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        2012司法考試民訴:第二審程序

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        1.只有雙方當事人的上訴期都屆滿后,雙方?jīng)]有提起上訴的,裁決才發(fā)生法律效力。
            2.必要共同訴訟人的上訴其應(yīng)當以最后一個收到裁決的共同訴訟人的上訴期來計算;普通共同訴訟人的上訴期則分別計算。
            3.司法解釋中上訴人和被上訴人的確定有權(quán)提起上訴可作為上訴人的,必須是在第一審案件中具有訴訟權(quán)利或義務(wù)的人。共同訴訟人,是訴訟當事人的一種,當然享有上訴權(quán)利。在必要共同訴訟中,只要其中一人上訴,就視為全體共同訴訟人上訴,而成為共同上訴人。在普通的共同訴訟中,每個人都有權(quán)單獨上訴,而成為獨立的上訴人。訴訟代表人不服一審裁判的,有權(quán)提起上訴。無獨立請求權(quán)的第三人如果不承擔一審裁判中的訴訟權(quán)利義務(wù),則不應(yīng)享有上訴權(quán);反之,則應(yīng)承認其上訴權(quán),允許其作為上訴人。
            被上訴人是對之提起上訴的一方當事人,是上訴人在第一審訴訟時時的對方當事人(在必要共同訴訟中,也可以是一方的當事人)。被上訴人也必須是一審中具有實體權(quán)利義務(wù)的訴訟參加人。能夠成為被上訴人的可以是一審中的當事人、共同訴訟人、有獨立請求權(quán)的第三人。無獨立請求權(quán)的第三人,在承擔第一審判決中權(quán)利義務(wù)的情況下,也可以作為被上訴人。
            注意:《民訴意見》第177 條中必要共同訴訟人上訴時上訴人和被上訴人的確定。
            4.在中國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當事人,不服一審涉外案件的判決和裁定的上訴期間均為30 日。
            5.二審的審查范圍:《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》
            三十五 第二審案件的審理應(yīng)當圍繞當事人上訴請求的范圍進行,當事人沒有提出請求的,不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會公共利益或者他人利益的除外。
            三十六 被上訴人在答辯中要求變更或者補充第一審判決內(nèi)容的,第二審人民法院可以不予審查。
            6.第二審人民法院對下列上訴案件,可以依照民事訴訟法第一百五十二條的規(guī)定逕行判決、裁定:
            (1)一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件;
            (2)當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件;法律#教育網(wǎng)
            (3)審裁判認定事實清楚,但適用法律錯誤的案件;
            (4)原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決,需要發(fā)回重審的案件。
            7.第二審人民法院對上訴案件,經(jīng)過審理,按照下列情形,分別處理:
            (1)原判決認定事實清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決;
            (2)原判決適用法律錯誤的,依法改判;
            (3)原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;
            (4)原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審。
            當事人對重審案件的判決、裁定,可以上訴。
            8.第二審人民法院審理上訴案件,可以進行調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)議,應(yīng)當制作調(diào)解書,由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。調(diào)解書送達后,原審人民法院的判決即視為撤銷。
            9.就發(fā)回重審的處理方式而言,具體表現(xiàn)出四種情形:
            一是一審法院的判決認定事實不清或者證據(jù)不足;二是一審有漏判事項;三是一審遺漏了必須參加訴訟的當事人;四是一審法院有重大的違反程序的行為的。
            對于一審漏判事項和一審遺漏了當事人的情形,二審法院可以進行調(diào)解,調(diào)解不成的,裁定發(fā)回重審。從告知另行起訴的處理方式來看,主要是針對當事人在第二審程序中提出了新的訴訟請求,包括原審原告增加訴訟請求,也包括原審被告提出反訴。由于這些請求在一審程序中并未提出,自然不能構(gòu)成一審法院的審理范圍,也不存在發(fā)回重審的問題。在這種情況下,二審法院可以就新提出之請求進行調(diào)解,調(diào)解不成的,只能告知當事人另行起訴。
            10.當事人在二審達成和解協(xié)議的,一是可以向法院申請撤訴;二是可以請求法院依和解協(xié)議制作調(diào)解書。
            當事人撤訴行為需要法院審查、同意才能成立,法院不同意的,當事人必須參加訴訟。雖然訴訟遵循不告不理的原則,但是一旦訴訟成立,當事人撤訴權(quán)的行使就要受到一定的制約。