工程墊資是指工程承包方在合同簽訂后承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。由于建筑市場上的不規(guī)范行為，隨著國內(nèi)外建筑市場競爭日趨加劇，帶資承包已成為施工企業(yè)能否取得項目的重要砝碼。擁有雄厚的資金和很強的融資能力，已成為能否贏得工程項目的重要因素。所以我們有必要正視施工企業(yè)在建設工程中的墊資現(xiàn)象，并且從不同角度提出防范墊資風險的策略。
墊資的法律風險
根據(jù)1996年建設部等有關部委發(fā)出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包方墊資。圍繞建設部等部委的1996年《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，很多業(yè)內(nèi)人士和法律專家、學者提出了質(zhì)疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當時有效的法律、法規(guī)強制性規(guī)定；而且根據(jù)人民法院針對該《通知》的答復，建設部等部委的《通知》不屬于法律法規(guī)，人民法院在審判活動中不能依據(jù)該通知，做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風險，在司法實踐中已經(jīng)解決了。而且按照目前通行的國際慣例，建筑市場的承包人在施工過程中墊資的現(xiàn)象已經(jīng)被許多國家所承認，在法律上是不加禁止的。
2005年1月1日起施行的《人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予以支持?！痹谠撍痉ń忉屩?，人民法院明確承認了現(xiàn)實中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理施工企業(yè)在建設工程中墊資的案件，做出了較為具體的規(guī)定。
總結(jié)上述國家對于建設工程中承包方墊資的態(tài)度，其實是有一個潛在的基本理論和發(fā)展脈絡的。最基本的理論還是《中華人民共和國合同法》的關于“契約自由”的規(guī)定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規(guī)定，施工企業(yè)是可以墊資的；同時按照民法中的“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應的后果和責任，施工企業(yè)要為自己的墊資行為承擔可能的不利后果——墊資的實際風險。
墊資的實際運作風險和防范
雖然建設工程中施工企業(yè)的墊資行為的法律風險已經(jīng)解決了，但是在實踐中，企業(yè)的具體墊資行為是各不相同的，這些不同的行為可能會引發(fā)其它的風險：
1.關于“硬墊”的風險
所謂建筑工程中施工企業(yè)的“硬墊”行為是指，施工企業(yè)通過企業(yè)間資金借貸的方式，直接把資金借給發(fā)包方，這其實是一種企業(yè)間的資金拆借行為。按照我國有關的金融法規(guī)之規(guī)定，單位之間的資金拆借屬于國家特許經(jīng)營的項目，只有特定的金融機構(gòu)才能對企業(yè)借款。所以，在“硬墊”中，這種企業(yè)間的借貸行為是違反國家金融法規(guī)的，即使借貸雙方簽訂了資金借貸合同，也是不受法律的保護的。而且因這種借貸行為產(chǎn)生的利息會被依法沒收，對借貸雙方還要從企業(yè)行政管理體系進行處罰。如果對方的償還力不足的話，甚至連本金的回收都沒有保證。
2.“軟墊”的風險
與上述“硬墊”的行為相對應的就是“軟墊”的行為，所謂“軟墊”就是指發(fā)包人要求承包人實際先行支付工程項目的材料費、勞務費等資金，從而改變習慣上的工程預付、中間結(jié)算或竣工結(jié)算的比例和時間，最終達到由施工企業(yè)墊資的目的。此種情況目前最為普遍。采取軟墊的方式對于發(fā)包方是沒有風險的，但是對于承包方而言，卻存在著多重風險：
1)承包商為墊資而融資帶來的風險。
2)因賒欠材料設備款帶來的風險。
3)因發(fā)包人經(jīng)營不善帶來的風險。
4)因發(fā)包人故意拖欠工程款帶來的風險。
5)因人工費糾紛所帶來的風險。
6)因市場變化帶來的風險(如材料、設備、人工費大幅上漲)。
7)因建設單位轉(zhuǎn)讓建設項目帶來的風險。
