（2010年）
91.一般來(lái)說(shuō)，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)渾然一體?！F(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí)大多注意二者重合的限度，傾向于只將低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限。據(jù)此引文及相關(guān)法學(xué)知識(shí)，下列判斷正確的是（ ）。（2010年卷一不定項(xiàng)第91題）
A.在歷，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的
B.道德義務(wù)和法律義務(wù)是可以轉(zhuǎn)化的
C.古代立法者傾向于將法律標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)分開(kāi)
D.近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實(shí)證主義法學(xué)派立場(chǎng)
「答案」B
「考點(diǎn)」法與道德
「解析」
選項(xiàng)A錯(cuò)誤。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切關(guān)系。
選項(xiàng)B正確。十七大報(bào)告中關(guān)于法制教育的論述，首創(chuàng)性地將公民守法的法律義務(wù)轉(zhuǎn)化為道德義務(wù)。道德義務(wù)在被法確認(rèn)以后，則轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。
選項(xiàng)C錯(cuò)誤。一般來(lái)說(shuō)，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)甚至渾然一體。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤。近現(xiàn)代關(guān)于法律與道德的在本質(zhì)上的聯(lián)系有兩種學(xué)說(shuō)，一種是自然法學(xué)派的惡法非法，一種是分析實(shí)證主義法學(xué)派的惡法亦法。
（2009年）
91.“在法學(xué)家們以及各個(gè)法典看來(lái)，各個(gè)個(gè)人之間的關(guān)系，例如締結(jié)契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關(guān)系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關(guān)系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個(gè)人意愿。每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險(xiǎn)公司等的時(shí)候，法便不得不承認(rèn)它們是獲得財(cái)產(chǎn)的新方式。”據(jù)此，下列表述正確的是？（ ）
A.契約關(guān)系是人們有意識(shí)、有目的地建立的社會(huì)關(guān)系
B.各個(gè)時(shí)期的法都不得不規(guī)定保險(xiǎn)公司等新的交往形式和它們獲得財(cái)產(chǎn)的新方式
C.法律關(guān)系作為一種特殊的社會(huì)關(guān)系，既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的思想關(guān)系的屬性，又有物質(zhì)關(guān)系制約的屬性
D.法律關(guān)系體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志，而不可能是國(guó)家的意志
答案：AC
解析：本案考核法律關(guān)系。
選項(xiàng)A正確。體現(xiàn)了“意思自治”原則。
選項(xiàng)B錯(cuò)誤。在有保險(xiǎn)公司的時(shí)期的法律才有規(guī)定。
選項(xiàng)C正確。是符合馬克思的法律的本質(zhì)學(xué)說(shuō)的。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤。有些法律關(guān)系的產(chǎn)生，不僅要通過(guò)法律規(guī)范所體現(xiàn)的國(guó)家意志，而且要通過(guò)法律關(guān)系參加者的個(gè)人意志表示意志。也有很多法律關(guān)系的產(chǎn)生，并不需要特定法律主體的意志。
92.周某半夜駕車出游時(shí)發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開(kāi)庭，公訴人和辯護(hù)人就案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，就法的適用展開(kāi)辯論。法庭經(jīng)過(guò)庭審查實(shí)，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無(wú)罪釋放。依據(jù)法學(xué)原理，下列判斷正確的是？（ ）
A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應(yīng)當(dāng)在形式上符合法律規(guī)定，具有可預(yù)測(cè)性，還應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上符合法律的精神和價(jià)值，具有正當(dāng)性
B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法
C.法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實(shí)問(wèn)題
D.法庭主持的調(diào)查和法庭辯論活動(dòng)，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提
答案：AD
解析：本題考核法律適用的目標(biāo)和適用的步驟。
選項(xiàng)A正確。法律人適用法律的直接的目標(biāo)就是要獲得一個(gè)合理的法律決定。在法治社會(huì)，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性。法律決定的可預(yù)測(cè)性是形式法治的要求，它的正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)法治的要求。
選項(xiàng)B錯(cuò)誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。
選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實(shí)問(wèn)題，實(shí)際上是從大前提和小前提中推出的結(jié)論。
選項(xiàng)D正確。法律人適用法律解決個(gè)案糾紛的過(guò)程，首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，作為大前提；后以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)前提中推到出法律決定或法律裁決。
（2008年）
91.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時(shí)期形成的，‘法律僅僅適用于將來(lái)’就是一例。這一思想后來(lái)被古典自然法學(xué)派所推崇，并體現(xiàn)在法國(guó)人權(quán)宣言和美國(guó)憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關(guān)法學(xué)知識(shí)，下列正確的表述是：
A.古羅馬時(shí)期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的
B.“法律僅僅適用于將來(lái)”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)的法律效力原則
C.只有古典自然法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法不溯及既往的原則
D.法不溯及既往僅僅是人權(quán)宣言和憲法通行的效力原則
答案：B
解析：羅馬法的淵源有： （1）習(xí)慣法。公元前450年以前，羅馬國(guó)家法律的基本淵源為習(xí)慣法。（2）議會(huì)制定的法律。羅馬共和國(guó)時(shí)期的主要立法機(jī)關(guān)是民眾大會(huì)、百人團(tuán)議會(huì)與平民會(huì)議，它們制定的法律是共和國(guó)時(shí)期重要的法律。 （3）元老院決議。元老院是共和國(guó)時(shí)期羅馬高國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)，并享有一定的立法職能，議會(huì)通過(guò)的法律需經(jīng)它批準(zhǔn)方能生效。帝國(guó)時(shí)期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過(guò)的決議具有法律效力。 （4）長(zhǎng)官的告示。羅馬高級(jí)行政長(zhǎng)官和高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。 （5）皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。 （6）具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述。因此，A項(xiàng)的說(shuō)法錯(cuò)誤。
法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒(méi)有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國(guó)采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B項(xiàng)說(shuō)法正確，D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。C項(xiàng)說(shuō)法太絕對(duì)了，不選。
92.某國(guó)跨國(guó)甲公司發(fā)現(xiàn)中國(guó)乙公司申請(qǐng)注冊(cè)的域名侵犯了甲公司的商標(biāo)權(quán)，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊(cè)。乙公司稱，商標(biāo)和域名是兩個(gè)領(lǐng)域的完全不同的概念，網(wǎng)絡(luò)域名的注冊(cè)和使用均不屬中國(guó)《商標(biāo)法》的調(diào)整范圍。法院認(rèn)為，兩國(guó)均為《巴黎公約》成員國(guó)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國(guó)法律和該公約處理注冊(cè)糾紛。法院同時(shí)認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)的權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此，下列表述正確的是：
A.法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)，隨著社會(huì)的發(fā)展而變化
B.科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展
C.國(guó)際條約可以作為我國(guó)法的淵源
D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預(yù)測(cè)性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系
答案：ABCD
解析：法律應(yīng)該與社會(huì)發(fā)展和文明進(jìn)化相適應(yīng)，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法不斷地發(fā)展、進(jìn)步。因此，A項(xiàng)說(shuō)法正確。
科技發(fā)展對(duì)一些傳統(tǒng)法律領(lǐng)域提出了新問(wèn)題，使民法、刑法、國(guó)際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個(gè)法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時(shí)，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領(lǐng)域，科技法日趨成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門；關(guān)于科技法的研究也隨之廣泛開(kāi)展起來(lái)，科技法學(xué)作為一個(gè)新的獨(dú)立的學(xué)科，也被廣泛承認(rèn)。因此，科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍。法對(duì)科技進(jìn)步的作用，運(yùn)用法律管理科技活動(dòng)，確立國(guó)家科技事業(yè)的地位以及國(guó)際間科技競(jìng)爭(zhēng)與合作的準(zhǔn)則。首先，法律可以確認(rèn)科技發(fā)展在一個(gè)國(guó)家社會(huì)生活中的戰(zhàn)略地位，1993年頒布的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》就是指導(dǎo)我國(guó)科技事業(yè)發(fā)展的基本法律；其次，法律可以對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)起到促進(jìn)和保障作用，可以對(duì)科技活動(dòng)起到組織、管理、協(xié)調(diào)作用。因此，法律可以保障科技的發(fā)展。綜上，B項(xiàng)說(shuō)法正確。
當(dāng)代中國(guó)法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國(guó)際條約、國(guó)際慣例等。因此，C項(xiàng)說(shuō)法是正確的。
通過(guò)本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預(yù)測(cè)性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系。因此，D項(xiàng)說(shuō)法正確。
（2008年·四川）
91.“在中國(guó)法的發(fā)展歷，追求'民族化'顯然是一個(gè)主線，形成了'尚古主義'取向的具有保守性格的中華法系。只是到了清末出現(xiàn)一批主張借鑒西方法律制度的學(xué)者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分沖擊。西方近代以后兩大法系基本形成，兩大法系的發(fā)達(dá)程度之高已被國(guó)際公認(rèn)，其原因不得不歸結(jié)為法的民族化與國(guó)際化的協(xié)調(diào)一致。”基于這段引文，下列表述正確的是：
A.無(wú)論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化
B.中華法系具有保守性格，追求“民族化”，與其他法系的文化之間沒(méi)有形成交流與融合
C.西方的兩大法系在歷史發(fā)展的過(guò)程中逐漸實(shí)現(xiàn)了與國(guó)際化的協(xié)調(diào)一致，但與中華法系相比，卻又失去了“民族化”特色
D.沈家本是傾向于法律移植的法學(xué)家
答案：AD
解析：中華法系是世界五大法系之一，其他四個(gè)分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和印度法系，其中印度法系和中華法系都已經(jīng)解體，現(xiàn)存的共三大法系。中華法系在歷不但影響了中國(guó)古代社會(huì)，而且對(duì)古代日本、朝鮮和越南的法制也產(chǎn)生了重要影響。無(wú)論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化。因此，A項(xiàng)說(shuō)法正確。
選項(xiàng)B，清末法律改革，不能說(shuō)中華法系與其他法系的文化之間沒(méi)有形成交流與融合。
選項(xiàng)C，本題只是說(shuō)民族化受到?jīng)_擊，并沒(méi)有說(shuō)失去“民族化”特色。
選項(xiàng)D，沈家本主張借鑒西方法律制度，說(shuō)明其觀點(diǎn)中包含法律移植的意思。法律移植講的就是引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)法，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。因此，D項(xiàng)說(shuō)法正確。
92.張某有祖?zhèn)鞯挠竦褚蛔?，委托德龍拍賣公司進(jìn)行拍賣，終被一家文化公司以140萬(wàn)元的價(jià)格買到。對(duì)此，下列表述正確的是：
A.這個(gè)事件中只有一種法律關(guān)系
B.在拍賣過(guò)程中，拍賣公司和競(jìng)拍者的關(guān)系屬于隸屬性的法律關(guān)系
C.在該案件涉及的法律關(guān)系中，法律關(guān)系的主體既有自然人也有法人
D.在本案中，導(dǎo)致拍賣成交的客觀情況是法律事件
答案：C
解析：本案中存在三個(gè)法律關(guān)系，一是委托法律關(guān)系；二是拍賣法律關(guān)系，三是買賣法律關(guān)系。因此，A項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
隸屬性法律關(guān)系是指在不平等的法律主體之間所建立的權(quán)利服從關(guān)系。拍賣公司和競(jìng)拍者之間的法律地位是平等的，因此不屬于隸屬性法律關(guān)系，而是平權(quán)即橫向法律關(guān)系。因此。B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
該案中涉及的法律關(guān)系的主體有自然人張某，也有拍賣公司和競(jìng)買者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C項(xiàng)說(shuō)法正確。
在本案中導(dǎo)致成交的客觀情況是文化公司的競(jìng)買行為，而非是事件。因此，D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
（2007年）
91.我國(guó)《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：
A.該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔(dān)的義務(wù)沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)利存在
B.現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權(quán)利義務(wù)是不一致的
C.該條所規(guī)定的法律義務(wù)是一種對(duì)人義務(wù)或相對(duì)義務(wù)
D.該法律條文完整地表達(dá)了一個(gè)法律規(guī)則的構(gòu)成要素
答案：C
解析：從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。有權(quán)利，就有相應(yīng)的義務(wù)與它同時(shí)存在。所以不會(huì)出現(xiàn)只規(guī)定權(quán)利而沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)的現(xiàn)象。從數(shù)量上看，權(quán)利義務(wù)兩者的總量《婚姻法》第33條，規(guī)定了軍人配偶的義務(wù)，同時(shí)也相應(yīng)的規(guī)定了軍人的權(quán)利。所以A項(xiàng)錯(cuò)誤。社會(huì)主義法律制度的建立，實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。法律規(guī)則的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和后果。本條規(guī)定并沒(méi)有包含后果，D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
92.《高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：各地高級(jí)人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：
A.該規(guī)定沒(méi)有體現(xiàn)法的普遍性特征
B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則
C.該規(guī)定說(shuō)明：法律內(nèi)容的決定因素是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況
D.該規(guī)定說(shuō)明：政治對(duì)法律沒(méi)有影響
答案：C
解析：法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范，這是法的特征之一，A選項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。法與政治是有密切關(guān)系的，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。B選項(xiàng)也是不對(duì)的，這樣規(guī)定是為了更好地實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等。
93.某省人大常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為一項(xiàng)法律的個(gè)別條款在適用上存在某些困難，并認(rèn)為有必要對(duì)該條款作出法律解釋。根據(jù)我國(guó)憲法和立法法規(guī)定，該省人大常委會(huì)正確的做法是：
A.對(duì)該條款直接作出法律解釋
B.提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就該條款作出法律解釋
C.提請(qǐng)高人民法院就該條款作出司法解釋
D.提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)就該條款作出法律解釋
答案：B
解析：根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、高人民法院、高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求。
（2006年）
91.楊某是某省高速公路建設(shè)指揮部的處長(zhǎng)，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結(jié)算問(wèn)題向該工程的建設(shè)指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬(wàn)人民幣。一審法院依據(jù)上述事實(shí)認(rèn)為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為楊某的上述行為不構(gòu)成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無(wú)罪。理由是，該工程的建設(shè)指揮部是一個(gè)獨(dú)立的單位，其人、財(cái)、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設(shè)指揮部與該工程建設(shè)指揮部之間不存在直接的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。另外，該承包商的工程結(jié)算款不屬于不正當(dāng)利益，楊某的行為不具備“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的受賄罪要件。關(guān)于法院在法律適用中所運(yùn)用的法律推理，下列何種說(shuō)法是不正確的？
A.一審法院運(yùn)用的是一種辯證推理
B.二審法院運(yùn)用的是一種類比推理
C.一審法院運(yùn)用的是一種演繹推理
D.二審法院運(yùn)用的是一種辯證推理
答案：A
解析：法律推理就是在法律論辯中運(yùn)用法律理由的過(guò)程，或者說(shuō)是人們?cè)谟嘘P(guān)法律問(wèn)題的爭(zhēng)議中，運(yùn)用法律理由解決法律問(wèn)題的過(guò)程。法律推理與一般推理相比，其特點(diǎn)在于：（1）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理；（2）法律推理要受現(xiàn)行法的約束；（3）法律推理是一種實(shí)踐理性。法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。當(dāng)代中國(guó)是以制定法為法律淵源主體的國(guó)家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進(jìn)行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運(yùn)用。第二，歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運(yùn)用歸納方法進(jìn)行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納推理的任務(wù)在于通過(guò)整理、概括經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，使分立的、多樣的事實(shí)系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對(duì)象的必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益之間進(jìn)行選擇的推理。其特點(diǎn)在于不能以一個(gè)從前提到結(jié)論的單一鎖鏈的思維過(guò)程和證明模式得出結(jié)論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說(shuō)、推定是通常進(jìn)行辯證推理的具體方法。本案中，一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實(shí)施的行為作為小前提，得出相應(yīng)的結(jié)論，因而一審法院的法官運(yùn)用的是一種演繹推理。故選項(xiàng)A的說(shuō)法不正確，而選項(xiàng)C的說(shuō)法正確。二審法院法官在進(jìn)行法律推理時(shí)，將《刑法》中的受賄罪的構(gòu)成要件與楊某所實(shí)施的具體行為加以綜合比較，對(duì)案件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)和分析，屬于一種辯證推理的范疇，具體而言運(yùn)用了辯證推理中的類比推理。故選項(xiàng)B和選項(xiàng)D的說(shuō)法是正確的。綜上，本題答案為A.
92.甲公司是瑞士一集團(tuán)公司在中國(guó)的子公司。該公司將SNS柔性防護(hù)技術(shù)引入中國(guó)，在做了大量的宣傳后，開(kāi)始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟(jì)效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設(shè)計(jì)和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、原理、特點(diǎn)、說(shuō)明，由此獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》的有關(guān)規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權(quán)、公開(kāi)賠禮道歉、賠償損失5萬(wàn)元。針對(duì)本案和法院的判決，下列何種說(shuō)法是錯(cuò)誤的？
A.一切國(guó)際條約均不得直接作為國(guó)內(nèi)法適用
B.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》可以視為中國(guó)的法律淵源
C.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》不是我國(guó)法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則
D.《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時(shí)不應(yīng)同時(shí)適用
答案：ACD
解析：國(guó)際條約是指我國(guó)作為國(guó)際法主體同外國(guó)締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條約生效后，對(duì)締約國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和公民就具有法律上的約束力，因此國(guó)際條約也是當(dāng)代中國(guó)法的淵源之一。我國(guó)的國(guó)內(nèi)法中還規(guī)定了國(guó)際條約的法律效力。例如，《中華人民共和國(guó)民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的除外?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》的該條規(guī)定以一般原則的方式將國(guó)際條約并入我國(guó)國(guó)內(nèi)法，作為我國(guó)法律淵源。而《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》是我國(guó)業(yè)已締結(jié)的國(guó)際條約，據(jù)此《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》都是我國(guó)的法律淵源，在審判時(shí)可以直接適用。由此可知，本題答案為ACD.
