2014年司法考試民訴法：證明責(zé)任分配的原則
長期以來，在民事訴訟中人們最為熟悉的一個(gè)命題是“誰主張，誰舉證”，這個(gè)命題也被許多人當(dāng)作證明責(zé)任分配的原則。該命題來源于民事訴訟法第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！钡珜?shí)際上，“誰主張，誰舉證”這一命題如果沒有具體的關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定和分配制度作為基礎(chǔ)或支撐，就是十分空洞而沒有意義的，只有在人民法院的《證據(jù)規(guī)定》頒布以后，才具有了實(shí)在的意義。因?yàn)椋湟?，該命題并沒有明確“當(dāng)事人自己提出的主張”屬于何種主張，即是權(quán)利主張，還是事實(shí)主張。而權(quán)利主張總是通過事實(shí)主張來實(shí)現(xiàn)的，只有事實(shí)主張才存在證明的問題。當(dāng)事人提供事實(shí)，法院適用法律是訴訟的基本規(guī)則。其二，即使我們將當(dāng)事人的主張限定為事實(shí)主張，還必須回答兩個(gè)問題：第一，提出事實(shí)主張的當(dāng)事人，一定要承擔(dān)證明的責(zé)任嗎？第二，民事訴訟法第64條第1款所指出的責(zé)任，究竟應(yīng)當(dāng)是一種什么意義上的責(zé)任，是一種一般意義上要求？還是一種不利法律后果？
首先，事實(shí)主張可以分為積極的事實(shí)主張和消極的事實(shí)主張，一般而言，積極主張是指認(rèn)定一定事實(shí)或現(xiàn)象發(fā)生或存在的主張，消極主張是否定某種事實(shí)或現(xiàn)象發(fā)生或存在的主張。問題在于，如果當(dāng)事人提出的屬于消極主張，是否也應(yīng)當(dāng)對此提出的消極主張加以證明呢？例如，主張不存在借貸關(guān)系的事實(shí)。而我們知道，對于沒有發(fā)生或存在的事實(shí)，當(dāng)事人要加以證明在許多情況是非常困難的。其次，一方當(dāng)事人提出自己的主張以后，相應(yīng)的，對方也要主張，那么對于同一事實(shí)的相反主張，誰來證明呢？如果是各自都要證明的話，那么，在雙方都沒有能夠證明時(shí)，如何處理呢？例如一方當(dāng)事人主張沒有還錢，而另一方主張已經(jīng)還錢，在雙方都沒有能夠證明自己提出的主張時(shí)，法院判哪一方的主張不成立呢？再次，當(dāng)事人總是在訴訟中主張某種特定權(quán)利或法律，而該權(quán)利或法律關(guān)系存在與否有相應(yīng)的諸多事實(shí)，那么，所有支持其當(dāng)事人權(quán)利主張的事實(shí)都應(yīng)當(dāng)由權(quán)利主張者提出該事實(shí)來證明嗎？例如，權(quán)利人主張權(quán)利沒有過訴訟時(shí)效這一事實(shí)，這一事實(shí)應(yīng)當(dāng)由主張者來加以證明嗎？這些問題又和前面的問題有關(guān)，即民事訴訟法第64條第1款所指的“責(zé)任”究竟是什么含義的問題。是指如果沒有加以證明，該主張就不能成立，還是其他意思？如果是沒有能夠證明就不能成立的話，就遇到了上述提到的問題，即雙方對同一個(gè)問題都提出了主張，一方肯定，一方否定，而雙方都沒有能夠證明時(shí)，誰的主張不能成立的問題。
因此，我們說民事訴訟法第64條第：1款的規(guī)定以及由此而來的“誰主張，誰舉證”的命題在沒有具體制度安排時(shí)，對于證明責(zé)任的分配沒有意義，只是鼓勵(lì)當(dāng)事人對自己提出的主張主動加以證明，并不涉及如果沒有能夠證明時(shí)的法律效果。因?yàn)榉ㄔ嚎偸窍Ｍ?dāng)事人盡可能提出對自己有利的事實(shí)，這樣就便于法院從中認(rèn)定事實(shí)的真?zhèn)危⒏鶕?jù)當(dāng)事人提出的內(nèi)容為真的事實(shí)作出裁判。如果當(dāng)事人只是提出主張，而不提出證明其存在與否的證據(jù)事實(shí)，法院無法作出判定。在現(xiàn)行的民事訴訟法中并沒有關(guān)于證明責(zé)任分配的規(guī)定。關(guān)于民事訴訟中證明責(zé)任的分配，在我國的一些實(shí)體法和人民法院的《證據(jù)規(guī)定》中有部分明確的規(guī)定。但還有很多場合，證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配并未加以規(guī)定，不過我們可以從人民法院的《證據(jù)規(guī)定》中推出關(guān)于證明責(zé)任分配的一般原則。目前大陸法系國家通行的關(guān)于證明責(zé)任分配理論為“法律要件分類說”。我國的《證據(jù)規(guī)定》在證明責(zé)任分配方面也正是借鑒了這一理論，將這一理論作為證明責(zé)任分配的一般原則，同時(shí)也考慮了具體某些案件證明責(zé)任分配的特殊性。按照這種理論，首先把待證事實(shí)分為三類：產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實(shí)、妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)和權(quán)利消滅的事實(shí)。誰主張相應(yīng)的事實(shí)，誰就應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)加以證明，在該事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，沒有能夠證明這一事實(shí)的一方就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，如果主張的權(quán)利發(fā)生或存在的事實(shí)，其后果就是主張的權(quán)利不能成立，通常是敗訴。主張上述事實(shí)的當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)對其相應(yīng)的事實(shí)加以證明，這就是民事訴訟證明責(zé)任分配的原則。只有在這個(gè)意義上，“誰主張，誰舉證”才能成為一個(gè)正確的命題。
根據(jù)人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，在合同糾紛訴訟中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任(如果履行義務(wù)的內(nèi)容是不作為時(shí)，從公平性考慮應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的當(dāng)事人來加以證明，因?yàn)檫@樣更容易加以證明)。代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。我們看到，主張合同關(guān)系成立有生效的事實(shí)就是權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，因此應(yīng)當(dāng)由其主張者來加以證明。變更、解除、終止、撤銷的事實(shí)就是權(quán)利消滅或妨礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，因此也應(yīng)當(dāng)由其主張者來加以證明。相反，在訴訟中，即使對方當(dāng)事人主張了合同不成立，并且未能加以證明，也不因此而承擔(dān)敗訴的后果，當(dāng)合同是否成立的事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，就是主張合同成立的一方當(dāng)事人敗訴。這就說明了證明責(zé)任分配的具體作用和法律效果。
按照法律要件分類說的分配標(biāo)準(zhǔn)，在侵權(quán)訴訟案件中，主張損害賠償?shù)臋?quán)利人應(yīng)當(dāng)對損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的事實(shí)加以證明。該事實(shí)也就是指損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事一實(shí)，即存在侵害事實(shí)、侵害行為與侵害事實(shí)之間存在因果關(guān)系、行為具有違法性以及行為人存在過錯(cuò)。而免責(zé)事由就應(yīng)由行為人加以證明，如損害是由受害人的故意造成的。
在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
在法律沒有具體規(guī)定，依《證據(jù)規(guī)定》及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。
長期以來，在民事訴訟中人們最為熟悉的一個(gè)命題是“誰主張，誰舉證”，這個(gè)命題也被許多人當(dāng)作證明責(zé)任分配的原則。該命題來源于民事訴訟法第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！钡珜?shí)際上，“誰主張，誰舉證”這一命題如果沒有具體的關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定和分配制度作為基礎(chǔ)或支撐，就是十分空洞而沒有意義的，只有在人民法院的《證據(jù)規(guī)定》頒布以后，才具有了實(shí)在的意義。因?yàn)椋湟?，該命題并沒有明確“當(dāng)事人自己提出的主張”屬于何種主張，即是權(quán)利主張，還是事實(shí)主張。而權(quán)利主張總是通過事實(shí)主張來實(shí)現(xiàn)的，只有事實(shí)主張才存在證明的問題。當(dāng)事人提供事實(shí)，法院適用法律是訴訟的基本規(guī)則。其二，即使我們將當(dāng)事人的主張限定為事實(shí)主張，還必須回答兩個(gè)問題：第一，提出事實(shí)主張的當(dāng)事人，一定要承擔(dān)證明的責(zé)任嗎？第二，民事訴訟法第64條第1款所指出的責(zé)任，究竟應(yīng)當(dāng)是一種什么意義上的責(zé)任，是一種一般意義上要求？還是一種不利法律后果？
首先，事實(shí)主張可以分為積極的事實(shí)主張和消極的事實(shí)主張，一般而言，積極主張是指認(rèn)定一定事實(shí)或現(xiàn)象發(fā)生或存在的主張，消極主張是否定某種事實(shí)或現(xiàn)象發(fā)生或存在的主張。問題在于，如果當(dāng)事人提出的屬于消極主張，是否也應(yīng)當(dāng)對此提出的消極主張加以證明呢？例如，主張不存在借貸關(guān)系的事實(shí)。而我們知道，對于沒有發(fā)生或存在的事實(shí)，當(dāng)事人要加以證明在許多情況是非常困難的。其次，一方當(dāng)事人提出自己的主張以后，相應(yīng)的，對方也要主張，那么對于同一事實(shí)的相反主張，誰來證明呢？如果是各自都要證明的話，那么，在雙方都沒有能夠證明時(shí)，如何處理呢？例如一方當(dāng)事人主張沒有還錢，而另一方主張已經(jīng)還錢，在雙方都沒有能夠證明自己提出的主張時(shí)，法院判哪一方的主張不成立呢？再次，當(dāng)事人總是在訴訟中主張某種特定權(quán)利或法律，而該權(quán)利或法律關(guān)系存在與否有相應(yīng)的諸多事實(shí)，那么，所有支持其當(dāng)事人權(quán)利主張的事實(shí)都應(yīng)當(dāng)由權(quán)利主張者提出該事實(shí)來證明嗎？例如，權(quán)利人主張權(quán)利沒有過訴訟時(shí)效這一事實(shí)，這一事實(shí)應(yīng)當(dāng)由主張者來加以證明嗎？這些問題又和前面的問題有關(guān)，即民事訴訟法第64條第1款所指的“責(zé)任”究竟是什么含義的問題。是指如果沒有加以證明，該主張就不能成立，還是其他意思？如果是沒有能夠證明就不能成立的話，就遇到了上述提到的問題，即雙方對同一個(gè)問題都提出了主張，一方肯定，一方否定，而雙方都沒有能夠證明時(shí)，誰的主張不能成立的問題。
因此，我們說民事訴訟法第64條第：1款的規(guī)定以及由此而來的“誰主張，誰舉證”的命題在沒有具體制度安排時(shí)，對于證明責(zé)任的分配沒有意義，只是鼓勵(lì)當(dāng)事人對自己提出的主張主動加以證明，并不涉及如果沒有能夠證明時(shí)的法律效果。因?yàn)榉ㄔ嚎偸窍Ｍ?dāng)事人盡可能提出對自己有利的事實(shí)，這樣就便于法院從中認(rèn)定事實(shí)的真?zhèn)危⒏鶕?jù)當(dāng)事人提出的內(nèi)容為真的事實(shí)作出裁判。如果當(dāng)事人只是提出主張，而不提出證明其存在與否的證據(jù)事實(shí)，法院無法作出判定。在現(xiàn)行的民事訴訟法中并沒有關(guān)于證明責(zé)任分配的規(guī)定。關(guān)于民事訴訟中證明責(zé)任的分配，在我國的一些實(shí)體法和人民法院的《證據(jù)規(guī)定》中有部分明確的規(guī)定。但還有很多場合，證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分配并未加以規(guī)定，不過我們可以從人民法院的《證據(jù)規(guī)定》中推出關(guān)于證明責(zé)任分配的一般原則。目前大陸法系國家通行的關(guān)于證明責(zé)任分配理論為“法律要件分類說”。我國的《證據(jù)規(guī)定》在證明責(zé)任分配方面也正是借鑒了這一理論，將這一理論作為證明責(zé)任分配的一般原則，同時(shí)也考慮了具體某些案件證明責(zé)任分配的特殊性。按照這種理論，首先把待證事實(shí)分為三類：產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實(shí)、妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)和權(quán)利消滅的事實(shí)。誰主張相應(yīng)的事實(shí)，誰就應(yīng)當(dāng)對該事實(shí)加以證明，在該事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，沒有能夠證明這一事實(shí)的一方就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，如果主張的權(quán)利發(fā)生或存在的事實(shí)，其后果就是主張的權(quán)利不能成立，通常是敗訴。主張上述事實(shí)的當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)對其相應(yīng)的事實(shí)加以證明，這就是民事訴訟證明責(zé)任分配的原則。只有在這個(gè)意義上，“誰主張，誰舉證”才能成為一個(gè)正確的命題。
根據(jù)人民法院的《證據(jù)規(guī)定》，在合同糾紛訴訟中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任(如果履行義務(wù)的內(nèi)容是不作為時(shí)，從公平性考慮應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的當(dāng)事人來加以證明，因?yàn)檫@樣更容易加以證明)。代理權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有代理權(quán)的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。我們看到，主張合同關(guān)系成立有生效的事實(shí)就是權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，因此應(yīng)當(dāng)由其主張者來加以證明。變更、解除、終止、撤銷的事實(shí)就是權(quán)利消滅或妨礙權(quán)利發(fā)生的事實(shí)，因此也應(yīng)當(dāng)由其主張者來加以證明。相反，在訴訟中，即使對方當(dāng)事人主張了合同不成立，并且未能加以證明，也不因此而承擔(dān)敗訴的后果，當(dāng)合同是否成立的事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，就是主張合同成立的一方當(dāng)事人敗訴。這就說明了證明責(zé)任分配的具體作用和法律效果。
按照法律要件分類說的分配標(biāo)準(zhǔn)，在侵權(quán)訴訟案件中，主張損害賠償?shù)臋?quán)利人應(yīng)當(dāng)對損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的事實(shí)加以證明。該事實(shí)也就是指損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事一實(shí)，即存在侵害事實(shí)、侵害行為與侵害事實(shí)之間存在因果關(guān)系、行為具有違法性以及行為人存在過錯(cuò)。而免責(zé)事由就應(yīng)由行為人加以證明，如損害是由受害人的故意造成的。
在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報(bào)酬、計(jì)算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
在法律沒有具體規(guī)定，依《證據(jù)規(guī)定》及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。