8)因不可拍賣物招致的風險。如承接的學校、醫(yī)院及軍事設施等工程項目，在缺乏擔保的情況下墊資便會面臨無法拍賣標的物，無法行使優(yōu)先受償權(quán)的風險。
9)因承包方墊資過多而無力繼續(xù)施工帶來的違約風險及違規(guī)風險等等。
墊資的法律風險
根據(jù)1996年建設部等有關部委發(fā)出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包方墊資。圍繞建設部等部委的1996年《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，很多業(yè)內(nèi)人士和法律專家、學者提出了質(zhì)疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當時有效的法律、法規(guī)強制性規(guī)定；而且根據(jù)人民法院針對該《通知》的答復，建設部等部委的《通知》不屬于法律法規(guī)，人民法院在審判活動中不能依據(jù)該通知，做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風險，在司法實踐中已經(jīng)解決了。而且按照目前通行的國際慣例，建筑市場的承包人在施工過程中墊資的現(xiàn)象已經(jīng)被許多國家所承認，在法律上是不加禁止的。
2005年1月1日起施行的《人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予以支持?！痹谠撍痉ń忉屩?，人民法院明確承認了現(xiàn)實中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理施工企業(yè)在建設工程中墊資的案件，做出了較為具體的規(guī)定。
總結(jié)上述國家對于建設工程中承包方墊資的態(tài)度，其實是有一個潛在的基本理論和發(fā)展脈絡的。最基本的理論還是《中華人民共和國合同法》的關于“契約自由”的規(guī)定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規(guī)定，施工企業(yè)是可以墊資的；同時按照民法中的“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應的后果和責任，施工企業(yè)要為自己的墊資行為承擔可能的不利后果——墊資的實際風險。
墊資的實際運作風險和防范
雖然建設工程中施工企業(yè)的墊資行為的法律風險已經(jīng)解決了，但是在實踐中，企業(yè)的具體墊資行為是各不相同的，這些不同的行為可能會引發(fā)其它的風險：
1.關于“硬墊”的風險
所謂建筑工程中施工企業(yè)的“硬墊”行為是指，施工企業(yè)通過企業(yè)間資金借貸的方式，直接把資金借給發(fā)包方，這其實是一種企業(yè)間的資金拆借行為。按照我國有關的金融法規(guī)之規(guī)定，單位之間的資金拆借屬于國家特許經(jīng)營的項目，只有特定的金融機構(gòu)才能對企業(yè)借款。所以，在“硬墊”中，這種企業(yè)間的借貸行為是違反國家金融法規(guī)的，即使借貸雙方簽訂了資金借貸合同，也是不受法律的保護的。而且因這種借貸行為產(chǎn)生的利息會被依法沒收，對借貸雙方還要從企業(yè)行政管理體系進行處罰。如果對方的償還力不足的話，甚至連本金的回收都沒有保證。
2.“軟墊”的風險
與上述“硬墊”的行為相對應的就是“軟墊”的行為，所謂“軟墊”就是指發(fā)包人要求承包人實際先行支付工程項目的材料費、勞務費等資金，從而改變習慣上的工程預付、中間結(jié)算或竣工結(jié)算的比例和時間，最終達到由施工企業(yè)墊資的目的。此種情況目前最為普遍。采取軟墊的方式對于發(fā)包方是沒有風險的，但是對于承包方而言，卻存在著多重風險：
1)承包商為墊資而融資帶來的風險。
2)因賒欠材料設備款帶來的風險。
3)因發(fā)包人經(jīng)營不善帶來的風險。
4)因發(fā)包人故意拖欠工程款帶來的風險。
5)因人工費糾紛所帶來的風險。
6)因市場變化帶來的風險(如材料、設備、人工費大幅上漲)。
7)因建設單位轉(zhuǎn)讓建設項目帶來的風險。
8)因不可拍賣物招致的風險。如承接的學校、醫(yī)院及軍事設施等工程項目，在缺乏擔保的情況下墊資便會面臨無法拍賣標的物，無法行使優(yōu)先受償權(quán)的風險。
9)因承包方墊資過多而無力繼續(xù)施工帶來的違約風險及違規(guī)風險等等。