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        2012司法考試考點之法律淵源

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        一、法律淵源的含義
            法律淵源,又稱“法源”或“法的淵源”,通常指法的形式意義上的淵源,即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式,也就是指法律規(guī)范的效力來源。
            二、法律淵源的分類
            法律淵源可以從不同的角度作不同的分類1)根據(jù)法律規(guī)范載體形式的不同,可將法律淵源分為成文法法淵源與不成文法淵源,表現(xiàn)為文字形式的制定法的為成文法淵源,不表現(xiàn)為文字形式的為不成文法淵源。(2)從法律淵源與法律規(guī)范關系的角度,可將法律淵源分為直接淵源與間接淵源。制定法等與法律規(guī)范、法律條文直撩相關的淵源為法律的直接淵源,學說等與法律規(guī)范、法律條文間接相關的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過國家制定程序,法律淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法律淵源的相對地位而分為主要淵源與次要淵源。
            在法律實踐中,法律淵源最主要的分類為正式淵源與非正式淵源。一般說來,法律的正式淵源通常包括制定法、習慣法、判例法和國際條約等。制定法又稱成文法,系指由國家機關依照一定程序制定頒布的,通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。制定法既包括國家立法機關制定的法律,也包括國家中央行政機關和地方國家機關在職權范圍內(nèi)制定發(fā)布的規(guī)范性文件。判例法表現(xiàn)為法院對于訴訟案件所作判決之成例,此種判例對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力。習慣法是指經(jīng)有權的國家機關以一定方式認可,賦予其法律規(guī)范效力的習慣和慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家就共同關心的問題確定相互權利義務的協(xié)議。
            法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準則和觀念,這些準則和觀念尚未在正式法律中得到權威性的明文體現(xiàn),如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、學說等。
            三、當代中國的法律淵源
            當代中國的法律淵源主要是制定法,習慣法僅在特殊場合作為制定法的補充,除香港特別行法政區(qū)以外,判例在原則上不屬于我國的法律淵源。根據(jù)憲法和相關法律規(guī)定,當代中國制定法主要包括:
            1.憲法。
            2.法律。
            3.行政法規(guī)。
            4.地方性法規(guī)。
            5.自治條例和單行條例。
            6.規(guī)章。
            7.軍事法規(guī)和規(guī)章。
            8.特別行政區(qū)基本法及特別行政區(qū)的法律。
            9.國際條約。