（2005年）
91.林某，9歲，系某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生。一天放學(xué)回家路上遇到某公司業(yè)務(wù)員趙某向其推銷一種名為“學(xué)習(xí)效率機(jī)”的低配置電腦，開(kāi)價(jià)5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對(duì)此，下列何種理解是正確的？
A.從法律角度看，林某表達(dá)的意思都是無(wú)效的
B.林某不能辨別自己行為的性質(zhì)，所以不享有人身自由
C.林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實(shí)
D.根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立
答案：ACD
解析：根據(jù)《民法通則》第58條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，林某作為無(wú)民事行為能力人，其意思表示無(wú)效。據(jù)此，選項(xiàng)A正確。根據(jù)《憲法》第37條第1款，人身自由是公民基本權(quán)利，是否具有認(rèn)識(shí)能力，并不影響其人身自由權(quán)的享有，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。法律事實(shí)，是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱。根據(jù)《民法通則》第59條第1款第1項(xiàng)和《合同法》第54條第1款第1項(xiàng)，行為人對(duì)合同內(nèi)容有重大誤解的，能夠引起合同的變更或者撤銷。據(jù)此，選項(xiàng)C正確。根據(jù)民法理論，可撤銷合同在撤銷之前是有法律上約束力的，而無(wú)民事行為能力人簽訂的合同無(wú)效。這意味著，林某父母所持理由在本案中不成立，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。
92.下列有關(guān)法律關(guān)系客體的何種表述是錯(cuò)誤的？
A.所有的法律關(guān)系客體均包含著某種利益
B.無(wú)法律關(guān)系客體就無(wú)法律關(guān)系
C.多向（多邊）法律關(guān)系的客體，可以有主次之分
D.在確定法律關(guān)系客體的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不涉及法的價(jià)值評(píng)價(jià)
答案：D
解析：法律關(guān)系客體，是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，它是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一。因此選項(xiàng)B正確。法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式?？腕w所承載的利益本身才是法律權(quán)利和法律義務(wù)聯(lián)系的中介。據(jù)此，選項(xiàng)A正確。多向（多邊）法律關(guān)系之內(nèi)的多個(gè)單向關(guān)系有主次之分，因此其客體也有主次之分。據(jù)此，選項(xiàng)C正確。
法律關(guān)系客體均包含著某種利益，而利益本身就是價(jià)值之一，因此選項(xiàng)D錯(cuò)誤。
93.根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在下列何種情況下，法律由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋？
A. 法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的
B. 法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的
C.法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的
D.執(zhí)法過(guò)程中具體適用法律的疑難問(wèn)題
答案：AB
解析：根據(jù)《立法法》第42條第2款，選項(xiàng)A、B明顯正確。法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的，根據(jù)《立法法》第85條第1款，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行。但裁決法律沖突并不屬于“解釋”范疇。執(zhí)法過(guò)程中具體適用法律的疑難問(wèn)題，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，由國(guó)務(wù)院及其主管部門進(jìn)行，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。
（2004年）
81. 在討論“法的起源、法的歷史發(fā)展”這部分內(nèi)容時(shí)，法學(xué)院同學(xué)甲、乙、丙各抒己見(jiàn)。甲認(rèn)為：1.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法產(chǎn)生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級(jí)的形成；2.在古羅馬學(xué)者西塞羅看來(lái)，人定法源于自然法。乙認(rèn)為：1.法的移植對(duì)象只能是本國(guó)或本民族以外的法律，法的繼承對(duì)象則主要是本國(guó)或本民族的法律；2.德國(guó)學(xué)者馬克斯·韋伯將歷存在的法分為形式不合理的法、實(shí)質(zhì)不合理的法、實(shí)質(zhì)合理的法、形式合理的法。丙認(rèn)為：1.與原始社會(huì)規(guī)范的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關(guān)系來(lái)確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關(guān)系。下列選項(xiàng)何者為正確？
A.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)2
B.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)1
C.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)1
D.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)2
答案：AD
解析：司法考試已連續(xù)兩年以這種出題形式來(lái)考查考生的法理和法制史知識(shí)。做這種類型的題目，考生好使用排除法。比如本題中，丙的觀點(diǎn)1 是明顯錯(cuò)誤的，因?yàn)橹饕歉鶕?jù)居民的血緣關(guān)系來(lái)確定其適用范圍的是原始社會(huì)規(guī)范，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項(xiàng)。至于AD，甲、乙的觀點(diǎn)均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用“排除法”確定了A 項(xiàng)正確以后，便不再考慮D項(xiàng)，考試中一定要細(xì)心，不可草率行事。
82. 下列有關(guān)法與社會(huì)關(guān)系的表述何者為正確？
A.中國(guó)固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對(duì)于西方社會(huì)法律信仰的形成具有重要的影響，為確立“法律至上”觀念奠定了基礎(chǔ)
B.“法的社會(huì)化”是西方現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象，表明法律是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控手段
C.凡屬道德所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，必為法律調(diào)整；凡屬法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，則不一定為道德所調(diào)整
D.生命科學(xué)的發(fā)展、器官移植技術(shù)的成熟對(duì)法律具有積極影響
答案：ABD
解析：本題考查考生的法理功底。BCD 三項(xiàng)很容易處理，本題難點(diǎn)在于A 項(xiàng)。乍一看，由于受我國(guó)文化傳統(tǒng)的影響，考生很容易把A 項(xiàng)后半句中的“宗教”與“法律至上”規(guī)定對(duì)立開(kāi)來(lái)，從而排除A 項(xiàng)、而司法考試忌“想當(dāng)然”。宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對(duì)法律發(fā)生過(guò)重要的影響。宗教對(duì)法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個(gè)環(huán)節(jié)上。首先，宗教可以推動(dòng)立法，許多宗教教義實(shí)際上都表達(dá)了人類的一般價(jià)值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神?！妒ソ?jīng)》、《古蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等宗教經(jīng)典，分別對(duì)西方兩大法系、伊斯蘭法、古印度法產(chǎn)生了根本性的影響。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國(guó)教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權(quán)。在西歐中世紀(jì)，教會(huì)獨(dú)立行使司法權(quán)，世俗政權(quán)則負(fù)責(zé)執(zhí)行教會(huì)的命令，如給教徒開(kāi)除教籍處分者，在法律上就成為放逐法外之人。中世紀(jì)教會(huì)司法權(quán)不但及于教徒而且及于俗人，對(duì)教會(huì)執(zhí)事提起的民事訴訟、執(zhí)事向俗人提起之民事訴訟未獲公正解決者，等等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國(guó)家，教會(huì)行使司法權(quán)，法官均為教會(huì)權(quán)威人士。從訴訟審判方式來(lái)看，宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序。同時(shí)，宗教宣揚(yáng)的公正觀念、誠(chéng)實(shí)觀念、容忍、愛(ài)心等對(duì)司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。又知，國(guó)家首腦即位、法官公正執(zhí)法以及證人出庭作證，都必須首先進(jìn)行宣誓。再次，宗教信仰有助于提高人們守法的自覺(jué)性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習(xí)慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會(huì)的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。有了以上知識(shí)，考生會(huì)毫不猶豫地確定A項(xiàng)的正確性。
83. 甲京劇團(tuán)與乙劇院簽訂合同演出某傳統(tǒng)劇目一場(chǎng)，合同約定京劇團(tuán)主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬(wàn)元。演出當(dāng)日，曾某在異地演出未能及時(shí)趕回，潘某生病在家，沒(méi)有參加當(dāng)天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實(shí)際損失1.5 萬(wàn)元。后劇院向法院起訴京劇團(tuán)，要求賠償損失。
針對(duì)此案，下列意見(jiàn)中何者為正確？
A.在這一事例中，法律關(guān)系主體僅為甲京劇團(tuán)與乙劇院
B.京劇團(tuán)與劇院的法律關(guān)系為保護(hù)性法律關(guān)系
C.京劇團(tuán)與劇院的法律權(quán)利和法律義務(wù)都不是絕對(duì)的
D.在這一事例中，法律權(quán)利和法律義務(wù)針對(duì)的主體是不特定的
答案：C
解析：先來(lái)分析A 項(xiàng)，法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。因此本題事例中，法律關(guān)系的主體不限于甲劇團(tuán)和乙劇院，演員曾某、潘某、廖某因與本案有法律上的利害關(guān)系，因而也是法律關(guān)系主體。故A 錯(cuò)誤；至于B 項(xiàng)，按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，法律關(guān)系可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系。它所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關(guān)系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利，履行義務(wù)，如各種依法建立的民事法律關(guān)系、行政合同關(guān)系等等。保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系。它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國(guó)家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。因此B 項(xiàng)錯(cuò)誤；C 項(xiàng)是關(guān)于法律權(quán)利與法律義務(wù)的正確表述；D 項(xiàng)，在本事例中，法律權(quán)利主體與法律義務(wù)主體都是確定的、具體的，因而D 項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2003年）
81. 下列何種表述不屬于法的規(guī)則？
A.公民的權(quán)利能力一律平等
B.民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用
C.合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)
D.黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)
答案：ABD
解析：法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。A 、B 、D 項(xiàng)不屬于法律規(guī)則，而屬于法律原則。
82. 下列何種表述屬于法律意識(shí)的范疇？
A.郭某感覺(jué)到中國(guó)法官的腐敗行為越來(lái)越少了
B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬(wàn)元精神損害賠償金
C.梅某認(rèn)為偷幾本書不構(gòu)成盜竊罪
D.進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民周某拿不到用人單位報(bào)酬，自認(rèn)倒霉
答案：ACD
解析：法律意識(shí)是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識(shí)和心理的總稱，是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬(wàn)元精神損害賠償金，已經(jīng)不是法律意識(shí)層面的問(wèn)題，而是法律實(shí)踐層次的問(wèn)題，故B選項(xiàng)不應(yīng)選。
83. 下列何種表述符合權(quán)利與義務(wù)的一般關(guān)系？
A.法律權(quán)利和義務(wù)相互依存
B.權(quán)利和義務(wù)具有一定的界限區(qū)別
C.在任何歷史時(shí)期，權(quán)利總是第一性的，義務(wù)總是第二性的
D.權(quán)利是義務(wù)，義務(wù)也是權(quán)利
答案：AB
解析：權(quán)利和義務(wù)是兩個(gè)不同的概念，含義也不同，故B正確。從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。故A正確。從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的，但具體到某個(gè)人時(shí)，他所享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)不一定相等。故D錯(cuò)誤。從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們?cè)跉v受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國(guó)家的法律體系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社會(huì)，法律制度較為重視對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。此時(shí)，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)的設(shè)定目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。故C錯(cuò)誤。
84. 法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學(xué)院同學(xué)甲與乙對(duì)此有過(guò)討論。甲認(rèn)為：①法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開(kāi)的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認(rèn)為：①法律思維是一種僅僅進(jìn)行形式邏輯推理的思維；②通過(guò)進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項(xiàng)的觀點(diǎn)是正確的？
A.甲的觀點(diǎn)①和②
B.甲的觀點(diǎn)①和乙的觀點(diǎn)②
C.甲的觀點(diǎn)③和乙的觀點(diǎn)①
D.甲的觀點(diǎn)②和乙的觀點(diǎn)②
答案：B
解析：法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開(kāi)的，作為一名法律職業(yè)者應(yīng)該在具有良好的法律知識(shí)基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維來(lái)分析問(wèn)題、解決問(wèn)題，即所謂“像律師一樣思考”。故甲①對(duì)。法律思維是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，故甲②③錯(cuò)，乙①錯(cuò)。特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運(yùn)用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點(diǎn)。通過(guò)進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維。故乙②對(duì)。
85. 下列有關(guān)美國(guó)法的歷史地位的何種表述是不正確的？
A.美國(guó)制定了世界第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級(jí)憲法的基本格局
B.美國(guó)刑法率先創(chuàng)造了贖刑制度
C.美國(guó)創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制
D.美國(guó)早建立了反壟斷法制
答案：B
解析：美國(guó)法是在批判吸收英國(guó)法的基礎(chǔ)上建立的適合美國(guó)國(guó)情的具有美國(guó)特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具體體現(xiàn)在：①美國(guó)創(chuàng)造了對(duì)憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級(jí)憲法的基本格局，并對(duì)整個(gè)近代時(shí)期的憲法實(shí)踐發(fā)生了深刻影響。故A正確。②創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運(yùn)作為中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗(yàn)。故C正確。③美國(guó)刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，而非贖刑制度。贖刑制度，在中國(guó)古代就早已存在，并不是美國(guó)首創(chuàng)的制度。故B錯(cuò)誤。④早建立了反壟斷法制。故D正確。
（2002年）
81. 下列有關(guān)法的階級(jí)本質(zhì)的表述中，哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)學(xué)說(shuō)？
A.一國(guó)的法在整體上是取得勝利并掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)意志的體現(xiàn)
B.歷所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級(jí)的意志的反映
C.法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關(guān)系
D.法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志是統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部各黨派集團(tuán)及每個(gè)成員意志的相加
答案：AC
解析：馬克思主義的法律理論認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級(jí)或取得勝利并掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)的意志的表現(xiàn)，因此A項(xiàng)正確；法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)意志具有整體性，并非統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的各黨派、集團(tuán)以及每個(gè)成員的個(gè)別意志，也不是它們的簡(jiǎn)單相加，而是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志，共同意志或根本意志，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤；在一定情況下，法的內(nèi)容規(guī)定不僅反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，而且同時(shí)又反映被統(tǒng)治階級(jí)以及統(tǒng)治階級(jí)的同盟階級(jí)的某些要求和愿望，因此B項(xiàng)錯(cuò)誤；同時(shí)，不僅統(tǒng)治階級(jí)意志的內(nèi)容，而且包括法本身，都是由統(tǒng)治階級(jí)所處的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，因此C項(xiàng)正確。
82. 法的實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)具有復(fù)雜性。下列社會(huì)事態(tài)中，哪些可以作為法的實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？
A.刑事案件的發(fā)案率
B.普通公民對(duì)法律的了解程度
C.社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)生活中安全秩序自由等法的價(jià)值的切身感受
D.有關(guān)法律活動(dòng)的成本與收益的比率
答案：ABCD
解析：法的實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)極其復(fù)雜。其評(píng)價(jià)因素包括：人們按照法律規(guī)定的行為模式行為的程度；（2）刑事案件的發(fā)案率等因素；（3）各類合同的履約率與違約率；（4）普通公民和國(guó)家公職人員對(duì)法律的了解程度；（5）與其他國(guó)家與地區(qū)的法律實(shí)施情況進(jìn)行可比性研究；（6）社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)生活中安全、秩序、自由等法的價(jià)值的切身感受；（7）法律的社會(huì)功能與社會(huì)目的是否有效實(shí)現(xiàn)及其程度；（8）有關(guān)法律活動(dòng)的成本與收益的比率。
83. 法律推理的基本方法包括演繹推理的方法、歸納推理的方法和辯證推理的方法。在下列何種情況下需要采用辯證推理的方法？
A.法律規(guī)定本身的意義模糊
B.出現(xiàn)法律空隙或法律漏洞
C.同-位階的法律規(guī)定之間存在抵觸
D.某些法律規(guī)定明顯落后于社會(huì)發(fā)展
答案：ABCD
解析：辯證推理，即側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。相對(duì)于演變和歸納等形式推理，辯證推理是實(shí)質(zhì)推理。其適用主要有四種情形，即：（1）法律規(guī)定本身的意義模糊；（2）出現(xiàn)了法律空隙或法律漏洞；（3）統(tǒng)一位階的法律規(guī)定之間存在抵觸；（4）某些法律規(guī)定明顯落后于社會(huì)發(fā)展。
84. 法律權(quán)利的內(nèi)容是下列哪些權(quán)利要素的統(tǒng)一？
A.自由權(quán)
B.生存權(quán)
C.請(qǐng)求權(quán)
D.勝訴權(quán)
答案：ACD
解析：權(quán)利的構(gòu)成要素：自由權(quán)，即可自由決定作出某種行為的權(quán)利要素；請(qǐng)求權(quán)，即請(qǐng)求他人為或不為一定行為的權(quán)利要素；勝訴權(quán)，即在權(quán)利受到侵害，提起訴訟后，贏得訴訟的權(quán)利要素。法律權(quán)利是以上三種權(quán)利要素的統(tǒng)一。
四、案例分析題：
（2003年）
案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來(lái)取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開(kāi)除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭(zhēng)議。
問(wèn)題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問(wèn)題、個(gè)案談具體適用法律的意見(jiàn)）
答題要求：1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；2.說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表述準(zhǔn)確；3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800 -1000字。
解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進(jìn)行認(rèn)識(shí)。合法性問(wèn)題可以從以下方面進(jìn)行思考：（1）立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；（2）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；（3）委托社會(huì)組織、個(gè)人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說(shuō)有合法性依據(jù)。
合理性問(wèn)題可以從以下角度進(jìn)行思考：（1）法律價(jià)值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價(jià)值排序原則、比例原則；如正義與效率，提高行政效率與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義關(guān)系的處理，是否實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的利益。（2）法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會(huì)常理的一致，善法與惡法的判斷。（3）法治社會(huì)的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。
五、論述題
（2009年）
一、（本題20分）
材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前，以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀(jì)初下詔修律，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國(guó)正式啟動(dòng)。
新中國(guó)成立后60年來(lái)，伴隨著社會(huì)主義革命和建設(shè)的偉大進(jìn)程，中國(guó)法的現(xiàn)代化以社會(huì)主義的民主法制為建設(shè)目標(biāo)，歷經(jīng)曲折考驗(yàn)，取得巨大成就。特別是改革開(kāi)放30年來(lái)，社會(huì)主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的偉大實(shí)踐中總結(jié)凝練開(kāi)拓創(chuàng)新，與時(shí)俱進(jìn)地指引中國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)為精神實(shí)質(zhì)和根本原則的社會(huì)主義法治理念。
問(wèn)題：
請(qǐng)結(jié)合中國(guó)法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程，簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。
答題要求：
1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；
2.不少于400字。
參考答案要點(diǎn)：
1.當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程（法的現(xiàn)代化、中國(guó)法的現(xiàn)代化、中國(guó)法治現(xiàn)代化）；
2.中國(guó)法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長(zhǎng)期性；
3.改革開(kāi)放繼續(xù)向前推進(jìn)的關(guān)鍵歷史時(shí)期，黨中央審時(shí)度勢(shì)，明確提出社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)，為社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家的思想觀念體系，為社會(huì)主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。
七、（本題25分）
材料：潘曉大學(xué)畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20，000元。潘曉每月收入4，000元，繳納房租等必需開(kāi)銷3，000多元。潘曉消費(fèi)觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，000多元，累計(jì)拖欠甲商業(yè)銀行借款近60，000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達(dá)30，000元。
據(jù)報(bào)道，甲商業(yè)銀行近幾年累計(jì)發(fā)行信用卡近600萬(wàn)張，每張信用卡的透支額度從5，000元至10萬(wàn)元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計(jì)透支接近300億元，拖欠期限從一個(gè)月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達(dá)到數(shù)千元甚至上萬(wàn)元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對(duì)此，銀行界擬對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長(zhǎng)的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”，相關(guān)信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個(gè)人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽(yù)不良持卡人；擬建議在設(shè)立企業(yè)、購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)等方面對(duì)持卡人進(jìn)行限制。
另?yè)?jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認(rèn)為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語(yǔ)生澀，還款程序設(shè)計(jì)復(fù)雜且不透明，利息負(fù)擔(dān)不盡合理，呼吁國(guó)家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。
問(wèn)題：
根據(jù)上述材料，請(qǐng)從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護(hù)與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會(huì)發(fā)展、資本市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的法律防范對(duì)策，或者其他任一方面闡述你的觀點(diǎn)。
答題要求：
1.應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運(yùn)用部門法知識(shí)及法理學(xué)知識(shí)進(jìn)行論述；
2.觀點(diǎn)明確，邏輯合理，說(shuō)理充分，表述清晰；
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
【參考范文】
材料中，由于個(gè)別銀行審查不嚴(yán)，導(dǎo)致了銀行卡的濫發(fā)，同時(shí)，部分持卡人還款意識(shí)淡薄，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國(guó)家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。
以上的沖突說(shuō)明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護(hù)的自由必須在法律的限制下才能真正實(shí)現(xiàn)！
法的價(jià)值上所說(shuō)的“自由”，是指法以確認(rèn)、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。
個(gè)人自由的價(jià)值是不可否認(rèn)的。就法的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它以自由為高的價(jià)值目標(biāo)。誠(chéng)如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來(lái)保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的；如果法律不恰當(dāng)?shù)叵拗屏俗杂?，就是?duì)人性的一種踐踏。因此，對(duì)自由的法律限制是有嚴(yán)格的條件的，“法不禁止即自由！”結(jié)合材料，公民申請(qǐng)信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn)，是公民的私人權(quán)利和自由，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)！
“人生而自由，但無(wú)不在枷鎖之中！”自由從來(lái)都不是絕對(duì)的，自由并不意味著為所欲為，個(gè)人意志的實(shí)現(xiàn)要受到社會(huì)道德和法律的約束。從法的價(jià)值的來(lái)說(shuō)，自由盡管是高價(jià)值，但不是的價(jià)值，除此之外，秩序、正義都是法的價(jià)值。一個(gè)良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當(dāng)?shù)钠胶猓瑥亩棺杂墒艿街刃蚝驼x的限制，這也就是法律干預(yù)自由的正當(dāng)性。結(jié)合本材料，由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)等原因?qū)е铝顺挚ㄈ搜悠谶€款，導(dǎo)致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說(shuō)明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導(dǎo)致了社會(huì)的利益的損害，因此，需要法律進(jìn)行干預(yù)。
個(gè)人的自由與法律限制的緊張關(guān)系始終存在，因?yàn)榉杀澈笸巧鐣?huì)道德和公共秩序的價(jià)值要求。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法律所容許的道德限度而擴(kuò)張或者收縮的歷史！結(jié)合材料，當(dāng)持卡人的行為還可以通過(guò)銀行的對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長(zhǎng)的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”等方式可以控制時(shí)，法律一般尊重當(dāng)事人私力救濟(jì)而不干預(yù)。但是，當(dāng)持卡人和銀行的矛盾達(dá)到影響公共秩序和公共利益的時(shí)候，法律就有干預(yù)的必要了，特別是針對(duì)銀行是強(qiáng)勢(shì)群體時(shí)，必須給持卡人這個(gè)弱者進(jìn)行傾斜性保護(hù)，達(dá)到法律的平衡。
綜上所述，自由始終是法律根本的追求，是評(píng)價(jià)法律的深刻的尺度。因此，法律對(duì)自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護(hù)秩序和正義為借口肆意地限制個(gè)人自由。在用法律限制自由的時(shí)候，我們要時(shí)刻牢記這種限制的限度：（1）堅(jiān)持價(jià)值位階，自由始終是高的價(jià)值，除非萬(wàn)不得已，法律不得限制人們的自由；（2）堅(jiān)持比例原則，對(duì)自由的限制不得超過(guò)維護(hù)秩序和正義所必需的限度；（3）堅(jiān)持個(gè)案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權(quán)利、行為動(dòng)機(jī)、社會(huì)影響等各種因素來(lái)評(píng)價(jià)行為人的行為。
“信用卡的信用危機(jī)”是新形勢(shì)下出現(xiàn)的新問(wèn)題，涉及到個(gè)人自由和社會(huì)秩序的平衡問(wèn)題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個(gè)人行為的邊界，為維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，保障行為人應(yīng)有的自由。
（2008年）
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“*聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過(guò)程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為“*聊”不構(gòu)成犯罪。
問(wèn)題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
參考范文：
同樣“*聊”，不同結(jié)果
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，*聊也成為一個(gè)時(shí)髦的“玩意”。*聊侵害了社會(huì)善良風(fēng)俗，有一定社會(huì)危害性，關(guān)于*聊否有罪也成了人們討論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在第一個(gè)材料中，張某*聊不應(yīng)定罪；而第二個(gè)材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播**物品牟利罪。一樣的*聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個(gè)重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！逼鋬?nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機(jī)關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來(lái)判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會(huì)危害性。材料一種張某的*聊雖然有傷風(fēng)化，但我國(guó)刑法并無(wú)規(guī)定*聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于**信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的*聊則以牟利為目的，傳播*聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播**物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會(huì)與專制社會(huì)中刑法的根本分野所在。其反對(duì)罪刑擅斷和刑事類推，不僅對(duì)保護(hù)社會(huì)安寧有重要作用，對(duì)保障人權(quán)具有更重大的意義。對(duì)于類似*聊的新生事物，可以通過(guò)行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理，并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失。
（2007年）
提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。
甲題：
素材一：中國(guó)古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無(wú)訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊?guó)古代有“無(wú)訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆蓚鹘y(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時(shí)任高人民法院院長(zhǎng)任建新在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996年全國(guó)各級(jí)人民法院共審結(jié)各類案件520多萬(wàn)件，比上年上升約16％。2007年3月13日，高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，2006年各級(jí)人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬(wàn)件。
根據(jù)所提供的素材，請(qǐng)就從古代的“無(wú)訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?BR> 答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
1.指出該材料中反映了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本行政法原則。
2.指出信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。
3.指出如何平衡公共利益與私人信賴?yán)姹Ｗo(hù)。
乙題：
據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過(guò)程中確有審查不嚴(yán)的問(wèn)題，為彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)過(guò)失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或?yàn)榱艘愿邇r(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請(qǐng)就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。
答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會(huì)、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ)，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會(huì)的到來(lái)、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對(duì)于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會(huì)在尊重下進(jìn)行改造；
思路二：圍繞法作為社會(huì)控制工具的作用和其局限性來(lái)答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期，另一方面很多社會(huì)關(guān)系和社會(huì)行為又不一定要由正式的訴訟來(lái)解決，要看到訴訟爆炸的同時(shí)也呼喚多元化的糾紛解決手段。
（2006年）
某民法典第一條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理?！?BR> 請(qǐng)回答：
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。
答題要求：
1.在上述3個(gè)問(wèn)題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；
2.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
3.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
4.不少于600字。
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則體系，與刑法上的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則形成鮮明的對(duì)比。
從該條的規(guī)定，我們可以看出民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，不僅包括制定法，還包括習(xí)慣和法理。在成文法國(guó)家，法官在解決民事?tīng)?zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行裁判，但是，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習(xí)慣、法理對(duì)民事?tīng)?zhēng)議做出妥善解決。與此相反，刑事活動(dòng)要嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，即要求“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責(zé)任問(wèn)題時(shí)，司法工作人員必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動(dòng)。不能根據(jù)習(xí)慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為。
之所以存在上述分歧，是因?yàn)槊袷禄顒?dòng)與刑事追訴活動(dòng)的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動(dòng)要大限度地尊重當(dāng)事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志來(lái)安排自己的私人生活。只要當(dāng)事人沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法律就不應(yīng)對(duì)其活動(dòng)橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對(duì)紛繁復(fù)雜的民事活動(dòng)規(guī)定得一概無(wú)余。在審理新型民事案件時(shí)，法律可能會(huì)出現(xiàn)漏洞。此時(shí)，法官就要訴諸習(xí)慣、甚至是法理來(lái)求得對(duì)該爭(zhēng)議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動(dòng)活潑的市民社會(huì)生活，才能充分發(fā)展每個(gè)人的人格。而在刑事追訴活動(dòng)中，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，這是尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動(dòng)對(duì)公民的人身、自由、財(cái)產(chǎn)及其他權(quán)利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯(cuò)案，給個(gè)人及其家庭、甚至整個(gè)社會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失。所以，刑事追訴活動(dòng)要嚴(yán)格依法辦事，不能濫用自由裁量權(quán)。
綜上所述，為了尊重當(dāng)事人的自由意志、充分發(fā)展個(gè)人人格，民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，包括法律、習(xí)慣和法理等。而為了尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷，刑事追訴活動(dòng)一定要嚴(yán)格依法進(jìn)行，切實(shí)貫徹“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則。
【解析】本題具有極強(qiáng)的理論深度和難度。
我國(guó)《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國(guó)民事活動(dòng)的規(guī)則體系包括法律和習(xí)慣，而對(duì)于法理作為民法淵源和民事活動(dòng)規(guī)則的地位，沒(méi)有給予承認(rèn)。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在司法部的《2006年國(guó)家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開(kāi)列了我國(guó)民法的淵源為制定法與習(xí)慣。
我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！痹摋l規(guī)定確立了我國(guó)的罪行法定原則。該原則的理論基礎(chǔ)是憲法所確立的尊重和保障人權(quán)的理念和原則。尊重人權(quán)原則要求為了保障公民的自由，應(yīng)當(dāng)使公民能夠事先預(yù)見(jiàn)自己行為的法律效果。因此，對(duì)于什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)犯罪應(yīng)該怎樣處罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權(quán)原則要求，刑事追訴活動(dòng)必須依法進(jìn)行，不得濫用自由裁量權(quán)，防止司法擅斷。
本題的設(shè)問(wèn)一，要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎(chǔ)，這要求考生具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底，對(duì)民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對(duì)市民社會(huì)活動(dòng)規(guī)則和國(guó)家活動(dòng)規(guī)則有著清楚的區(qū)分。
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。
答案及解析：
法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構(gòu)成了該條規(guī)定的效力體系。
在這個(gè)效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價(jià)值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構(gòu)成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優(yōu)先適用性，在制定法明確規(guī)定的情況下排除習(xí)慣和法理的適用；習(xí)慣居于效力位階的第二位，當(dāng)且僅當(dāng)在制定法沒(méi)有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習(xí)慣并排除對(duì)法理的適用；法理居于效力位階的末位，當(dāng)且僅當(dāng)制定法和習(xí)慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。
三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)法律價(jià)值判斷的效力依據(jù)。其中，制定法體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)民事主體行為的低限度的強(qiáng)制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習(xí)慣與制定法相比，一方面具有補(bǔ)充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可而上升為法律，從而具有法定強(qiáng)制性；法理與制定法和習(xí)慣相比，更側(cè)重于“兜底”性功能，即在制定法和習(xí)慣難以調(diào)整某種法律關(guān)系的情況下，通過(guò)法學(xué)理論的推演達(dá)到相對(duì)公正、科學(xué)的法的適用效果，從而實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的個(gè)案平衡。
綜上，該民法典的規(guī)定對(duì)法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價(jià)值位階原則和個(gè)案平衡原則，科學(xué)地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關(guān)系，并在一定程度上體現(xiàn)出法從習(xí)慣到習(xí)慣法，再?gòu)牧?xí)慣法到制定法的歷史發(fā)展進(jìn)程。
【解析】該民法典的規(guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關(guān)鍵。應(yīng)該看到，三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度的形成根源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會(huì)存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價(jià)值判斷的效力依據(jù)。
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了法官解決民事?tīng)?zhēng)議時(shí)，適用民事活動(dòng)規(guī)則的順序。對(duì)我國(guó)的民事司法活動(dòng)及法律工作者進(jìn)行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。
法律解釋，就是對(duì)法律的含義進(jìn)行說(shuō)明和解析。法律推理，就是運(yùn)用法律理由來(lái)進(jìn)行論辯的過(guò)程和活動(dòng)。法律解釋和法律推理是法律活動(dòng)的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭(zhēng)議、進(jìn)行司法裁判時(shí)，兩者更成為這些法律活動(dòng)的實(shí)質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬(wàn)能的，法律不可能窮盡社會(huì)生活的所有情況。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在民事活動(dòng)領(lǐng)域。面對(duì)豐富多彩、紛繁復(fù)雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當(dāng)遇到法律沒(méi)有明文規(guī)定的新型民事案件時(shí)，法官就要求助習(xí)慣和法理。法律教 育網(wǎng)我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！边@在一定程度上承認(rèn)了習(xí)慣可以作為我國(guó)民法的淵源。
從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個(gè)層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認(rèn)了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無(wú)明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個(gè)條件：第一，“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動(dòng)適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動(dòng)領(lǐng)域，不限于法律的明文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動(dòng)，法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣”。這里“依照習(xí)慣”的條件是“無(wú)法律”和“有習(xí)慣”。“法律沒(méi)有規(guī)定的”是指法律既沒(méi)有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習(xí)慣”，指習(xí)慣法，是人們經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期反復(fù)實(shí)踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動(dòng)，沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理。”這里“依照法理”的條件包括“無(wú)法律”、“無(wú)習(xí)慣”和“有法理”。關(guān)于法律和習(xí)慣的理解如前所述。這里的“法理”指對(duì)某問(wèn)題達(dá)成的通常和一般的認(rèn)識(shí)，尤指公認(rèn)的學(xué)說(shuō)和原理。
由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價(jià)值。在適用該條進(jìn)行法律解釋與法律推理解決法律爭(zhēng)議時(shí)，也要注意如上所述的各種限制條件。
【解析】本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對(duì)條文在法律適用中的價(jià)值與條件進(jìn)行論述，對(duì)考生的理論功底要求非常高。考生需要對(duì)法律解釋與法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對(duì)該條文對(duì)法律適用的價(jià)值進(jìn)行分析，對(duì)法律適用的條件進(jìn)行概括?？忌枰笍氐胤治鲈摋l文的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)條文中的關(guān)鍵詞——“法律”、“習(xí)慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。
（2005年）
英美法系國(guó)家實(shí)行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對(duì)以后處理類似案件具有拘束力。我國(guó)主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時(shí)高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?BR> 答題要求：
1.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由：
2.說(shuō)理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確：
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
考點(diǎn)：判例法、案例、司法解釋、成文法。
解析：
1、關(guān)于審題
這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒(méi)有掌握論述題的審題技巧；
做答論述題有三個(gè)環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準(zhǔn)問(wèn)題。二是知識(shí)，即運(yùn)用相關(guān)法律知識(shí)概念點(diǎn)。三是論證，即通過(guò)嚴(yán)密的邏輯能力和語(yǔ)言文字能力論證自己的觀點(diǎn)。
一般來(lái)說(shuō)，只要復(fù)習(xí)完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識(shí)能力，倒如本題的知識(shí)點(diǎn)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于法理學(xué)的基本概念。一般來(lái)說(shuō)，參加考試的考生都是大學(xué)畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點(diǎn)就在審題上，只是絕大部分考生并沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)。
論述題的審題的中心問(wèn)題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問(wèn)題是什么？今年的論述題問(wèn)題是：請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?BR> 圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運(yùn)用“判例、案例與司法解釋”的相關(guān)概念談你的看法。但是再進(jìn)一步的閱讀你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們?cè)谏陷o導(dǎo)課時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)的論述題特點(diǎn)：論述題答題要求中并沒(méi)有明確你談對(duì)什么問(wèn)題的看法。所以閱讀試題之后一般的考生可能會(huì)有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過(guò)審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問(wèn)題。
通過(guò)對(duì)題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談?wù)剬?duì)“高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問(wèn)題。發(fā)現(xiàn)問(wèn)題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應(yīng)有之義。
審題第二步：細(xì)化問(wèn)題，并且選擇自己的論點(diǎn)。無(wú)論點(diǎn)不成論述，因此選擇論點(diǎn)就非常重要。
首先我們來(lái)看看本題至少能細(xì)化出如下幾個(gè)具體問(wèn)題：
（1）我國(guó)應(yīng)該施行判例法，或者支持高人民法院通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。
（2）我國(guó)不應(yīng)該實(shí)行判例法，或者反對(duì)高人民法院通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。
（3）“高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革合法。
（4）“高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革不合法。
通過(guò)審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個(gè)問(wèn)題。其中前兩個(gè)問(wèn)題屬于是否應(yīng)然性問(wèn)題，后兩個(gè)屬于合法性判斷問(wèn)題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)或者拿手的角度選定一個(gè)具體問(wèn)題展開(kāi)論述了。
2、關(guān)于解題
本題的解題分兩步進(jìn)行：
一是知識(shí)部分，即分析和對(duì)比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點(diǎn)。以上知識(shí)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于純知識(shí)問(wèn)題。
二是看法部分。要求考生明確自己的觀點(diǎn)即論點(diǎn)，之后就可以展開(kāi)全面的論證。
3、幾點(diǎn)說(shuō)明
（1）通過(guò)和一些考生面對(duì)面交流，以及網(wǎng)絡(luò)上考生對(duì)論述題的反應(yīng)，我們感覺(jué)到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問(wèn)題。
（2）本題的原型來(lái)自人民法院的一項(xiàng)改革，這也再次說(shuō)明了論述題命題素材的時(shí)事性特點(diǎn)。
（3）要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需要介紹判例法、成文法的來(lái)龍去脈，還需要介紹高人民法院推行公布典型案例指導(dǎo)各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識(shí)都是大綱所沒(méi)布要求的，這也說(shuō)明論述題是一個(gè)考察法學(xué)素養(yǎng)的試題，考生應(yīng)該不斷的加強(qiáng)平時(shí)的積累和訓(xùn)練才可能獲得更好的分?jǐn)?shù)。
（4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。
六、簡(jiǎn)單題
（2008年）
一、（本題20分）
材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹(shù)立社會(huì)主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國(guó)法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項(xiàng)重大決策。標(biāo)志著我們黨對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的規(guī)律、中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識(shí)和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個(gè)方面。
《法制日?qǐng)?bào)》2008年2月1日?qǐng)?bào)道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國(guó)政法工作會(huì)議代表、全國(guó)大法官、大檢察官座談時(shí)指出，要始終堅(jiān)持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個(gè)至上”所蘊(yùn)含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會(huì)主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。
問(wèn)題：
請(qǐng)根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)。
答題要求：
1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；
2.不少于400字。
參考答案：
1.法和政治之間具有非常密切的關(guān)系。
法離不開(kāi)政治，政治也離不開(kāi)法。這就是為什么在社會(huì)主義法治理念中一方面要強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)法為民，強(qiáng)調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，另一方面，社會(huì)主義法治理念中又必須包含依法治國(guó)、公平正義的涵義和價(jià)值，必須強(qiáng)調(diào)憲法法律至上。
這體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實(shí)際上是社會(huì)主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。
2.法的作用泛指法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。
法不僅具有規(guī)范作用也具有社會(huì)作用，其社會(huì)作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會(huì)主義法是以工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護(hù)社會(huì)秩序、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的作用。
這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開(kāi)社會(huì)主義法治理念的五個(gè)方面，即依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進(jìn)一步說(shuō)，社會(huì)主義法治理念對(duì)社會(huì)主義法的作用的發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請(qǐng)選擇其中一問(wèn)作答。答題時(shí)務(wù)必在答題紙對(duì)應(yīng)位置上標(biāo)明“問(wèn)題1”或“問(wèn)題2”。兩問(wèn)均作答的，僅對(duì)書寫在前的答案評(píng)閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“*聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過(guò)程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為“*聊”不構(gòu)成犯罪。
問(wèn)題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
答題要求：
1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
3.不少于500字，不必重復(fù)案情。
參考答案：
為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆
近代以來(lái)，法律的高目標(biāo)在于保護(hù)個(gè)人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識(shí)。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護(hù)自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來(lái)，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)“*聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應(yīng)為法律禁止甚至懲罰的違法行為。
在法學(xué)上，關(guān)于自由存在兩個(gè)基本原則，其一是自由平等原則，就是說(shuō)公民在基本權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)平等，不允許歧視和特權(quán)；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權(quán)利和自由的時(shí)候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。對(duì)于“*聊”的行為，也許有人認(rèn)為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領(lǐng)域，法律不應(yīng)過(guò)多干預(yù)。然而，必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，*聊，尤其是有償?shù)?聊行為，不僅敗壞了中國(guó)作為“禮儀之邦”的良好社會(huì)風(fēng)氣，也給國(guó)家網(wǎng)絡(luò)管理及網(wǎng)絡(luò)媒體的健康發(fā)展帶來(lái)了危害。更為嚴(yán)重的是，由于網(wǎng)絡(luò)通訊的隱秘性和傳播性，*聊行為還會(huì)引發(fā)其他的違法活動(dòng)，比如網(wǎng)絡(luò)**圖片的傳播，利用*照片進(jìn)行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)行為，該允許的應(yīng)當(dāng)允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會(huì)，則必須接受法律的規(guī)制。
當(dāng)然，法律對(duì)于自由的限制，應(yīng)以憲法為依據(jù)，以正當(dāng)程序和人權(quán)保障為原則?？紤]到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，對(duì)于*聊等網(wǎng)絡(luò)違法行為，國(guó)家應(yīng)盡量先通過(guò)行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運(yùn)用刑罰的手段加以懲處。
古羅馬思想家西塞羅曾說(shuō)：“為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權(quán)利可言，這句話，對(duì)于走向法治的中國(guó)社會(huì)，應(yīng)當(dāng)具有積極的啟發(fā)意義。
（2008年·四川）
一、（本題20分）
問(wèn)題：
從法律意識(shí)與法律職業(yè)的關(guān)系的角度，簡(jiǎn)述社會(huì)主義法治理念教育的重要性。
答題要求：
1. 觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；
2. 不少于400字。
參考答案：
1.法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式，在法律職業(yè)中起著重要的作用。法律職業(yè)者的法律意識(shí)水平的高低決定著他們對(duì)法律精神實(shí)質(zhì)的理解程度，并直接關(guān)系到他們處理案件的正確、合理與否。法律職業(yè)者的法律意識(shí)水平的提高依賴于社會(huì)主義法律意識(shí)的培養(yǎng)。
2.社會(huì)主義法治理念是符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，是先進(jìn)的法治理念。對(duì)法律職業(yè)人員進(jìn)行社會(huì)主義法治理念教育是加強(qiáng)法律職業(yè)人員思想政治建設(shè)的一項(xiàng)戰(zhàn)略舉措，意義重大而深遠(yuǎn)。開(kāi)展社會(huì)主義法治理念教育是適應(yīng)新時(shí)期司法、執(zhí)法工作新形勢(shì)新任務(wù)的客觀需要，是確保司法、執(zhí)法工作社會(huì)主義方向的客觀需要。
3.社會(huì)主義法治理念教育可以培養(yǎng)和提升法律職業(yè)人員的社會(huì)主義法律意識(shí)，保證他們正確地合理地處理法律問(wèn)題。社會(huì)主義法治理念教育可以進(jìn)一步端正司法、執(zhí)法理念，進(jìn)一步增強(qiáng)司法、執(zhí)法能力，進(jìn)一步規(guī)范司法、執(zhí)法行為，進(jìn)一步明確改革方向，進(jìn)一步加強(qiáng)職業(yè)隊(duì)伍建設(shè)。
4.社會(huì)主義法治理念教育可以進(jìn)一步提高人民群眾對(duì)司法、執(zhí)法工作和法律職業(yè)人員的滿意度，推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。
（2007年）
簡(jiǎn)答我國(guó)社會(huì)主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。
答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，表述完整、準(zhǔn)確。
2.不少于400字。
答案：
1.社會(huì)主義法治理念包括依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面。
2.社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容是依法治國(guó)。
3.依法治國(guó)的基本內(nèi)涵：
①在法律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會(huì)主義法治的基本原則：
第一，公民的法律地位一律平等；
第二，任何組織和個(gè)人都沒(méi)有超越憲法和法律的特權(quán)；
第三，任何組織和個(gè)人的違法行為都必須受到法律追究。
②樹(shù)立和維護(hù)法律權(quán)威，這是實(shí)施依法治國(guó)方略的迫切需要。
第一，必須維護(hù)憲法權(quán)威；
第二，必須維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)；
第三，必須樹(shù)立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。
③嚴(yán)格依法辦事，這是依法治國(guó)的基本要求。
91.一般來(lái)說(shuō)，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)渾然一體?！F(xiàn)代法在確認(rèn)和體現(xiàn)道德時(shí)大多注意二者重合的限度，傾向于只將低限度的道德要求轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)，注意明確法與道德的調(diào)整界限。據(jù)此引文及相關(guān)法學(xué)知識(shí)，下列判斷正確的是（ ）。（2010年卷一不定項(xiàng)第91題）
A.在歷，法與道德之間要么是渾然一體的，要么是絕然分離的
B.道德義務(wù)和法律義務(wù)是可以轉(zhuǎn)化的
C.古代立法者傾向于將法律標(biāo)準(zhǔn)和道德標(biāo)準(zhǔn)分開(kāi)
D.近現(xiàn)代立法者均持惡法亦法的分析實(shí)證主義法學(xué)派立場(chǎng)
「答案」B
「考點(diǎn)」法與道德
「解析」
選項(xiàng)A錯(cuò)誤。法與道德在內(nèi)容上存在相互滲透的密切關(guān)系。
選項(xiàng)B正確。十七大報(bào)告中關(guān)于法制教育的論述，首創(chuàng)性地將公民守法的法律義務(wù)轉(zhuǎn)化為道德義務(wù)。道德義務(wù)在被法確認(rèn)以后，則轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)。
選項(xiàng)C錯(cuò)誤。一般來(lái)說(shuō)，近代以前的法在內(nèi)容上與道德的重合程度極高，有時(shí)甚至渾然一體。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤。近現(xiàn)代關(guān)于法律與道德的在本質(zhì)上的聯(lián)系有兩種學(xué)說(shuō)，一種是自然法學(xué)派的惡法非法，一種是分析實(shí)證主義法學(xué)派的惡法亦法。
（2009年）
91.“在法學(xué)家們以及各個(gè)法典看來(lái)，各個(gè)個(gè)人之間的關(guān)系，例如締結(jié)契約這類事情，一般是純粹偶然的現(xiàn)象，這些關(guān)系被他們看作是可以隨意建立或不建立的關(guān)系，它們的內(nèi)容完全取決于締約雙方的個(gè)人意愿。每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新的交往形式，例如保險(xiǎn)公司等的時(shí)候，法便不得不承認(rèn)它們是獲得財(cái)產(chǎn)的新方式。”據(jù)此，下列表述正確的是？（ ）
A.契約關(guān)系是人們有意識(shí)、有目的地建立的社會(huì)關(guān)系
B.各個(gè)時(shí)期的法都不得不規(guī)定保險(xiǎn)公司等新的交往形式和它們獲得財(cái)產(chǎn)的新方式
C.法律關(guān)系作為一種特殊的社會(huì)關(guān)系，既有以人的意志為轉(zhuǎn)移的思想關(guān)系的屬性，又有物質(zhì)關(guān)系制約的屬性
D.法律關(guān)系體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意志，而不可能是國(guó)家的意志
答案：AC
解析：本案考核法律關(guān)系。
選項(xiàng)A正確。體現(xiàn)了“意思自治”原則。
選項(xiàng)B錯(cuò)誤。在有保險(xiǎn)公司的時(shí)期的法律才有規(guī)定。
選項(xiàng)C正確。是符合馬克思的法律的本質(zhì)學(xué)說(shuō)的。
選項(xiàng)D錯(cuò)誤。有些法律關(guān)系的產(chǎn)生，不僅要通過(guò)法律規(guī)范所體現(xiàn)的國(guó)家意志，而且要通過(guò)法律關(guān)系參加者的個(gè)人意志表示意志。也有很多法律關(guān)系的產(chǎn)生，并不需要特定法律主體的意志。
92.周某半夜駕車出游時(shí)發(fā)生交通事故致行人魯某重傷殘疾，檢察院以交通肇事罪起訴周某。法院開(kāi)庭，公訴人和辯護(hù)人就案件事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，就法的適用展開(kāi)辯論。法庭經(jīng)過(guò)庭審查實(shí)，交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，宣判其無(wú)罪釋放。依據(jù)法學(xué)原理，下列判斷正確的是？（ ）
A.法院審理案件目的在于獲得正確的法律判決，該判決應(yīng)當(dāng)在形式上符合法律規(guī)定，具有可預(yù)測(cè)性，還應(yīng)當(dāng)在內(nèi)容上符合法律的精神和價(jià)值，具有正當(dāng)性
B.在本案中，檢察院使用了歸納推理的方法
C.法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這主要解決的是事實(shí)問(wèn)題
D.法庭主持的調(diào)查和法庭辯論活動(dòng)，從法律推理的角度講，是在為演繹推理確定大小前提
答案：AD
解析：本題考核法律適用的目標(biāo)和適用的步驟。
選項(xiàng)A正確。法律人適用法律的直接的目標(biāo)就是要獲得一個(gè)合理的法律決定。在法治社會(huì)，所謂合理的法律決定就是指法律決定具有可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性。法律決定的可預(yù)測(cè)性是形式法治的要求，它的正當(dāng)性是實(shí)質(zhì)法治的要求。
選項(xiàng)B錯(cuò)誤。檢察院用的是演繹的三段論的推理方式。
選項(xiàng)C錯(cuò)誤。法院在庭審中認(rèn)定交通事故致魯某重傷殘疾并非因周某行為引起，這不單單解決的是事實(shí)問(wèn)題，實(shí)際上是從大前提和小前提中推出的結(jié)論。
選項(xiàng)D正確。法律人適用法律解決個(gè)案糾紛的過(guò)程，首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提；其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，作為大前提；后以整個(gè)法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個(gè)前提中推到出法律決定或法律裁決。
（2008年）
91.“現(xiàn)今的很多法律格言都是在古羅馬時(shí)期形成的，‘法律僅僅適用于將來(lái)’就是一例。這一思想后來(lái)被古典自然法學(xué)派所推崇，并體現(xiàn)在法國(guó)人權(quán)宣言和美國(guó)憲法之中，形成了法不溯及既往原則”。根據(jù)此引文以及相關(guān)法學(xué)知識(shí)，下列正確的表述是：
A.古羅馬時(shí)期的法律是用法律格言的形式表現(xiàn)的
B.“法律僅僅適用于將來(lái)”已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)的法律效力原則
C.只有古典自然法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法不溯及既往的原則
D.法不溯及既往僅僅是人權(quán)宣言和憲法通行的效力原則
答案：B
解析：羅馬法的淵源有： （1）習(xí)慣法。公元前450年以前，羅馬國(guó)家法律的基本淵源為習(xí)慣法。（2）議會(huì)制定的法律。羅馬共和國(guó)時(shí)期的主要立法機(jī)關(guān)是民眾大會(huì)、百人團(tuán)議會(huì)與平民會(huì)議，它們制定的法律是共和國(guó)時(shí)期重要的法律。 （3）元老院決議。元老院是共和國(guó)時(shí)期羅馬高國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)，并享有一定的立法職能，議會(huì)通過(guò)的法律需經(jīng)它批準(zhǔn)方能生效。帝國(guó)時(shí)期，元老院被皇帝所控制，其本身所通過(guò)的決議具有法律效力。 （4）長(zhǎng)官的告示。羅馬高級(jí)行政長(zhǎng)官和高裁判官發(fā)布的告示具有法律效力，是羅馬法的重要淵源之一。 （5）皇帝敕令。主要包括：敕諭、敕裁、敕示、敕答。 （6）具有法律解答權(quán)的法學(xué)家的解答與著述。因此，A項(xiàng)的說(shuō)法錯(cuò)誤。
法的溯及力。法的溯及力，也稱法溯及既往的效力，是指法對(duì)其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用，就具有溯及力；如果不適用，就沒(méi)有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。目前各國(guó)采用的通例是“從舊兼從輕”的原則，即新法原則上不溯及既往，因此B項(xiàng)說(shuō)法正確，D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。C項(xiàng)說(shuō)法太絕對(duì)了，不選。
92.某國(guó)跨國(guó)甲公司發(fā)現(xiàn)中國(guó)乙公司申請(qǐng)注冊(cè)的域名侵犯了甲公司的商標(biāo)權(quán)，遂起訴要求乙公司撤銷該域名注冊(cè)。乙公司稱，商標(biāo)和域名是兩個(gè)領(lǐng)域的完全不同的概念，網(wǎng)絡(luò)域名的注冊(cè)和使用均不屬中國(guó)《商標(biāo)法》的調(diào)整范圍。法院認(rèn)為，兩國(guó)均為《巴黎公約》成員國(guó)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國(guó)法律和該公約處理注冊(cè)糾紛。法院同時(shí)認(rèn)為，對(duì)馳名商標(biāo)的權(quán)利保障應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展到網(wǎng)絡(luò)空間，故乙公司的行為侵犯了甲公司的商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此，下列表述正確的是：
A.法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)，隨著社會(huì)的發(fā)展而變化
B.科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍，而法律可以保障科技的發(fā)展
C.國(guó)際條約可以作為我國(guó)法的淵源
D.乙公司的辯稱和法院的判斷表明：法律決定的可預(yù)測(cè)性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系
答案：ABCD
解析：法律應(yīng)該與社會(huì)發(fā)展和文明進(jìn)化相適應(yīng)，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，法不斷地發(fā)展、進(jìn)步。因此，A項(xiàng)說(shuō)法正確。
科技發(fā)展對(duì)一些傳統(tǒng)法律領(lǐng)域提出了新問(wèn)題，使民法、刑法、國(guó)際法等傳統(tǒng)法律部門面臨著種種挑戰(zhàn)，要求各個(gè)法律部門的發(fā)展要不斷深化。同時(shí)，隨著科技的發(fā)展，出現(xiàn)了大量新的立法領(lǐng)域，科技法日趨成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門；關(guān)于科技法的研究也隨之廣泛開(kāi)展起來(lái)，科技法學(xué)作為一個(gè)新的獨(dú)立的學(xué)科，也被廣泛承認(rèn)。因此，科技的發(fā)展影響法律的調(diào)整范圍。法對(duì)科技進(jìn)步的作用，運(yùn)用法律管理科技活動(dòng)，確立國(guó)家科技事業(yè)的地位以及國(guó)際間科技競(jìng)爭(zhēng)與合作的準(zhǔn)則。首先，法律可以確認(rèn)科技發(fā)展在一個(gè)國(guó)家社會(huì)生活中的戰(zhàn)略地位，1993年頒布的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》就是指導(dǎo)我國(guó)科技事業(yè)發(fā)展的基本法律；其次，法律可以對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)起到促進(jìn)和保障作用，可以對(duì)科技活動(dòng)起到組織、管理、協(xié)調(diào)作用。因此，法律可以保障科技的發(fā)展。綜上，B項(xiàng)說(shuō)法正確。
當(dāng)代中國(guó)法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)、規(guī)章、國(guó)際條約、國(guó)際慣例等。因此，C項(xiàng)說(shuō)法是正確的。
通過(guò)本案中乙公司的辯稱和法院的判斷表明可知，法律決定的可預(yù)測(cè)性與可接受性之間存在著一定的緊張關(guān)系。因此，D項(xiàng)說(shuō)法正確。
（2008年·四川）
91.“在中國(guó)法的發(fā)展歷，追求'民族化'顯然是一個(gè)主線，形成了'尚古主義'取向的具有保守性格的中華法系。只是到了清末出現(xiàn)一批主張借鑒西方法律制度的學(xué)者和政治家如沈家本之后，法的民族化受到部分沖擊。西方近代以后兩大法系基本形成，兩大法系的發(fā)達(dá)程度之高已被國(guó)際公認(rèn)，其原因不得不歸結(jié)為法的民族化與國(guó)際化的協(xié)調(diào)一致。”基于這段引文，下列表述正確的是：
A.無(wú)論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化
B.中華法系具有保守性格，追求“民族化”，與其他法系的文化之間沒(méi)有形成交流與融合
C.西方的兩大法系在歷史發(fā)展的過(guò)程中逐漸實(shí)現(xiàn)了與國(guó)際化的協(xié)調(diào)一致，但與中華法系相比，卻又失去了“民族化”特色
D.沈家本是傾向于法律移植的法學(xué)家
答案：AD
解析：中華法系是世界五大法系之一，其他四個(gè)分別是：大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系和印度法系，其中印度法系和中華法系都已經(jīng)解體，現(xiàn)存的共三大法系。中華法系在歷不但影響了中國(guó)古代社會(huì)，而且對(duì)古代日本、朝鮮和越南的法制也產(chǎn)生了重要影響。無(wú)論中華法系還是西方的兩大法系都包含各自的法律文化。因此，A項(xiàng)說(shuō)法正確。
選項(xiàng)B，清末法律改革，不能說(shuō)中華法系與其他法系的文化之間沒(méi)有形成交流與融合。
選項(xiàng)C，本題只是說(shuō)民族化受到?jīng)_擊，并沒(méi)有說(shuō)失去“民族化”特色。
選項(xiàng)D，沈家本主張借鑒西方法律制度，說(shuō)明其觀點(diǎn)中包含法律移植的意思。法律移植講的就是引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)法，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。因此，D項(xiàng)說(shuō)法正確。
92.張某有祖?zhèn)鞯挠竦褚蛔?，委托德龍拍賣公司進(jìn)行拍賣，終被一家文化公司以140萬(wàn)元的價(jià)格買到。對(duì)此，下列表述正確的是：
A.這個(gè)事件中只有一種法律關(guān)系
B.在拍賣過(guò)程中，拍賣公司和競(jìng)拍者的關(guān)系屬于隸屬性的法律關(guān)系
C.在該案件涉及的法律關(guān)系中，法律關(guān)系的主體既有自然人也有法人
D.在本案中，導(dǎo)致拍賣成交的客觀情況是法律事件
答案：C
解析：本案中存在三個(gè)法律關(guān)系，一是委托法律關(guān)系；二是拍賣法律關(guān)系，三是買賣法律關(guān)系。因此，A項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
隸屬性法律關(guān)系是指在不平等的法律主體之間所建立的權(quán)利服從關(guān)系。拍賣公司和競(jìng)拍者之間的法律地位是平等的，因此不屬于隸屬性法律關(guān)系，而是平權(quán)即橫向法律關(guān)系。因此。B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
該案中涉及的法律關(guān)系的主體有自然人張某，也有拍賣公司和競(jìng)買者文化公司，因此，既有自然人也有法人。因此，C項(xiàng)說(shuō)法正確。
在本案中導(dǎo)致成交的客觀情況是文化公司的競(jìng)買行為，而非是事件。因此，D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
（2007年）
91.我國(guó)《婚姻法》第33條規(guī)定：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人的同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：
A.該條中所規(guī)定的軍人的配偶在離婚方面所承擔(dān)的義務(wù)沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)利存在
B.現(xiàn)役軍人與其配偶之間的權(quán)利義務(wù)是不一致的
C.該條所規(guī)定的法律義務(wù)是一種對(duì)人義務(wù)或相對(duì)義務(wù)
D.該法律條文完整地表達(dá)了一個(gè)法律規(guī)則的構(gòu)成要素
答案：C
解析：從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。有權(quán)利，就有相應(yīng)的義務(wù)與它同時(shí)存在。所以不會(huì)出現(xiàn)只規(guī)定權(quán)利而沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)的現(xiàn)象。從數(shù)量上看，權(quán)利義務(wù)兩者的總量《婚姻法》第33條，規(guī)定了軍人配偶的義務(wù)，同時(shí)也相應(yīng)的規(guī)定了軍人的權(quán)利。所以A項(xiàng)錯(cuò)誤。社會(huì)主義法律制度的建立，實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則，B項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。法律規(guī)則的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和后果。本條規(guī)定并沒(méi)有包含后果，D項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。
92.《高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：各地高級(jí)人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，分別確定本地區(qū)執(zhí)行“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)法理學(xué)的有關(guān)原理，下列正確的表述是：
A.該規(guī)定沒(méi)有體現(xiàn)法的普遍性特征
B.該規(guī)定違反了“法律面前人人平等”的原則
C.該規(guī)定說(shuō)明：法律內(nèi)容的決定因素是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況
D.該規(guī)定說(shuō)明：政治對(duì)法律沒(méi)有影響
答案：C
解析：法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范，這是法的特征之一，A選項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。法與政治是有密切關(guān)系的，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。B選項(xiàng)也是不對(duì)的，這樣規(guī)定是為了更好地實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等。
93.某省人大常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為一項(xiàng)法律的個(gè)別條款在適用上存在某些困難，并認(rèn)為有必要對(duì)該條款作出法律解釋。根據(jù)我國(guó)憲法和立法法規(guī)定，該省人大常委會(huì)正確的做法是：
A.對(duì)該條款直接作出法律解釋
B.提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就該條款作出法律解釋
C.提請(qǐng)高人民法院就該條款作出司法解釋
D.提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)就該條款作出法律解釋
答案：B
解析：根據(jù)《立法法》第四十三條規(guī)定，國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、高人民法院、高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求。
（2006年）
91.楊某是某省高速公路建設(shè)指揮部的處長(zhǎng)，為某承包商承建的某段高速公路立交橋綠化工程結(jié)算問(wèn)題向該工程的建設(shè)指揮部打招呼，使該承包商順利地拿到了工程款，然后收受了該承包商的10萬(wàn)人民幣。一審法院依據(jù)上述事實(shí)認(rèn)為楊某的行為觸犯了《刑法》第385條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪，判處楊某有期徒刑10年。楊某不服，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為楊某的上述行為不構(gòu)成受賄罪，撤銷一審判決，宣告楊某無(wú)罪。理由是，該工程的建設(shè)指揮部是一個(gè)獨(dú)立的單位，其人、財(cái)、物均歸該省所管轄的某市的人民政府管理，因此，該省高速公路建設(shè)指揮部與該工程建設(shè)指揮部之間不存在直接的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。另外，該承包商的工程結(jié)算款不屬于不正當(dāng)利益，楊某的行為不具備“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的受賄罪要件。關(guān)于法院在法律適用中所運(yùn)用的法律推理，下列何種說(shuō)法是不正確的？
A.一審法院運(yùn)用的是一種辯證推理
B.二審法院運(yùn)用的是一種類比推理
C.一審法院運(yùn)用的是一種演繹推理
D.二審法院運(yùn)用的是一種辯證推理
答案：A
解析：法律推理就是在法律論辯中運(yùn)用法律理由的過(guò)程，或者說(shuō)是人們?cè)谟嘘P(guān)法律問(wèn)題的爭(zhēng)議中，運(yùn)用法律理由解決法律問(wèn)題的過(guò)程。法律推理與一般推理相比，其特點(diǎn)在于：（1）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理；（2）法律推理要受現(xiàn)行法的約束；（3）法律推理是一種實(shí)踐理性。法律推理的類型大致包括三類：第一，演繹推理。演繹推理在結(jié)構(gòu)上由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。當(dāng)代中國(guó)是以制定法為法律淵源主體的國(guó)家，制定法中的各種具體的規(guī)定，是人們進(jìn)行法律推理的大前提。所以演繹推理在法律推理中被廣泛運(yùn)用。第二，歸納推理。歸納推理與演繹推理的思維路徑相反，是從特殊到一般的推理。運(yùn)用歸納方法進(jìn)行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某種必然性和規(guī)律性。歸納推理的任務(wù)在于通過(guò)整理、概括經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，使分立的、多樣的事實(shí)系統(tǒng)化、同一化，從而揭示對(duì)象的必然性和規(guī)律性。第三，辯證推理。辯證推理即側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或者在相互沖突的利益之間進(jìn)行選擇的推理。其特點(diǎn)在于不能以一個(gè)從前提到結(jié)論的單一鎖鏈的思維過(guò)程和證明模式得出結(jié)論。類比推理、法律解釋、論辯、勸說(shuō)、推定是通常進(jìn)行辯證推理的具體方法。本案中，一審法院以現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于受賄罪規(guī)定作為大前提，楊某所實(shí)施的行為作為小前提，得出相應(yīng)的結(jié)論，因而一審法院的法官運(yùn)用的是一種演繹推理。故選項(xiàng)A的說(shuō)法不正確，而選項(xiàng)C的說(shuō)法正確。二審法院法官在進(jìn)行法律推理時(shí)，將《刑法》中的受賄罪的構(gòu)成要件與楊某所實(shí)施的具體行為加以綜合比較，對(duì)案件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)和分析，屬于一種辯證推理的范疇，具體而言運(yùn)用了辯證推理中的類比推理。故選項(xiàng)B和選項(xiàng)D的說(shuō)法是正確的。綜上，本題答案為A.
92.甲公司是瑞士一集團(tuán)公司在中國(guó)的子公司。該公司將SNS柔性防護(hù)技術(shù)引入中國(guó)，在做了大量的宣傳后，開(kāi)始被廣大用戶接受并取得了較大的經(jīng)濟(jì)效益。原甲公司員工古某利用工作之便，違反甲公司保密規(guī)定，與乙公司合作，將甲公司的14幅攝影作品制成宣傳資料向外散發(fā)，乙公司還在其宣傳資料中抄襲甲公司的工程設(shè)計(jì)和產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、原理、特點(diǎn)、說(shuō)明，由此獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益。甲公司起訴后，法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》的有關(guān)規(guī)定，判決乙公司立即停止侵權(quán)、公開(kāi)賠禮道歉、賠償損失5萬(wàn)元。針對(duì)本案和法院的判決，下列何種說(shuō)法是錯(cuò)誤的？
A.一切國(guó)際條約均不得直接作為國(guó)內(nèi)法適用
B.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》可以視為中國(guó)的法律淵源
C.《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》不是我國(guó)法律體系的組成部分，法院的判決違反了“以法律為準(zhǔn)繩”的司法原則
D.《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》分屬不同的法律體系，法院在判決時(shí)不應(yīng)同時(shí)適用
答案：ACD
解析：國(guó)際條約是指我國(guó)作為國(guó)際法主體同外國(guó)締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條約生效后，對(duì)締約國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和公民就具有法律上的約束力，因此國(guó)際條約也是當(dāng)代中國(guó)法的淵源之一。我國(guó)的國(guó)內(nèi)法中還規(guī)定了國(guó)際條約的法律效力。例如，《中華人民共和國(guó)民法通則》第142條第2款規(guī)定：中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的除外?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》的該條規(guī)定以一般原則的方式將國(guó)際條約并入我國(guó)國(guó)內(nèi)法，作為我國(guó)法律淵源。而《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》是我國(guó)業(yè)已締結(jié)的國(guó)際條約，據(jù)此《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品公約》都是我國(guó)的法律淵源，在審判時(shí)可以直接適用。由此可知，本題答案為ACD.
（2005年）
91.林某，9歲，系某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生。一天放學(xué)回家路上遇到某公司業(yè)務(wù)員趙某向其推銷一種名為“學(xué)習(xí)效率機(jī)”的低配置電腦，開(kāi)價(jià)5800元。林某信其言，用自己積攢的“壓歲錢”1000元交付了定金，并在分期付款合同上簽了字。事后林某父母知曉此事，以“行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解”為由要求趙某撤銷合同并退款。對(duì)此，下列何種理解是正確的？
A.從法律角度看，林某表達(dá)的意思都是無(wú)效的
B.林某不能辨別自己行為的性質(zhì)，所以不享有人身自由
C.林某父母要求撤銷合同所持的理由是一種法律事實(shí)
D.根據(jù)行為能力的原理，林某父母所持埋由在本案中不成立
答案：ACD
解析：根據(jù)《民法通則》第58條第1款第1項(xiàng)的規(guī)定，林某作為無(wú)民事行為能力人，其意思表示無(wú)效。據(jù)此，選項(xiàng)A正確。根據(jù)《憲法》第37條第1款，人身自由是公民基本權(quán)利，是否具有認(rèn)識(shí)能力，并不影響其人身自由權(quán)的享有，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。法律事實(shí)，是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱。根據(jù)《民法通則》第59條第1款第1項(xiàng)和《合同法》第54條第1款第1項(xiàng)，行為人對(duì)合同內(nèi)容有重大誤解的，能夠引起合同的變更或者撤銷。據(jù)此，選項(xiàng)C正確。根據(jù)民法理論，可撤銷合同在撤銷之前是有法律上約束力的，而無(wú)民事行為能力人簽訂的合同無(wú)效。這意味著，林某父母所持理由在本案中不成立，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。
92.下列有關(guān)法律關(guān)系客體的何種表述是錯(cuò)誤的？
A.所有的法律關(guān)系客體均包含著某種利益
B.無(wú)法律關(guān)系客體就無(wú)法律關(guān)系
C.多向（多邊）法律關(guān)系的客體，可以有主次之分
D.在確定法律關(guān)系客體的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不涉及法的價(jià)值評(píng)價(jià)
答案：D
解析：法律關(guān)系客體，是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象，它是構(gòu)成法律關(guān)系的要素之一。因此選項(xiàng)B正確。法律關(guān)系客體是一定利益的法律形式?？腕w所承載的利益本身才是法律權(quán)利和法律義務(wù)聯(lián)系的中介。據(jù)此，選項(xiàng)A正確。多向（多邊）法律關(guān)系之內(nèi)的多個(gè)單向關(guān)系有主次之分，因此其客體也有主次之分。據(jù)此，選項(xiàng)C正確。
法律關(guān)系客體均包含著某種利益，而利益本身就是價(jià)值之一，因此選項(xiàng)D錯(cuò)誤。
93.根據(jù)《立法法》的規(guī)定，在下列何種情況下，法律由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋？
A. 法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的
B. 法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的
C.法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的
D.執(zhí)法過(guò)程中具體適用法律的疑難問(wèn)題
答案：AB
解析：根據(jù)《立法法》第42條第2款，選項(xiàng)A、B明顯正確。法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的，根據(jù)《立法法》第85條第1款，由全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行。但裁決法律沖突并不屬于“解釋”范疇。執(zhí)法過(guò)程中具體適用法律的疑難問(wèn)題，根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，由國(guó)務(wù)院及其主管部門進(jìn)行，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。
（2004年）
81. 在討論“法的起源、法的歷史發(fā)展”這部分內(nèi)容時(shí)，法學(xué)院同學(xué)甲、乙、丙各抒己見(jiàn)。甲認(rèn)為：1.馬克思主義法學(xué)認(rèn)為法產(chǎn)生的根本原因是私有制的出現(xiàn)和階級(jí)的形成；2.在古羅馬學(xué)者西塞羅看來(lái)，人定法源于自然法。乙認(rèn)為：1.法的移植對(duì)象只能是本國(guó)或本民族以外的法律，法的繼承對(duì)象則主要是本國(guó)或本民族的法律；2.德國(guó)學(xué)者馬克斯·韋伯將歷存在的法分為形式不合理的法、實(shí)質(zhì)不合理的法、實(shí)質(zhì)合理的法、形式合理的法。丙認(rèn)為：1.與原始社會(huì)規(guī)范的適用相比較，法的適用范圍主要是根據(jù)居民的血緣關(guān)系來(lái)確定的；2.不同歷史類型的法之間存在著繼承關(guān)系。下列選項(xiàng)何者為正確？
A.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)2
B.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)1
C.甲的觀點(diǎn)1 、乙的觀點(diǎn)1 和丙的觀點(diǎn)1
D.甲的觀點(diǎn)2 、乙的觀點(diǎn)2 和丙的觀點(diǎn)2
答案：AD
解析：司法考試已連續(xù)兩年以這種出題形式來(lái)考查考生的法理和法制史知識(shí)。做這種類型的題目，考生好使用排除法。比如本題中，丙的觀點(diǎn)1 是明顯錯(cuò)誤的，因?yàn)橹饕歉鶕?jù)居民的血緣關(guān)系來(lái)確定其適用范圍的是原始社會(huì)規(guī)范，而不是法。有了這一正確的判斷，即可輕易排除BC項(xiàng)。至于AD，甲、乙的觀點(diǎn)均是正確的，故均入選。值得警惕的是，有部分考生受思維定式的影響，在用“排除法”確定了A 項(xiàng)正確以后，便不再考慮D項(xiàng)，考試中一定要細(xì)心，不可草率行事。
82. 下列有關(guān)法與社會(huì)關(guān)系的表述何者為正確？
A.中國(guó)固有的法律文化深受倫理的影響；而宗教對(duì)于西方社會(huì)法律信仰的形成具有重要的影響，為確立“法律至上”觀念奠定了基礎(chǔ)
B.“法的社會(huì)化”是西方現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的現(xiàn)象，表明法律是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控手段
C.凡屬道德所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，必為法律調(diào)整；凡屬法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，則不一定為道德所調(diào)整
D.生命科學(xué)的發(fā)展、器官移植技術(shù)的成熟對(duì)法律具有積極影響
答案：ABD
解析：本題考查考生的法理功底。BCD 三項(xiàng)很容易處理，本題難點(diǎn)在于A 項(xiàng)。乍一看，由于受我國(guó)文化傳統(tǒng)的影響，考生很容易把A 項(xiàng)后半句中的“宗教”與“法律至上”規(guī)定對(duì)立開(kāi)來(lái)，從而排除A 項(xiàng)、而司法考試忌“想當(dāng)然”。宗教作為一種重要的文化現(xiàn)象，在全世界范圍內(nèi)都對(duì)法律發(fā)生過(guò)重要的影響。宗教對(duì)法律的影響，既有積極方面，也有消極方面；既有觀念層面，也有制度層面。較明顯地體現(xiàn)在立法、司法、守法等各個(gè)環(huán)節(jié)上。首先，宗教可以推動(dòng)立法，許多宗教教義實(shí)際上都表達(dá)了人類的一般價(jià)值追求。部分教義被法律吸收，成為立法的基本精神?！妒ソ?jīng)》、《古蘭經(jīng)》、《摩奴法典》等宗教經(jīng)典，分別對(duì)西方兩大法系、伊斯蘭法、古印度法產(chǎn)生了根本性的影響。其次，宗教影響司法程序。在宗教作為國(guó)教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權(quán)。在西歐中世紀(jì)，教會(huì)獨(dú)立行使司法權(quán)，世俗政權(quán)則負(fù)責(zé)執(zhí)行教會(huì)的命令，如給教徒開(kāi)除教籍處分者，在法律上就成為放逐法外之人。中世紀(jì)教會(huì)司法權(quán)不但及于教徒而且及于俗人，對(duì)教會(huì)執(zhí)事提起的民事訴訟、執(zhí)事向俗人提起之民事訴訟未獲公正解決者，等等，均由宗教法庭管轄。在政教合一的伊斯蘭國(guó)家，教會(huì)行使司法權(quán)，法官均為教會(huì)權(quán)威人士。從訴訟審判方式來(lái)看，宗教宣誓有助于簡(jiǎn)化審判程序。同時(shí)，宗教宣揚(yáng)的公正觀念、誠(chéng)實(shí)觀念、容忍、愛(ài)心等對(duì)司法也有影響；宗教容忍觀有利于減少訴訟。又知，國(guó)家首腦即位、法官公正執(zhí)法以及證人出庭作證，都必須首先進(jìn)行宣誓。再次，宗教信仰有助于提高人們守法的自覺(jué)性。宗教提倡與人為善、容忍精神等，公民習(xí)慣于循規(guī)蹈矩，不為損害他人和社會(huì)的行為。宗教超自然的崇拜、各種精神祭祀等等，均使法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威懾力。有了以上知識(shí)，考生會(huì)毫不猶豫地確定A項(xiàng)的正確性。
83. 甲京劇團(tuán)與乙劇院簽訂合同演出某傳統(tǒng)劇目一場(chǎng)，合同約定京劇團(tuán)主要演員曾某、廖某、潘某出演劇中主要角色，劇院支付人民幣1 萬(wàn)元。演出當(dāng)日，曾某在異地演出未能及時(shí)趕回，潘某生病在家，沒(méi)有參加當(dāng)天的演出，致使大部分觀眾退票，劇院實(shí)際損失1.5 萬(wàn)元。后劇院向法院起訴京劇團(tuán)，要求賠償損失。
針對(duì)此案，下列意見(jiàn)中何者為正確？
A.在這一事例中，法律關(guān)系主體僅為甲京劇團(tuán)與乙劇院
B.京劇團(tuán)與劇院的法律關(guān)系為保護(hù)性法律關(guān)系
C.京劇團(tuán)與劇院的法律權(quán)利和法律義務(wù)都不是絕對(duì)的
D.在這一事例中，法律權(quán)利和法律義務(wù)針對(duì)的主體是不特定的
答案：C
解析：先來(lái)分析A 項(xiàng)，法律關(guān)系主體是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者。因此本題事例中，法律關(guān)系的主體不限于甲劇團(tuán)和乙劇院，演員曾某、潘某、廖某因與本案有法律上的利害關(guān)系，因而也是法律關(guān)系主體。故A 錯(cuò)誤；至于B 項(xiàng)，按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)、執(zhí)行的職能和實(shí)現(xiàn)規(guī)范的內(nèi)容不同，法律關(guān)系可以分為調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。調(diào)整性法律關(guān)系是基于人們的合法行為而產(chǎn)生的執(zhí)行法的調(diào)整職能的法律關(guān)系。它所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的行為規(guī)則（指示）的內(nèi)容。調(diào)整性法律關(guān)系不需要適用法律制裁，法律主體之間即能夠依法行使權(quán)利，履行義務(wù)，如各種依法建立的民事法律關(guān)系、行政合同關(guān)系等等。保護(hù)性法律關(guān)系是由于違法行為而產(chǎn)生的旨在恢復(fù)被破壞的權(quán)利和秩序的法律關(guān)系。它執(zhí)行著法的保護(hù)職能，所實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)范（規(guī)則）的保護(hù)規(guī)則（否定性法律后果）的內(nèi)容，是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。它的典型特征是一方主體（國(guó)家）適用法律制裁，另一方主體（通常是違法者）必須接受這種制裁，如刑事法律關(guān)系。因此B 項(xiàng)錯(cuò)誤；C 項(xiàng)是關(guān)于法律權(quán)利與法律義務(wù)的正確表述；D 項(xiàng)，在本事例中，法律權(quán)利主體與法律義務(wù)主體都是確定的、具體的，因而D 項(xiàng)錯(cuò)誤。
（2003年）
81. 下列何種表述不屬于法的規(guī)則？
A.公民的權(quán)利能力一律平等
B.民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用
C.合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)
D.黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)
答案：ABD
解析：法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。A 、B 、D 項(xiàng)不屬于法律規(guī)則，而屬于法律原則。
82. 下列何種表述屬于法律意識(shí)的范疇？
A.郭某感覺(jué)到中國(guó)法官的腐敗行為越來(lái)越少了
B.賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬(wàn)元精神損害賠償金
C.梅某認(rèn)為偷幾本書不構(gòu)成盜竊罪
D.進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民周某拿不到用人單位報(bào)酬，自認(rèn)倒霉
答案：ACD
解析：法律意識(shí)是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想、觀念、知識(shí)和心理的總稱，是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式。賈某因卡式爐爆炸而毀容，向法院起訴要求酒店支付50萬(wàn)元精神損害賠償金，已經(jīng)不是法律意識(shí)層面的問(wèn)題，而是法律實(shí)踐層次的問(wèn)題，故B選項(xiàng)不應(yīng)選。
83. 下列何種表述符合權(quán)利與義務(wù)的一般關(guān)系？
A.法律權(quán)利和義務(wù)相互依存
B.權(quán)利和義務(wù)具有一定的界限區(qū)別
C.在任何歷史時(shí)期，權(quán)利總是第一性的，義務(wù)總是第二性的
D.權(quán)利是義務(wù)，義務(wù)也是權(quán)利
答案：AB
解析：權(quán)利和義務(wù)是兩個(gè)不同的概念，含義也不同，故B正確。從結(jié)構(gòu)上看，權(quán)利和義務(wù)是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。故A正確。從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的，但具體到某個(gè)人時(shí)，他所享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)不一定相等。故D錯(cuò)誤。從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們?cè)跉v受到重視的程度有所不同，因而兩者在不同國(guó)家的法律體系中的地位是有主、次之分的。而在民主法治社會(huì)，法律制度較為重視對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。此時(shí)，權(quán)利是第一性的，義務(wù)是第二性的，義務(wù)的設(shè)定目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。故C錯(cuò)誤。
84. 法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間有著密切的聯(lián)系，法學(xué)院同學(xué)甲與乙對(duì)此有過(guò)討論。甲認(rèn)為：①法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開(kāi)的；②法律思維是一種僅僅依靠法官自由裁量的思維；③法律解釋和法律推理是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律思維中。乙則認(rèn)為：①法律思維是一種僅僅進(jìn)行形式邏輯推理的思維；②通過(guò)進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治。下列何種選項(xiàng)的觀點(diǎn)是正確的？
A.甲的觀點(diǎn)①和②
B.甲的觀點(diǎn)①和乙的觀點(diǎn)②
C.甲的觀點(diǎn)③和乙的觀點(diǎn)①
D.甲的觀點(diǎn)②和乙的觀點(diǎn)②
答案：B
解析：法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開(kāi)的，作為一名法律職業(yè)者應(yīng)該在具有良好的法律知識(shí)基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維來(lái)分析問(wèn)題、解決問(wèn)題，即所謂“像律師一樣思考”。故甲①對(duì)。法律思維是抽象的，它具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，故甲②③錯(cuò)，乙①錯(cuò)。特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運(yùn)用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點(diǎn)。通過(guò)進(jìn)行法律解釋和法律推理，能夠培養(yǎng)和深化法律思維。故乙②對(duì)。
85. 下列有關(guān)美國(guó)法的歷史地位的何種表述是不正確的？
A.美國(guó)制定了世界第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級(jí)憲法的基本格局
B.美國(guó)刑法率先創(chuàng)造了贖刑制度
C.美國(guó)創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制
D.美國(guó)早建立了反壟斷法制
答案：B
解析：美國(guó)法是在批判吸收英國(guó)法的基礎(chǔ)上建立的適合美國(guó)國(guó)情的具有美國(guó)特色的法律制度，在英美法系中占有重要地位。具體體現(xiàn)在：①美國(guó)創(chuàng)造了對(duì)憲法產(chǎn)生深刻影響的近代憲政思想和制度，制定了世界第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法，奠定了資產(chǎn)階級(jí)憲法的基本格局，并對(duì)整個(gè)近代時(shí)期的憲法實(shí)踐發(fā)生了深刻影響。故A正確。②創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制，這種體制及其運(yùn)作為中央和地方關(guān)系的協(xié)調(diào)提供了經(jīng)驗(yàn)。故C正確。③美國(guó)刑法率先創(chuàng)造了緩刑制度，而非贖刑制度。贖刑制度，在中國(guó)古代就早已存在，并不是美國(guó)首創(chuàng)的制度。故B錯(cuò)誤。④早建立了反壟斷法制。故D正確。
（2002年）
81. 下列有關(guān)法的階級(jí)本質(zhì)的表述中，哪些體現(xiàn)了馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)學(xué)說(shuō)？
A.一國(guó)的法在整體上是取得勝利并掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)意志的體現(xiàn)
B.歷所有的法律僅僅是統(tǒng)治階級(jí)的意志的反映
C.法的本質(zhì)根源于物質(zhì)的生活關(guān)系
D.法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志是統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部各黨派集團(tuán)及每個(gè)成員意志的相加
答案：AC
解析：馬克思主義的法律理論認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級(jí)或取得勝利并掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)的意志的表現(xiàn)，因此A項(xiàng)正確；法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)意志具有整體性，并非統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的各黨派、集團(tuán)以及每個(gè)成員的個(gè)別意志，也不是它們的簡(jiǎn)單相加，而是統(tǒng)治階級(jí)的整體意志，共同意志或根本意志，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤；在一定情況下，法的內(nèi)容規(guī)定不僅反映統(tǒng)治階級(jí)的意志，而且同時(shí)又反映被統(tǒng)治階級(jí)以及統(tǒng)治階級(jí)的同盟階級(jí)的某些要求和愿望，因此B項(xiàng)錯(cuò)誤；同時(shí)，不僅統(tǒng)治階級(jí)意志的內(nèi)容，而且包括法本身，都是由統(tǒng)治階級(jí)所處的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，因此C項(xiàng)正確。
82. 法的實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)具有復(fù)雜性。下列社會(huì)事態(tài)中，哪些可以作為法的實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？
A.刑事案件的發(fā)案率
B.普通公民對(duì)法律的了解程度
C.社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)生活中安全秩序自由等法的價(jià)值的切身感受
D.有關(guān)法律活動(dòng)的成本與收益的比率
答案：ABCD
解析：法的實(shí)現(xiàn)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)極其復(fù)雜。其評(píng)價(jià)因素包括：人們按照法律規(guī)定的行為模式行為的程度；（2）刑事案件的發(fā)案率等因素；（3）各類合同的履約率與違約率；（4）普通公民和國(guó)家公職人員對(duì)法律的了解程度；（5）與其他國(guó)家與地區(qū)的法律實(shí)施情況進(jìn)行可比性研究；（6）社會(huì)大眾對(duì)社會(huì)生活中安全、秩序、自由等法的價(jià)值的切身感受；（7）法律的社會(huì)功能與社會(huì)目的是否有效實(shí)現(xiàn)及其程度；（8）有關(guān)法律活動(dòng)的成本與收益的比率。
83. 法律推理的基本方法包括演繹推理的方法、歸納推理的方法和辯證推理的方法。在下列何種情況下需要采用辯證推理的方法？
A.法律規(guī)定本身的意義模糊
B.出現(xiàn)法律空隙或法律漏洞
C.同-位階的法律規(guī)定之間存在抵觸
D.某些法律規(guī)定明顯落后于社會(huì)發(fā)展
答案：ABCD
解析：辯證推理，即側(cè)重對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)或在相互沖突的利益間進(jìn)行選擇的推理。相對(duì)于演變和歸納等形式推理，辯證推理是實(shí)質(zhì)推理。其適用主要有四種情形，即：（1）法律規(guī)定本身的意義模糊；（2）出現(xiàn)了法律空隙或法律漏洞；（3）統(tǒng)一位階的法律規(guī)定之間存在抵觸；（4）某些法律規(guī)定明顯落后于社會(huì)發(fā)展。
84. 法律權(quán)利的內(nèi)容是下列哪些權(quán)利要素的統(tǒng)一？
A.自由權(quán)
B.生存權(quán)
C.請(qǐng)求權(quán)
D.勝訴權(quán)
答案：ACD
解析：權(quán)利的構(gòu)成要素：自由權(quán)，即可自由決定作出某種行為的權(quán)利要素；請(qǐng)求權(quán)，即請(qǐng)求他人為或不為一定行為的權(quán)利要素；勝訴權(quán)，即在權(quán)利受到侵害，提起訴訟后，贏得訴訟的權(quán)利要素。法律權(quán)利是以上三種權(quán)利要素的統(tǒng)一。
四、案例分析題：
（2003年）
案情：某市為加強(qiáng)道路交通管理，規(guī)范日益混亂的交通秩序，決定出臺(tái)一項(xiàng)新舉措，由交通管理部門向市民發(fā)布通告，凡自行攝錄下機(jī)動(dòng)車輛違章行駛、停放的照片、錄像資料，送經(jīng)交通管理部門確認(rèn)后，被采用并在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)播出的，一律獎(jiǎng)勵(lì)人民幣200 元-300 元。此舉使許多市民踴躍參與，積極舉報(bào)違章車輛，當(dāng)?shù)氐慕煌ㄖ刃蛞粫r(shí)間明顯好轉(zhuǎn)，市民滿意。新聞報(bào)道后，省內(nèi)甚至外省不少城市都來(lái)取經(jīng)、學(xué)習(xí)。但與此同時(shí)，也發(fā)生了一些意想不到的事：有違章駕車者去往不愿被別人知道的地方，電視臺(tái)將車輛及背景播出后，引起家庭關(guān)系、同事關(guān)系緊張，甚至影響了當(dāng)事人此后的正常生活的；有乘車人以肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害，把電視臺(tái)、交管部門告上法庭的；有違章司機(jī)被單位開(kāi)除，認(rèn)為是交管部門超范圍行使權(quán)力引起的；有搶拍者被違章車輛故意撞傷后，向交管部門索賠的；甚至有利用偷拍照片向駕車人索要高額“保密費(fèi)”的，等等。報(bào)刊將上述新聞披露后，某市治理交通秩序的舉措引起了社會(huì)不同看法和較大爭(zhēng)議。
問(wèn)題：請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認(rèn)識(shí)。（注意：不能僅就此舉引發(fā)的一些問(wèn)題、個(gè)案談具體適用法律的意見(jiàn)）
答題要求：1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你認(rèn)為正確的觀點(diǎn)和理由；2.說(shuō)理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表述準(zhǔn)確；3.答題文體不限，字?jǐn)?shù)要求800 -1000字。
解題思路：這一題按照要求從合法性、合理性兩方面進(jìn)行認(rèn)識(shí)。合法性問(wèn)題可以從以下方面進(jìn)行思考：（1）立法和執(zhí)法的主體合法、內(nèi)容合法、程序合法；（2）法律淵源、法律效力方面，下位法不能違反上位法；（3）委托社會(huì)組織、個(gè)人執(zhí)法的合法性。從這些方面衡量，交通管理部門向市民發(fā)布的這一通告應(yīng)當(dāng)說(shuō)有合法性依據(jù)。
合理性問(wèn)題可以從以下角度進(jìn)行思考：（1）法律價(jià)值。如秩序與自由，維持秩序與限制自由關(guān)系的處理，是否考慮了價(jià)值排序原則、比例原則；如正義與效率，提高行政效率與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義關(guān)系的處理，是否實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的利益。（2）法律與道德。法律的道德基礎(chǔ)，法律規(guī)定與社會(huì)常理的一致，善法與惡法的判斷。（3）法治社會(huì)的權(quán)利保障。法治的目的、意義。從這些方面考慮，交通管理部門的這一做法缺乏合理性根據(jù)。
五、論述題
（2009年）
一、（本題20分）
材料：1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前，以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的中國(guó)農(nóng)業(yè)社會(huì)是封閉保守的。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)的封建法律面臨挑戰(zhàn)。清朝統(tǒng)治者迫于內(nèi)外壓力，于20世紀(jì)初下詔修律，以收回領(lǐng)事裁判權(quán)為契機(jī)，法的現(xiàn)代化從制度層面上在中國(guó)正式啟動(dòng)。
新中國(guó)成立后60年來(lái)，伴隨著社會(huì)主義革命和建設(shè)的偉大進(jìn)程，中國(guó)法的現(xiàn)代化以社會(huì)主義的民主法制為建設(shè)目標(biāo)，歷經(jīng)曲折考驗(yàn)，取得巨大成就。特別是改革開(kāi)放30年來(lái)，社會(huì)主義的法治思想和觀念在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的偉大實(shí)踐中總結(jié)凝練開(kāi)拓創(chuàng)新，與時(shí)俱進(jìn)地指引中國(guó)法治現(xiàn)代化建設(shè)不斷發(fā)展并推向深入，形成了以“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)為精神實(shí)質(zhì)和根本原則的社會(huì)主義法治理念。
問(wèn)題：
請(qǐng)結(jié)合中國(guó)法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程，簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)。
答題要求：
1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；
2.不少于400字。
參考答案要點(diǎn)：
1.當(dāng)代中國(guó)法治現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程（法的現(xiàn)代化、中國(guó)法的現(xiàn)代化、中國(guó)法治現(xiàn)代化）；
2.中國(guó)法治現(xiàn)代化具有復(fù)雜性和長(zhǎng)期性；
3.改革開(kāi)放繼續(xù)向前推進(jìn)的關(guān)鍵歷史時(shí)期，黨中央審時(shí)度勢(shì)，明確提出社會(huì)主義法治理念和“三個(gè)至上”重要觀點(diǎn)，為社會(huì)主義初級(jí)階段的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)提供了理論指引和思想基礎(chǔ)，是指導(dǎo)我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家的思想觀念體系，為社會(huì)主義民主法治指明了政治方向、明確了歷史使命、提供了科學(xué)方法，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，必將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的歷史影響。
七、（本題25分）
材料：潘曉大學(xué)畢業(yè)不久，向甲商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，透支額度為20，000元。潘曉每月收入4，000元，繳納房租等必需開(kāi)銷3，000多元。潘曉消費(fèi)觀念前衛(wèi)，每月刷卡透支3，000多元，累計(jì)拖欠甲商業(yè)銀行借款近60，000元。不久，潘曉又向乙商業(yè)銀行申領(lǐng)了一張信用卡，該卡的透支額度達(dá)30，000元。
據(jù)報(bào)道，甲商業(yè)銀行近幾年累計(jì)發(fā)行信用卡近600萬(wàn)張，每張信用卡的透支額度從5，000元至10萬(wàn)元不等。該銀行2009年8月統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，信用卡持卡人累計(jì)透支接近300億元，拖欠期限從一個(gè)月到四、五年不等。不少人至少持有兩張甚至多張信用卡，因延期還款產(chǎn)生的利息和罰息達(dá)到數(shù)千元甚至上萬(wàn)元。由于上述現(xiàn)象大量存在，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下。對(duì)此，銀行界擬對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長(zhǎng)的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”，相關(guān)信息各銀行共享；擬采取加大罰息比例、限制發(fā)放個(gè)人貸款、限制發(fā)放信用卡、停止信用卡功能等措施制裁信譽(yù)不良持卡人；擬建議在設(shè)立企業(yè)、購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)等方面對(duì)持卡人進(jìn)行限制。
另?yè)?jù)反映，為數(shù)不少的信用卡持卡人則認(rèn)為，銀行信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)，申領(lǐng)條件設(shè)定偏低，合同用語(yǔ)生澀，還款程序設(shè)計(jì)復(fù)雜且不透明，利息負(fù)擔(dān)不盡合理，呼吁國(guó)家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。
問(wèn)題：
根據(jù)上述材料，請(qǐng)從合法性與合理性的角度就銀行權(quán)益保護(hù)與限制、持卡人權(quán)利與法律責(zé)任、銀行和持卡人的利益平衡與社會(huì)發(fā)展、資本市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的法律防范對(duì)策，或者其他任一方面闡述你的觀點(diǎn)。
答題要求：
1.應(yīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，運(yùn)用部門法知識(shí)及法理學(xué)知識(shí)進(jìn)行論述；
2.觀點(diǎn)明確，邏輯合理，說(shuō)理充分，表述清晰；
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
【參考范文】
材料中，由于個(gè)別銀行審查不嚴(yán)，導(dǎo)致了銀行卡的濫發(fā)，同時(shí)，部分持卡人還款意識(shí)淡薄，使得一些商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下，故引起了公眾呼吁國(guó)家出臺(tái)政策進(jìn)行干預(yù)。
以上的沖突說(shuō)明自由的行使是有邊界的，并不是“隨心所欲”的，法律保護(hù)的自由必須在法律的限制下才能真正實(shí)現(xiàn)！
法的價(jià)值上所說(shuō)的“自由”，是指法以確認(rèn)、保障人的這種行為，從而使主體和客體間能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。
個(gè)人自由的價(jià)值是不可否認(rèn)的。就法的本質(zhì)來(lái)說(shuō)，它以自由為高的價(jià)值目標(biāo)。誠(chéng)如馬克思所言：“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，法律是用來(lái)保衛(wèi)、維護(hù)人民自由的；如果法律不恰當(dāng)?shù)叵拗屏俗杂?，就是?duì)人性的一種踐踏。因此，對(duì)自由的法律限制是有嚴(yán)格的條件的，“法不禁止即自由！”結(jié)合材料，公民申請(qǐng)信用卡和銀行按照規(guī)定發(fā)放信用卡的行為是意思自治的體現(xiàn)，是公民的私人權(quán)利和自由，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)！
“人生而自由，但無(wú)不在枷鎖之中！”自由從來(lái)都不是絕對(duì)的，自由并不意味著為所欲為，個(gè)人意志的實(shí)現(xiàn)要受到社會(huì)道德和法律的約束。從法的價(jià)值的來(lái)說(shuō)，自由盡管是高價(jià)值，但不是的價(jià)值，除此之外，秩序、正義都是法的價(jià)值。一個(gè)良好的法律體系必然要在自由、正義、秩序之間謀求恰當(dāng)?shù)钠胶猓瑥亩棺杂墒艿街刃蚝驼x的限制，這也就是法律干預(yù)自由的正當(dāng)性。結(jié)合本材料，由于銀行的信用卡發(fā)放泛濫，安全防范功能不強(qiáng)等原因?qū)е铝顺挚ㄈ搜悠谶€款，導(dǎo)致商業(yè)銀行的壞賬比例居高不下的不良后果，說(shuō)明銀行和持卡人濫用了自己的自由，導(dǎo)致了社會(huì)的利益的損害，因此，需要法律進(jìn)行干預(yù)。
個(gè)人的自由與法律限制的緊張關(guān)系始終存在，因?yàn)榉杀澈笸巧鐣?huì)道德和公共秩序的價(jià)值要求。一部自由的歷史，就是自由不斷地與秩序、正義碰撞、融合，隨著法律所容許的道德限度而擴(kuò)張或者收縮的歷史！結(jié)合材料，當(dāng)持卡人的行為還可以通過(guò)銀行的對(duì)透支額度大、拖欠時(shí)間長(zhǎng)的持卡人建立個(gè)人信用檔案，列入“黑名單”等方式可以控制時(shí)，法律一般尊重當(dāng)事人私力救濟(jì)而不干預(yù)。但是，當(dāng)持卡人和銀行的矛盾達(dá)到影響公共秩序和公共利益的時(shí)候，法律就有干預(yù)的必要了，特別是針對(duì)銀行是強(qiáng)勢(shì)群體時(shí)，必須給持卡人這個(gè)弱者進(jìn)行傾斜性保護(hù)，達(dá)到法律的平衡。
綜上所述，自由始終是法律根本的追求，是評(píng)價(jià)法律的深刻的尺度。因此，法律對(duì)自由的限制不能超出合理的限制，尤其是不能以維護(hù)秩序和正義為借口肆意地限制個(gè)人自由。在用法律限制自由的時(shí)候，我們要時(shí)刻牢記這種限制的限度：（1）堅(jiān)持價(jià)值位階，自由始終是高的價(jià)值，除非萬(wàn)不得已，法律不得限制人們的自由；（2）堅(jiān)持比例原則，對(duì)自由的限制不得超過(guò)維護(hù)秩序和正義所必需的限度；（3）堅(jiān)持個(gè)案平衡的原則，有必要綜合考慮行為人的權(quán)利、行為動(dòng)機(jī)、社會(huì)影響等各種因素來(lái)評(píng)價(jià)行為人的行為。
“信用卡的信用危機(jī)”是新形勢(shì)下出現(xiàn)的新問(wèn)題，涉及到個(gè)人自由和社會(huì)秩序的平衡問(wèn)題，需要盡管納入法律的考量范圍之中，盡早畫出個(gè)人行為的邊界，為維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)，保障行為人應(yīng)有的自由。
（2008年）
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“*聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過(guò)程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為“*聊”不構(gòu)成犯罪。
問(wèn)題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
參考范文：
同樣“*聊”，不同結(jié)果
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑，*聊也成為一個(gè)時(shí)髦的“玩意”。*聊侵害了社會(huì)善良風(fēng)俗，有一定社會(huì)危害性，關(guān)于*聊否有罪也成了人們討論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在第一個(gè)材料中，張某*聊不應(yīng)定罪；而第二個(gè)材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播**物品牟利罪。一樣的*聊，不一樣的結(jié)果，其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個(gè)重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰?！逼鋬?nèi)涵豐富，包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定，禁止溯及既往，禁止有罪類推，禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則，司法機(jī)關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來(lái)判斷，而不僅僅是看行為是否具有社會(huì)危害性。材料一種張某的*聊雖然有傷風(fēng)化，但我國(guó)刑法并無(wú)規(guī)定*聊構(gòu)成犯罪的法律條文，也不屬于**信息，不能類推適用，因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。法 律 教育*網(wǎng)原創(chuàng)。材料二中的方某的*聊則以牟利為目的，傳播*聊照片，完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播**物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn)，是法治社會(huì)與專制社會(huì)中刑法的根本分野所在。其反對(duì)罪刑擅斷和刑事類推，不僅對(duì)保護(hù)社會(huì)安寧有重要作用，對(duì)保障人權(quán)具有更重大的意義。對(duì)于類似*聊的新生事物，可以通過(guò)行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理，并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法，否則只能得不償失。
（2007年）
提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。
甲題：
素材一：中國(guó)古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無(wú)訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊?guó)古代有“無(wú)訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆蓚鹘y(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時(shí)任高人民法院院長(zhǎng)任建新在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996年全國(guó)各級(jí)人民法院共審結(jié)各類案件520多萬(wàn)件，比上年上升約16％。2007年3月13日，高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作高人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，2006年各級(jí)人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬(wàn)件。
根據(jù)所提供的素材，請(qǐng)就從古代的“無(wú)訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?BR> 答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
1.指出該材料中反映了信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本行政法原則。
2.指出信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的基本內(nèi)容、構(gòu)成要件與適用條件。
3.指出如何平衡公共利益與私人信賴?yán)姹Ｗo(hù)。
乙題：
據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過(guò)程中確有審查不嚴(yán)的問(wèn)題，為彌補(bǔ)過(guò)錯(cuò)過(guò)失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或?yàn)榱艘愿邇r(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請(qǐng)就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。
答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
2.不少于500字。
【解題思路】
思路一：傳統(tǒng)文化中的和諧觀念如何進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)化：一方面要看到傳統(tǒng)文化的訴訟觀有其熟人社會(huì)、農(nóng)耕文明等傳統(tǒng)基礎(chǔ)，另一方面也要看到這種觀念與現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決有不合適的地方，比如陌生人社會(huì)的到來(lái)、糾紛解決日益復(fù)雜化，因此對(duì)于傳統(tǒng)與習(xí)慣要學(xué)會(huì)在尊重下進(jìn)行改造；
思路二：圍繞法作為社會(huì)控制工具的作用和其局限性來(lái)答題。一方面要看到現(xiàn)代司法程序的重要作用，能夠很好的規(guī)范人們的行為、確保人們的預(yù)期，另一方面很多社會(huì)關(guān)系和社會(huì)行為又不一定要由正式的訴訟來(lái)解決，要看到訴訟爆炸的同時(shí)也呼喚多元化的糾紛解決手段。
（2006年）
某民法典第一條規(guī)定：“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理?！?BR> 請(qǐng)回答：
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)；
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。
答題要求：
1.在上述3個(gè)問(wèn)題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答；
2.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
3.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
4.不少于600字。
1.比較該條規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則體系，與刑法上的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則形成鮮明的對(duì)比。
從該條的規(guī)定，我們可以看出民法的淵源和民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，不僅包括制定法，還包括習(xí)慣和法理。在成文法國(guó)家，法官在解決民事?tīng)?zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行裁判，但是，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，法官也不能以此為借口而拒絕裁判。法官可以依據(jù)習(xí)慣、法理對(duì)民事?tīng)?zhēng)議做出妥善解決。與此相反，刑事活動(dòng)要嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，即要求“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。在解決被追訴者的刑事責(zé)任問(wèn)題時(shí)，司法工作人員必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行活動(dòng)。不能根據(jù)習(xí)慣，更不能依據(jù)法理從事上述行為。
之所以存在上述分歧，是因?yàn)槊袷禄顒?dòng)與刑事追訴活動(dòng)的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動(dòng)要大限度地尊重當(dāng)事人的自由意志，貫徹意思自治原則。當(dāng)事人有權(quán)按照自己的意志來(lái)安排自己的私人生活。只要當(dāng)事人沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法律就不應(yīng)對(duì)其活動(dòng)橫加干涉。并且，法律具有局限性，不可能對(duì)紛繁復(fù)雜的民事活動(dòng)規(guī)定得一概無(wú)余。在審理新型民事案件時(shí)，法律可能會(huì)出現(xiàn)漏洞。此時(shí)，法官就要訴諸習(xí)慣、甚至是法理來(lái)求得對(duì)該爭(zhēng)議的公正合理解決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動(dòng)活潑的市民社會(huì)生活，才能充分發(fā)展每個(gè)人的人格。而在刑事追訴活動(dòng)中，必須嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，這是尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷的根本要求。刑事追訴活動(dòng)對(duì)公民的人身、自由、財(cái)產(chǎn)及其他權(quán)利的影響甚巨。一不留神，就可能造成冤假錯(cuò)案，給個(gè)人及其家庭、甚至整個(gè)社會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失。所以，刑事追訴活動(dòng)要嚴(yán)格依法辦事，不能濫用自由裁量權(quán)。
綜上所述，為了尊重當(dāng)事人的自由意志、充分發(fā)展個(gè)人人格，民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，包括法律、習(xí)慣和法理等。而為了尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷，刑事追訴活動(dòng)一定要嚴(yán)格依法進(jìn)行，切實(shí)貫徹“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則。
【解析】本題具有極強(qiáng)的理論深度和難度。
我國(guó)《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國(guó)民事活動(dòng)的規(guī)則體系包括法律和習(xí)慣，而對(duì)于法理作為民法淵源和民事活動(dòng)規(guī)則的地位，沒(méi)有給予承認(rèn)。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在司法部的《2006年國(guó)家司法考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民法的淵源部分，明確地開(kāi)列了我國(guó)民法的淵源為制定法與習(xí)慣。
我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！痹摋l規(guī)定確立了我國(guó)的罪行法定原則。該原則的理論基礎(chǔ)是憲法所確立的尊重和保障人權(quán)的理念和原則。尊重人權(quán)原則要求為了保障公民的自由，應(yīng)當(dāng)使公民能夠事先預(yù)見(jiàn)自己行為的法律效果。因此，對(duì)于什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)犯罪應(yīng)該怎樣處罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權(quán)原則要求，刑事追訴活動(dòng)必須依法進(jìn)行，不得濫用自由裁量權(quán)，防止司法擅斷。
本題的設(shè)問(wèn)一，要求考生論述該條規(guī)定與刑法“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論基礎(chǔ)，這要求考生具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底，對(duì)民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對(duì)市民社會(huì)活動(dòng)規(guī)則和國(guó)家活動(dòng)規(guī)則有著清楚的區(qū)分。
2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)。
答案及解析：
法的淵源通常是指法的效力淵源，即形式意義上的法的淵源，指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間相互作用、密切聯(lián)系，共同構(gòu)成了該條規(guī)定的效力體系。
在這個(gè)效力體系中，三大淵源的地位不是并列的，而是按照一定的價(jià)值位階呈現(xiàn)出梯度排列，并由此構(gòu)成了法的適用“軌跡”。其中，制定法居于效力位階的首位，具有優(yōu)先適用性，在制定法明確規(guī)定的情況下排除習(xí)慣和法理的適用；習(xí)慣居于效力位階的第二位，當(dāng)且僅當(dāng)在制定法沒(méi)有明確規(guī)定的情況下可以直接適用習(xí)慣并排除對(duì)法理的適用；法理居于效力位階的末位，當(dāng)且僅當(dāng)制定法和習(xí)慣都缺乏明確規(guī)定的情況下才可加以適用。
三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)法律價(jià)值判斷的效力依據(jù)。其中，制定法體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)民事主體行為的低限度的強(qiáng)制性規(guī)制，因而具有排除其他法的淵源的效力；習(xí)慣與制定法相比，一方面具有補(bǔ)充制定法規(guī)定缺失的功能，在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了意思自治的民法理念，另一方面也可以經(jīng)權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可而上升為法律，從而具有法定強(qiáng)制性；法理與制定法和習(xí)慣相比，更側(cè)重于“兜底”性功能，即在制定法和習(xí)慣難以調(diào)整某種法律關(guān)系的情況下，通過(guò)法學(xué)理論的推演達(dá)到相對(duì)公正、科學(xué)的法的適用效果，從而實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的個(gè)案平衡。
綜上，該民法典的規(guī)定對(duì)法的淵源的闡釋體現(xiàn)出了法的價(jià)值位階原則和個(gè)案平衡原則，科學(xué)地詮釋了三大淵源的內(nèi)在聯(lián)系和相互關(guān)系，并在一定程度上體現(xiàn)出法從習(xí)慣到習(xí)慣法，再?gòu)牧?xí)慣法到制定法的歷史發(fā)展進(jìn)程。
【解析】該民法典的規(guī)定主要體現(xiàn)了制定法、習(xí)慣、法理三大淵源，三者之間的內(nèi)在聯(lián)系是分析該條文、闡釋其效力依據(jù)的關(guān)鍵。應(yīng)該看到，三大淵源的價(jià)值位階、適用梯度的形成根源于社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度、法律制度及法制傳統(tǒng)等社會(huì)存在，并與其在法律效力體系中的地位和作用相關(guān)聯(lián)，由此形成了體現(xiàn)一定法律地位和價(jià)值判斷的效力依據(jù)。
3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價(jià)值與條件。
答案及解析：
該條明確規(guī)定了法官解決民事?tīng)?zhēng)議時(shí)，適用民事活動(dòng)規(guī)則的順序。對(duì)我國(guó)的民事司法活動(dòng)及法律工作者進(jìn)行法律解釋與法律推理具有借鑒意義。
法律解釋，就是對(duì)法律的含義進(jìn)行說(shuō)明和解析。法律推理，就是運(yùn)用法律理由來(lái)進(jìn)行論辯的過(guò)程和活動(dòng)。法律解釋和法律推理是法律活動(dòng)的主要內(nèi)容。尤其是在解決法律爭(zhēng)議、進(jìn)行司法裁判時(shí)，兩者更成為這些法律活動(dòng)的實(shí)質(zhì)和中心內(nèi)容。我們都知道，法律不是萬(wàn)能的，法律不可能窮盡社會(huì)生活的所有情況。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在民事活動(dòng)領(lǐng)域。面對(duì)豐富多彩、紛繁復(fù)雜的民事生活，法律往往顯得力不從心。當(dāng)遇到法律沒(méi)有明文規(guī)定的新型民事案件時(shí)，法官就要求助習(xí)慣和法理。法律教 育網(wǎng)我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！边@在一定程度上承認(rèn)了習(xí)慣可以作為我國(guó)民法的淵源。
從法律解釋和法律推理的角度分析。本條的規(guī)定具有三個(gè)層次的重要意義：首先，肯定了法律的局限性，承認(rèn)了制定法存在漏洞；其次，明確了民法的淵源及其適用順序。第三，要求法官不得以“法無(wú)明文規(guī)定”為由拒絕裁判。該條在法律適用上提出了三個(gè)條件：第一，“民事活動(dòng)，法律有規(guī)定的，依照法律”。這里的“有法律”是民事活動(dòng)適用法律的前提條件。所謂“有法律”，在民事活動(dòng)領(lǐng)域，不限于法律的明文規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括可推知的規(guī)定。第二，“民事活動(dòng)，法律沒(méi)有規(guī)定的，依照習(xí)慣”。這里“依照習(xí)慣”的條件是“無(wú)法律”和“有習(xí)慣”。“法律沒(méi)有規(guī)定的”是指法律既沒(méi)有明文規(guī)定，也不能從法律可推知的規(guī)定中找到依據(jù)。這里的“習(xí)慣”，指習(xí)慣法，是人們經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期反復(fù)實(shí)踐而受其約束的行為慣式。第三，“民事活動(dòng)，沒(méi)有習(xí)慣的，依照法理。”這里“依照法理”的條件包括“無(wú)法律”、“無(wú)習(xí)慣”和“有法理”。關(guān)于法律和習(xí)慣的理解如前所述。這里的“法理”指對(duì)某問(wèn)題達(dá)成的通常和一般的認(rèn)識(shí)，尤指公認(rèn)的學(xué)說(shuō)和原理。
由上可知，該規(guī)定在民事法律適用上具有重要的價(jià)值。在適用該條進(jìn)行法律解釋與法律推理解決法律爭(zhēng)議時(shí)，也要注意如上所述的各種限制條件。
【解析】本題要求考生從法律解釋與法律推理的角度對(duì)條文在法律適用中的價(jià)值與條件進(jìn)行論述，對(duì)考生的理論功底要求非常高。考生需要對(duì)法律解釋與法律推理的含義、規(guī)則等具有深刻的理解。要對(duì)該條文對(duì)法律適用的價(jià)值進(jìn)行分析，對(duì)法律適用的條件進(jìn)行概括?？忌枰笍氐胤治鲈摋l文的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)條文中的關(guān)鍵詞——“法律”、“習(xí)慣”和“法理”作出深刻剖析。充分論述三種淵源的適用順序與條件。
（2005年）
英美法系國(guó)家實(shí)行判例法制度，法官的判決本身具有立法的意義，并對(duì)以后處理類似案件具有拘束力。我國(guó)主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時(shí)高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?BR> 答題要求：
1.在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由：
2.說(shuō)理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語(yǔ)言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確：
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
考點(diǎn)：判例法、案例、司法解釋、成文法。
解析：
1、關(guān)于審題
這道論述題難度并不大，但是許多考生做的并不好，主要原因在于沒(méi)有掌握論述題的審題技巧；
做答論述題有三個(gè)環(huán)節(jié)：一是審題，即讀懂題意，找準(zhǔn)問(wèn)題。二是知識(shí)，即運(yùn)用相關(guān)法律知識(shí)概念點(diǎn)。三是論證，即通過(guò)嚴(yán)密的邏輯能力和語(yǔ)言文字能力論證自己的觀點(diǎn)。
一般來(lái)說(shuō)，只要復(fù)習(xí)完大綱規(guī)定的內(nèi)容，就基本具備了知識(shí)能力，倒如本題的知識(shí)點(diǎn)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于法理學(xué)的基本概念。一般來(lái)說(shuō)，參加考試的考生都是大學(xué)畢業(yè)，都具備了基本的寫作能力。而論述題的主要難點(diǎn)就在審題上，只是絕大部分考生并沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)。
論述題的審題的中心問(wèn)題是：命題者希望你做什么？了解命題意圖的第一步是審查論述題要求考生回答的問(wèn)題是什么？今年的論述題問(wèn)題是：請(qǐng)圍繞“判例、案例與司法解釋”談?wù)勀愕目捶ā?BR> 圍繞“判例、案例與司法解釋”談看法的意思就是希望考生運(yùn)用“判例、案例與司法解釋”的相關(guān)概念談你的看法。但是再進(jìn)一步的閱讀你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們?cè)谏陷o導(dǎo)課時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)的論述題特點(diǎn)：論述題答題要求中并沒(méi)有明確你談對(duì)什么問(wèn)題的看法。所以閱讀試題之后一般的考生可能會(huì)有困惑，就是這道試題究竟希望我論述什么？這就需要你通過(guò)審題去尋找命題者究竟希望考生回答什么問(wèn)題。
通過(guò)對(duì)題干的閱讀，我們不難發(fā)現(xiàn)，本題可能主要是要求你談?wù)剬?duì)“高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一做法的看法。這樣我們就完成了審查題的第一步，即明確了問(wèn)題。發(fā)現(xiàn)問(wèn)題能力是考察專業(yè)素養(yǎng)能力的題中應(yīng)有之義。
審題第二步：細(xì)化問(wèn)題，并且選擇自己的論點(diǎn)。無(wú)論點(diǎn)不成論述，因此選擇論點(diǎn)就非常重要。
首先我們來(lái)看看本題至少能細(xì)化出如下幾個(gè)具體問(wèn)題：
（1）我國(guó)應(yīng)該施行判例法，或者支持高人民法院通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。
（2）我國(guó)不應(yīng)該實(shí)行判例法，或者反對(duì)高人民法院通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐這一改革。
（3）“高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革合法。
（4）“高人民法院也通過(guò)公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐”這一改革不合法。
通過(guò)審題，我們發(fā)現(xiàn)了四個(gè)問(wèn)題。其中前兩個(gè)問(wèn)題屬于是否應(yīng)然性問(wèn)題，后兩個(gè)屬于合法性判斷問(wèn)題。至此，我們就可以根據(jù)自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)或者拿手的角度選定一個(gè)具體問(wèn)題展開(kāi)論述了。
2、關(guān)于解題
本題的解題分兩步進(jìn)行：
一是知識(shí)部分，即分析和對(duì)比判例法、成文法、司法解釋及判例的概念，以及成文法與判例法的優(yōu)缺點(diǎn)。以上知識(shí)主要集中在法理學(xué)教材中，屬于純知識(shí)問(wèn)題。
二是看法部分。要求考生明確自己的觀點(diǎn)即論點(diǎn)，之后就可以展開(kāi)全面的論證。
3、幾點(diǎn)說(shuō)明
（1）通過(guò)和一些考生面對(duì)面交流，以及網(wǎng)絡(luò)上考生對(duì)論述題的反應(yīng)，我們感覺(jué)到論述題的審題是考生普遍比較薄弱的問(wèn)題。
（2）本題的原型來(lái)自人民法院的一項(xiàng)改革，這也再次說(shuō)明了論述題命題素材的時(shí)事性特點(diǎn)。
（3）要想把本題回答的有理有據(jù)、有血有肉，不但需要介紹判例法、成文法的來(lái)龍去脈，還需要介紹高人民法院推行公布典型案例指導(dǎo)各地辦案這一改革措施的背景。而這些具體知識(shí)都是大綱所沒(méi)布要求的，這也說(shuō)明論述題是一個(gè)考察法學(xué)素養(yǎng)的試題，考生應(yīng)該不斷的加強(qiáng)平時(shí)的積累和訓(xùn)練才可能獲得更好的分?jǐn)?shù)。
（4）由于該題難度并不大，所以不再列舉具體的例文。
六、簡(jiǎn)單題
（2008年）
一、（本題20分）
材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹(shù)立社會(huì)主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國(guó)法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項(xiàng)重大決策。標(biāo)志著我們黨對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的規(guī)律、中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識(shí)和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個(gè)方面。
《法制日?qǐng)?bào)》2008年2月1日?qǐng)?bào)道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國(guó)政法工作會(huì)議代表、全國(guó)大法官、大檢察官座談時(shí)指出，要始終堅(jiān)持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這“三個(gè)至上”所蘊(yùn)含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會(huì)主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。
問(wèn)題：
請(qǐng)根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)。
答題要求：
1.觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；
2.不少于400字。
參考答案：
1.法和政治之間具有非常密切的關(guān)系。
法離不開(kāi)政治，政治也離不開(kāi)法。這就是為什么在社會(huì)主義法治理念中一方面要強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)，執(zhí)法為民，強(qiáng)調(diào)黨的事業(yè)至上、人民利益至上，強(qiáng)調(diào)服務(wù)大局，另一方面，社會(huì)主義法治理念中又必須包含依法治國(guó)、公平正義的涵義和價(jià)值，必須強(qiáng)調(diào)憲法法律至上。
這體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一；從法和政治的角度看，實(shí)際上是社會(huì)主義法治理念中的政治性、人民性和法律性的統(tǒng)一。
2.法的作用泛指法對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的影響。
法不僅具有規(guī)范作用也具有社會(huì)作用，其社會(huì)作用是由法的本質(zhì)和目的所決定，社會(huì)主義法是以工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民共同意志和根本利益的體現(xiàn)，具有維護(hù)社會(huì)秩序、推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的作用。
這種作用的實(shí)現(xiàn)，離不開(kāi)社會(huì)主義法治理念的五個(gè)方面，即依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)。進(jìn)一步說(shuō)，社會(huì)主義法治理念對(duì)社會(huì)主義法的作用的發(fā)揮與實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請(qǐng)選擇其中一問(wèn)作答。答題時(shí)務(wù)必在答題紙對(duì)應(yīng)位置上標(biāo)明“問(wèn)題1”或“問(wèn)題2”。兩問(wèn)均作答的，僅對(duì)書寫在前的答案評(píng)閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行“*聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾*