么?
4.己的誤工費、燃油費以及超速的罰款應(yīng)由誰支付?為什么?
5.丙可否向丁公司主張損害賠償?為什么?
6.后來丙因醫(yī)療費糾紛將甲的父母、學(xué)校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確?相應(yīng)的侵權(quán)人是否要承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么?填寫我的答案插入圖片請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:1.(1)照相館侵害了甲的肖像權(quán)，因為其未經(jīng)允許而對甲的照片加以使用?！睹裢ㄒ庖姟返?39條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”
(2)甲可以請求精神損害賠償。因為甲因此遭到同學(xué)們的嘲笑，很傷心?！毒駬p害賠償解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”
2.(1)乙侵害了甲的隱私權(quán)，因為其公布了甲父母離婚的事情。
(2)甲的監(jiān)護(hù)人可以向?qū)W校請求損害賠償。因為學(xué)樣未盡到教育、管理、安全、保障義務(wù)?！度松頁p害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校，幼兒園或者教育機構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人導(dǎo)致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?BR> 3.(1)戊不可以要求保險公司賠償。
(2)因為這不屬于第三者責(zé)任。所謂第三者責(zé)任是指被保險人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人負(fù)責(zé)賠償。
4.(1)應(yīng)由丙支付。
(2)因為己的行為構(gòu)成無因管理，被管理人應(yīng)當(dāng)向管理人支付必要的管理費。
5.(1)不可以。
(2)因為丁公司并沒有過錯，其司機是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起。因此丁公司免責(zé)。
6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學(xué)校告上法院，因為甲是在放學(xué)回家的路上侵害丙的，學(xué)校已經(jīng)盡到相應(yīng)的教管安保責(zé)任。
(2)甲的父母、醫(yī)院各自承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，即按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。因為丙損害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”《人身損害賠償解釋》第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?BR> 【解析】
1.(1)《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！睋?jù)此照相館侵犯了甲的肖像權(quán)。
(2)《人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睋?jù)此甲可以要求精神損害賠償。
2.(1)隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。乙公布甲父母離婚的情況導(dǎo)致甲被同學(xué)嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權(quán)。
(2)根據(jù)《精神損害賠償解釋》第8條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，因此甲的監(jiān)護(hù)人不可請求精神賠償。
3.所謂第三者責(zé)任險是指被保險人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人負(fù)責(zé)賠償。因此不可以要求保險公司賠償汽車玻璃的損失。
4.《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！币训恼`工費、燃油費以及超速的罰款都屬于支出的必要費用，因此應(yīng)當(dāng)由丙支付
5.《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！卑l(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起，戊在其營運期間并沒有過錯，其不應(yīng)當(dāng)對丙的人身損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此丁公司免責(zé)。
6.《侵權(quán)責(zé)任法》第l2條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！北麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。甲和醫(yī)院應(yīng)該按照他們的各自責(zé)任大小按份承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
6 (本題22分)
案情：張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計劃共同發(fā)起設(shè)立百盛有限公司經(jīng)營電 腦銷售。張龍出資l000萬元;趙虎出資100萬元，其將出資款項轉(zhuǎn)人公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出;王朝用價值100萬元的庫房出資，因其串通好漢資產(chǎn)評估事務(wù)所而將房屋評估為200萬元;馬漢用非法挪用的資金200萬元出資;展昭出資400萬元;白玉堂出資600萬元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風(fēng)公司購買辦公設(shè)備花費10萬元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費20萬元。2007年3月，百盛公司經(jīng)過工商登記正式成立，首次股東會上選舉展昭為執(zhí)行董事，不設(shè)董事會;聘任白玉堂為財務(wù)總監(jiān)。
2009年4月，公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事。2009年5月，白玉堂未經(jīng)公司同意利用職務(wù)之便給其弟白玉湯開設(shè)的電腦銷售公司提供商業(yè)信息，幫助白玉湯銷售電
腦200臺并獲得好處費2萬元。2009年6月，展昭好友包某請求公司向其分紅，因為他和展昭簽有代持股協(xié)議，包某才是實際出資人。公司認(rèn)為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊上并進(jìn)行了工商登記，遂拒絕了包某的請求。2009年7月，白玉堂的競業(yè)行為被發(fā)現(xiàn)，其他股東礙于情面對此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權(quán)對外進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，只是始終無人接手。同月，公司發(fā)現(xiàn)白玉堂尚有100萬元出資未繳付，向其催繳時白玉堂回復(fù)已過訴訟時效無須再繳付。因為股東之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒有再召開股東會。
請回答以下問題：
1.趙虎、王朝、馬漢的出資后果是什么?他們的出資瑕疵是否導(dǎo)致其喪失股東資格并使得公司不能成立?
2.春風(fēng)公司和夏雨公司應(yīng)向誰請求清償債務(wù)?
3.2009年4月的股東會決議可有違法之處?
4.白玉堂競業(yè)行為的后果是什么?張龍可對其提起何種訴訟7
5.包某的主張是否成立?如發(fā)生股東資格糾紛應(yīng)以誰為被告?
6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過何種程序?如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司?
7.白玉堂可否以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:(本題22分)
【答案】 1.趙虎的行為構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應(yīng)向公司補繳出資差額，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評估事務(wù)所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣埱?，在公司成立后也可以向百盛公司提出請?夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請求。
3.董事不能兼任監(jiān)事。
4.白玉堂應(yīng)將好處費上交公司，公司對其行使歸入權(quán)，其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。
6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。如其始終無法找到受讓人可進(jìn)行司法解散。
7.答案：不可以。
【解析】l.《公司法解釋(三)》第l2條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(1)將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出;(2)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;(3)制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配;(4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為。《公司法》第201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款?！豆痉ń忉?三)》第l3條規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，除向公司補繳出資差額外，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā返?08條第3款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，王朝應(yīng)向公司補繳出資差額，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評估事務(wù)所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償?！豆痉ń忉?三)》第7條第4款規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.《公司法解釋(三)》第2條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該法第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的。人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。因此，春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣埱?，在公司成立后也可以向百盛公司提出請?夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請求。
3.《公司法》第52條第3款規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，2009年4月，公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。
4.《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項規(guī)定的競業(yè)禁止，公司對其違法取得收入行使歸入權(quán)，白玉堂應(yīng)將好處費上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。《公司法》第l52條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第’150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30 日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資****利的，人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院起訴請求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。
6.《公司法》第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買。的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第3款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！豆痉ā返趌83條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資。
7 案情：2006年4月21日，呂某同往常一樣下班，因為未趕上.交通列車，遂改乘了下一班交通列車到南京火車站，到站下車后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車撞傷致死。事故發(fā)生后，呂某母親高某向南京市勞動和社會保障局申請認(rèn)定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險條例規(guī)定的上下班途中合理時間合理路線上發(fā)生的躉通事故，且按照《道路交通安全法》規(guī)定，“火車并不屬于機動車”為由，認(rèn)定呂某非因工傷致死。2007年4月高某向江蘇省勞動保障廳(現(xiàn)為省人力資源和社會保障廳)申請行政復(fù)議，復(fù)議機關(guān)以同樣理由維持南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定。2007年至2009年，高某先后向南京市某區(qū)人民法院起訴，恂南京市中級人民法院上訴。2012年，高某向江蘇省高院申請再審，省高院于2012年1月14日作出裁定提審該案。
問題：
1.江蘇省勞動保障廳作出維持的復(fù)議決定后，如何確定一審法院的地域管轄?
2.如一審法院認(rèn)為非工傷認(rèn)定不成立，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，則應(yīng)如何處理復(fù)議決定?
3.對于本案，南京市中級人民法院的審理對象是什么?
4.如南京市在審理上訴案件時，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，但適用法律法規(guī)錯誤，可否發(fā)回重審?
5.高某申請再審，有無期限限制?
6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定?
7.江蘇省高院再審此案時，如發(fā)現(xiàn)南京市中級法院二審時，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，應(yīng)如何處理?
參考答案:請參考解析:【答案及解析】
1.復(fù)議維持，本案被告為原工傷認(rèn)定機關(guān)南京市勞動和社會保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。
2.復(fù)議維持，法院判決改變原具體行政行為的，復(fù)議決定自然無效。
3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定.也包括一審法院判決。
4.不可以。必須改判。
5.當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。
6.本案為省高院提審，按照二審的審理期限確定，即2個月內(nèi)作出判決。
7.江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。
【解析】
1.《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機毛是被告;復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。根據(jù)該法第17條，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。本條為地域管轄的規(guī)定。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。
2.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第53條的規(guī)定，復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效。復(fù)議決定改變原具體行政行為錯誤.人民法院判決撤銷復(fù)議決定時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機關(guān)重新作出復(fù)議決定。
3.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第67條的規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。當(dāng)事人對原審人民法院認(rèn)定的事實有爭議的，或者第二審人民法院認(rèn)為原審人民法院認(rèn)定事實不清楚的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。因此在本案中二審法院的審查范圍既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定，也包括一審法院判決。
4.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第61條的規(guī)定，人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(1)原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判;(2)原判決認(rèn)定事實清楚，但是適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判;(3)原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。因此，二審法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚，但是適用法律、法規(guī)錯誤的情況下，應(yīng)當(dāng)依法改判，而不是發(fā)回重審。
5.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第73條的規(guī)定，當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政賠償調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的，可以在2年內(nèi)申請再審。當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。
6.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第81條的規(guī)定，再審案件按照第一審程序?qū)徖淼模m用《行政訴訟法》第57條規(guī)定的審理期限。再審案件按照第二審程序?qū)徖淼模m用《行政訴訟法》第60條規(guī)定的審理期限。根據(jù)《行政訴訟法》第60條的規(guī)定：人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起2個月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由人民法院批準(zhǔn)。
7.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第80條的規(guī)定，人民法院審理再審案件，發(fā)現(xiàn)生效裁判有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理：(1)審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的;(2)依法應(yīng)當(dāng)開庭審理而未經(jīng)開庭即作出判決的;(3)未經(jīng)合法傳喚當(dāng)事人而缺席判決的;(4)遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人的;(5)對與本案有關(guān)的訴訟請求未予裁判的;(6)其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。因此，如果發(fā)現(xiàn)南京市中級法院二審時，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。
本試卷為簡析題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應(yīng)位置書寫答案，勿在卷面上直接作答。
1 (本題26分)
最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)發(fā)酵，吸引了廣大網(wǎng)民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍(lán)孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態(tài)”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進(jìn)垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當(dāng)?shù)貦z察機關(guān)對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進(jìn)行 審查后認(rèn)為，該案需要補充偵查。該虐童事件 經(jīng)警方深入偵查，根據(jù)罪刑法定原則，最終認(rèn)定 涉案當(dāng)事人顏艷紅不構(gòu)成犯罪，現(xiàn)依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發(fā)生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網(wǎng)民的視覺神經(jīng)，網(wǎng)民們?nèi)呵?激憤，一時間網(wǎng)絡(luò)上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界 的壓力，此時我們的司法是應(yīng)該順應(yīng)“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據(jù)刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：
1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的 觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:請參考解析:(本題26分)
【參考答案】
浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準(zhǔn)，溫嶺市公安局依法向檢察機關(guān)撤回顏艷紅案，經(jīng)過進(jìn)一步偵查，認(rèn)為涉案當(dāng)事人顏艷紅虐童行為不構(gòu)成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認(rèn)為顏艷紅逃脫刑罰，認(rèn)為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關(guān)系，筆者認(rèn)為檢察機關(guān)拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛(wèi)了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點原因：
1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規(guī)定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項是隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構(gòu)成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構(gòu)成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進(jìn)行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨規(guī)定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責(zé)任。
2.無罪結(jié)案是罪刑法定原則限制司法權(quán)恣意發(fā)動的當(dāng)然結(jié)果。
對于前述行為人顏艷紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性。首先，刑法是保護(hù)法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規(guī)定為犯罪，而只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴(yán)重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關(guān)恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護(hù)法益的時候，這時候刑法才會發(fā)動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規(guī)定虐待兒童罪，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，就不能追究其刑事責(zé)任;即使我國有虐童罪的規(guī)定，也要看顏某的虐童行為是否達(dá)到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節(jié)顯著輕微，也不能追究其刑事責(zé)任。介于目前我國無虐童罪的規(guī)定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達(dá)到相關(guān)犯罪的危害程度，則不應(yīng)該去尋找一個罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏艷紅不構(gòu)成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔(dān)法律責(zé)任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規(guī)的，則應(yīng)嚴(yán)格予以行政處罰;如果當(dāng)事人要求進(jìn)行民事賠償，也可以依照相關(guān)法律進(jìn)行處理。所以司法機關(guān)對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責(zé)任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領(lǐng)域中的集中體現(xiàn)。
2 材料某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關(guān)報道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費?，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。還有一則報道：某市外來青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類的報道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請談?wù)勀銓ι鲜鍪录目捶ā?BR> 答題要求：
1.運用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:請參考解析:【參考答案】
上述幾則新聞報道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈?又或者以其進(jìn)行買賣呢?民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權(quán)法中的作為物權(quán)標(biāo)的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質(zhì)實體和自然力，其應(yīng)具有非人格及非社會的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現(xiàn)代社會中物權(quán)的標(biāo)的，無異于奴隸主義的復(fù)活。但是，現(xiàn)代社會中隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展與普及，為了鼓勵治病救人及出于人道主義的關(guān)懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻(xiàn)的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、范圍進(jìn)行嚴(yán)格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻(xiàn)活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據(jù)《民法通則》及《合同法》的規(guī)定，可以用于買賣的標(biāo)的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標(biāo)的不存在合法性，就使整個買賣行為失去了其合法存在的基礎(chǔ)。其次，如果并未直接表現(xiàn)為買賣關(guān)系，而是表現(xiàn)為以捐獻(xiàn)器官來抵償債務(wù)，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規(guī)避法律的行為，即當(dāng)事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻(xiàn)活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應(yīng)是活體器官的權(quán)利人本身，他人無權(quán)處分。即使權(quán)利人已經(jīng)喪失了行為能力，也不能代為捐獻(xiàn)器官。這是因為，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實施。綜上所述，為了規(guī)范活體器官的捐獻(xiàn)行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現(xiàn)，我們應(yīng)呼吁盡早制定有關(guān)的法律法規(guī)，以利于調(diào)整及促進(jìn)有利于社會發(fā)展的器官捐贈事業(yè)。
3 2009年10月，天津某房地產(chǎn)有限公司取得了天津市人民政府的行政許可，被批準(zhǔn)在塘沽某地區(qū)建一棟大型寫字樓。為此，某房地產(chǎn)有限公司先期投入開發(fā)成本達(dá)100萬元。12 月，天津市人民政府接到群眾反映，經(jīng)調(diào)查確實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當(dāng)?shù)鼐用竦牟晒夂推渌矫娴娜粘Ｉ睢榇?，天津市人民政府又撤回了對某房地產(chǎn)有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。
問題：作為一名法律人，請根據(jù)行政法基本原理對此事加以評論。
答題要求：
1.用掌握的法學(xué)知識和社會知識闡釋你的觀點和理曲;
2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表述準(zhǔn)確：
3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。
參考答案:請參考解析:某房地產(chǎn)有限公司由于信任了天津市人民政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津市人民政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產(chǎn)有限公司的信賴?yán)妫`反了行政許可法中政府理應(yīng)遵循的信賴保護(hù)原則。
信賴保護(hù)原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護(hù)行政相對人合法權(quán)益，維護(hù)政府和相對人之間的信任關(guān)系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區(qū)分負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負(fù)擔(dān)性行政行為，行政機關(guān)可以全部或部分撤銷;但對于確認(rèn)權(quán)利或給予法律利益的行政行為，即使出現(xiàn)應(yīng)撤銷的情形，只要不是嚴(yán)重?fù)p及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴?yán)鎽?yīng)該受到保護(hù)。政府行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性?；谶@種信賴因素的存在，法律也理應(yīng)充分認(rèn)可并保護(hù)相對人基于信賴所產(chǎn)生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應(yīng)予以必要的限制。信賴保護(hù)原則的確立有利于維護(hù)行政相對人以及第三人的合法權(quán)益;有利于行政機關(guān)及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責(zé)任政府;有利于創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟;有利于信賴保護(hù)的原則在整個行政法領(lǐng)域的全面推行。
4 (本題19分)
案情：甲公司向乙公司購買價值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預(yù)付20萬元貨款，其 余30萬元貨款在提貨后3個月內(nèi)付清，并由丙公司提供保證擔(dān)保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬元債務(wù)轉(zhuǎn)移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務(wù)清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經(jīng)營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結(jié)。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé) 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務(wù)轉(zhuǎn)讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方為此發(fā)生爭議，乙公司訴至法院。
問題：
1.丙公司保證方式是什么?擔(dān)保的范圍應(yīng)如何確定?
2.甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效?為什么?
3.丙公司是否應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?
4.若乙公司將其30萬元債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓給戊公司，而未經(jīng)保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任?為什么?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:(本題19分)
【答案】1.丙公司保證方式為連帶保證責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！稉?dān)保法》第 21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約 金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有 約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。
2.有效?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意”，甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。
3.丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任?！稉?dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。
【解析】 1.根據(jù)《擔(dān)保法》第l9條，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。丙公司應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！稉?dān)保法》第21條規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規(guī)定應(yīng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。即丙公司應(yīng)對甲公司欠乙公司的30萬元主債務(wù)及利息承擔(dān)全部保證責(zé)任。
2.《合同法》第84條規(guī)定：債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。甲公司經(jīng)乙公司同意，將其欠乙公司的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務(wù)轉(zhuǎn)讓具有法律效力。
3.《擔(dān)保法》第23條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，乙公司許可甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
4.《擔(dān)保法解釋》第28條規(guī)定，保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，當(dāng)事人沒有此種約定，故丙公司應(yīng)在原保證范圍內(nèi)對戊公司承擔(dān)保證責(zé)任。
5 案情：甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監(jiān)護(hù)，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調(diào)往外地工作，便把甲寄養(yǎng)在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學(xué)習(xí)。為了記錄甲的成長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學(xué)，一看便認(rèn)出來是甲，甲、乙因一些日?，嵤庐a(chǎn)生矛盾，乙便時常在教室里對同學(xué)們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學(xué)因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學(xué)還因此欺負(fù)、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學(xué)回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗(出租車為丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫(yī)院救治。這時，另一出租車司機己主動要求送丙到某一城市醫(yī)院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫(yī)院后，醫(yī)院已經(jīng)下班，當(dāng)班的主治醫(yī)師和麻醉師外出赴宴，只有幾個護(hù)士和實習(xí)生在加班，等把該主治醫(yī)師和麻醉師叫來，已經(jīng)過去了三個小時，后雖經(jīng)手術(shù)治療，但因耽誤了時間，手術(shù)做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。
問題：
1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權(quán)利?甲可否請求精神損害賠償?
2.乙侵害了甲的什么權(quán)利?甲的監(jiān)護(hù)人可否向?qū)W校請求損害賠償?
3.假設(shè)丁公司為本公司出租車投了第三者責(zé)任險，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險公司賠償?為什么?
4.己的誤工費、燃油費以及超速的罰款應(yīng)由誰支付?為什么?
5.丙可否向丁公司主張損害賠償?為什么?
6.后來丙因醫(yī)療費糾紛將甲的父母、學(xué)校、醫(yī)院均告上了法院，是否正確?相應(yīng)的侵權(quán)人是否要承擔(dān)連帶責(zé)任?為什么?填寫我的答案插入圖片請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:1.(1)照相館侵害了甲的肖像權(quán)，因為其未經(jīng)允許而對甲的照片加以使用?！睹裢ㄒ庖姟返?39條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。”
(2)甲可以請求精神損害賠償。因為甲因此遭到同學(xué)們的嘲笑，很傷心?！毒駬p害賠償解釋》第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”
2.(1)乙侵害了甲的隱私權(quán)，因為其公布了甲父母離婚的事情。
(2)甲的監(jiān)護(hù)人可以向?qū)W校請求損害賠償。因為學(xué)樣未盡到教育、管理、安全、保障義務(wù)?！度松頁p害賠償解釋》第7條規(guī)定：“對未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校，幼兒園或者教育機構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人導(dǎo)致他人人身損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?BR> 3.(1)戊不可以要求保險公司賠償。
(2)因為這不屬于第三者責(zé)任。所謂第三者責(zé)任是指被保險人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人負(fù)責(zé)賠償。
4.(1)應(yīng)由丙支付。
(2)因為己的行為構(gòu)成無因管理，被管理人應(yīng)當(dāng)向管理人支付必要的管理費。
5.(1)不可以。
(2)因為丁公司并沒有過錯，其司機是正常行駛。發(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起。因此丁公司免責(zé)。
6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫(yī)院告上法院，而不能將甲的學(xué)校告上法院，因為甲是在放學(xué)回家的路上侵害丙的，學(xué)校已經(jīng)盡到相應(yīng)的教管安保責(zé)任。
(2)甲的父母、醫(yī)院各自承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，即按份責(zé)任而不是連帶責(zé)任。因為丙損害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”《人身損害賠償解釋》第3條第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?BR> 【解析】
1.(1)《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！睋?jù)此照相館侵犯了甲的肖像權(quán)。
(2)《人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第1條規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：(一)生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán);(二)姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán);(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！睋?jù)此甲可以要求精神損害賠償。
2.(1)隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)。乙公布甲父母離婚的情況導(dǎo)致甲被同學(xué)嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權(quán)。
(2)根據(jù)《精神損害賠償解釋》第8條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，因此甲的監(jiān)護(hù)人不可請求精神賠償。
3.所謂第三者責(zé)任險是指被保險人或其允許的駕駛?cè)藛T在使用保險車輛過程中發(fā)生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產(chǎn)直接損毀，依法應(yīng)當(dāng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，保險人負(fù)責(zé)賠償。因此不可以要求保險公司賠償汽車玻璃的損失。
4.《民法通則》第93條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用?！币训恼`工費、燃油費以及超速的罰款都屬于支出的必要費用，因此應(yīng)當(dāng)由丙支付
5.《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！卑l(fā)生事故是由甲的侵權(quán)行為引起，戊在其營運期間并沒有過錯，其不應(yīng)當(dāng)對丙的人身損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此丁公司免責(zé)。
6.《侵權(quán)責(zé)任法》第l2條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任?！北麚p害的發(fā)生是由不同的侵權(quán)行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫(yī)院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。甲和醫(yī)院應(yīng)該按照他們的各自責(zé)任大小按份承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
6 (本題22分)
案情：張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計劃共同發(fā)起設(shè)立百盛有限公司經(jīng)營電 腦銷售。張龍出資l000萬元;趙虎出資100萬元，其將出資款項轉(zhuǎn)人公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出;王朝用價值100萬元的庫房出資，因其串通好漢資產(chǎn)評估事務(wù)所而將房屋評估為200萬元;馬漢用非法挪用的資金200萬元出資;展昭出資400萬元;白玉堂出資600萬元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風(fēng)公司購買辦公設(shè)備花費10萬元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費20萬元。2007年3月，百盛公司經(jīng)過工商登記正式成立，首次股東會上選舉展昭為執(zhí)行董事，不設(shè)董事會;聘任白玉堂為財務(wù)總監(jiān)。
2009年4月，公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事。2009年5月，白玉堂未經(jīng)公司同意利用職務(wù)之便給其弟白玉湯開設(shè)的電腦銷售公司提供商業(yè)信息，幫助白玉湯銷售電
腦200臺并獲得好處費2萬元。2009年6月，展昭好友包某請求公司向其分紅，因為他和展昭簽有代持股協(xié)議，包某才是實際出資人。公司認(rèn)為展昭已經(jīng)被記載在股東名冊上并進(jìn)行了工商登記，遂拒絕了包某的請求。2009年7月，白玉堂的競業(yè)行為被發(fā)現(xiàn)，其他股東礙于情面對此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權(quán)對外進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，只是始終無人接手。同月，公司發(fā)現(xiàn)白玉堂尚有100萬元出資未繳付，向其催繳時白玉堂回復(fù)已過訴訟時效無須再繳付。因為股東之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒有再召開股東會。
請回答以下問題：
1.趙虎、王朝、馬漢的出資后果是什么?他們的出資瑕疵是否導(dǎo)致其喪失股東資格并使得公司不能成立?
2.春風(fēng)公司和夏雨公司應(yīng)向誰請求清償債務(wù)?
3.2009年4月的股東會決議可有違法之處?
4.白玉堂競業(yè)行為的后果是什么?張龍可對其提起何種訴訟7
5.包某的主張是否成立?如發(fā)生股東資格糾紛應(yīng)以誰為被告?
6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過何種程序?如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司?
7.白玉堂可否以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:請參考解析:(本題22分)
【答案】 1.趙虎的行為構(gòu)成抽逃出資，應(yīng)由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應(yīng)向公司補繳出資差額，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評估事務(wù)所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣埱?，在公司成立后也可以向百盛公司提出請?夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請求。
3.董事不能兼任監(jiān)事。
4.白玉堂應(yīng)將好處費上交公司，公司對其行使歸入權(quán)，其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。
6.張龍對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。如其始終無法找到受讓人可進(jìn)行司法解散。
7.答案：不可以。
【解析】l.《公司法解釋(三)》第l2條規(guī)定，公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：(1)將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出;(2)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;(3)制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配;(4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為。《公司法》第201條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款?！豆痉ń忉?三)》第l3條規(guī)定，股東不按照規(guī)定繳納出資的，除向公司補繳出資差額外，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任?！豆痉ā返?08條第3款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，王朝應(yīng)向公司補繳出資差額，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任，好漢資產(chǎn)評估事務(wù)所在出資不實的范圍內(nèi)向公司進(jìn)行賠償?！豆痉ń忉?三)》第7條第4款規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應(yīng)當(dāng)采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權(quán)收繳轉(zhuǎn)讓款。我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進(jìn)行了工商登記就認(rèn)為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.《公司法解釋(三)》第2條規(guī)定，發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。該法第3條規(guī)定，發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的。人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。因此，春風(fēng)公司應(yīng)向張龍?zhí)岢稣埱?，在公司成立后也可以向百盛公司提出請?夏雨公司應(yīng)向成立后的百盛公司提出請求。
3.《公司法》第52條第3款規(guī)定，董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。因此，2009年4月，公司股東會為節(jié)省人手決定由展昭兼任監(jiān)事的行為是違法的。
4.《公司法》第149條規(guī)定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(3)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保;(4)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易;(5)未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù);(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項規(guī)定的競業(yè)禁止，公司對其違法取得收入行使歸入權(quán)，白玉堂應(yīng)將好處費上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。《公司法》第l52條規(guī)定，董事、高級管理人員有本法第150條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)l80日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第’150條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30 日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第1款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規(guī)定，前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資****利的，人民法院不予支持。該法第22條規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院起訴請求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協(xié)議的效力。股東資格確認(rèn)糾紛應(yīng)以公司為被告。
6.《公司法》第72條第2款規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買。的，視為同意轉(zhuǎn)讓。第3款規(guī)定，經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)?！豆痉ā返趌83條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資。
7 案情：2006年4月21日，呂某同往常一樣下班，因為未趕上.交通列車，遂改乘了下一班交通列車到南京火車站，到站下車后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車撞傷致死。事故發(fā)生后，呂某母親高某向南京市勞動和社會保障局申請認(rèn)定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險條例規(guī)定的上下班途中合理時間合理路線上發(fā)生的躉通事故，且按照《道路交通安全法》規(guī)定，“火車并不屬于機動車”為由，認(rèn)定呂某非因工傷致死。2007年4月高某向江蘇省勞動保障廳(現(xiàn)為省人力資源和社會保障廳)申請行政復(fù)議，復(fù)議機關(guān)以同樣理由維持南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定。2007年至2009年，高某先后向南京市某區(qū)人民法院起訴，恂南京市中級人民法院上訴。2012年，高某向江蘇省高院申請再審，省高院于2012年1月14日作出裁定提審該案。
問題：
1.江蘇省勞動保障廳作出維持的復(fù)議決定后，如何確定一審法院的地域管轄?
2.如一審法院認(rèn)為非工傷認(rèn)定不成立，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，則應(yīng)如何處理復(fù)議決定?
3.對于本案，南京市中級人民法院的審理對象是什么?
4.如南京市在審理上訴案件時，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)確鑿，但適用法律法規(guī)錯誤，可否發(fā)回重審?
5.高某申請再審，有無期限限制?
6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定?
7.江蘇省高院再審此案時，如發(fā)現(xiàn)南京市中級法院二審時，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，應(yīng)如何處理?
參考答案:請參考解析:【答案及解析】
1.復(fù)議維持，本案被告為原工傷認(rèn)定機關(guān)南京市勞動和社會保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。
2.復(fù)議維持，法院判決改變原具體行政行為的，復(fù)議決定自然無效。
3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定.也包括一審法院判決。
4.不可以。必須改判。
5.當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。
6.本案為省高院提審，按照二審的審理期限確定，即2個月內(nèi)作出判決。
7.江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。
【解析】
1.《行政訴訟法》第25條第2款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機毛是被告;復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。根據(jù)該法第17條，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地人民法院管轄。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)改變原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地人民法院管轄。本條為地域管轄的規(guī)定。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。
2.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第53條的規(guī)定，復(fù)議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復(fù)議決定自然無效。復(fù)議決定改變原具體行政行為錯誤.人民法院判決撤銷復(fù)議決定時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令復(fù)議機關(guān)重新作出復(fù)議決定。
3.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第67條的規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進(jìn)行全面審查。當(dāng)事人對原審人民法院認(rèn)定的事實有爭議的，或者第二審人民法院認(rèn)為原審人民法院認(rèn)定事實不清楚的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)開庭審理。因此在本案中二審法院的審查范圍既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認(rèn)定，也包括一審法院判決。
4.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第61條的規(guī)定，人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(1)原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判;(2)原判決認(rèn)定事實清楚，但是適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判;(3)原判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當(dāng)事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。因此，二審法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚，但是適用法律、法規(guī)錯誤的情況下，應(yīng)當(dāng)依法改判，而不是發(fā)回重審。
5.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第73條的規(guī)定，當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政賠償調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的，可以在2年內(nèi)申請再審。當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)自判決發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。
6.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第81條的規(guī)定，再審案件按照第一審程序?qū)徖淼模m用《行政訴訟法》第57條規(guī)定的審理期限。再審案件按照第二審程序?qū)徖淼模m用《行政訴訟法》第60條規(guī)定的審理期限。根據(jù)《行政訴訟法》第60條的規(guī)定：人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起2個月內(nèi)作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準(zhǔn)，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由人民法院批準(zhǔn)。
7.依據(jù)《行政訴訟法解釋》第80條的規(guī)定，人民法院審理再審案件，發(fā)現(xiàn)生效裁判有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理：(1)審理本案的審判人員、書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避的;(2)依法應(yīng)當(dāng)開庭審理而未經(jīng)開庭即作出判決的;(3)未經(jīng)合法傳喚當(dāng)事人而缺席判決的;(4)遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人的;(5)對與本案有關(guān)的訴訟請求未予裁判的;(6)其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。因此，如果發(fā)現(xiàn)南京市中級法院二審時，書記員應(yīng)當(dāng)回避而未回避，江蘇省高院應(yīng)當(dāng)發(fā)裁定發(fā)回南京市中級人民法院重新審理。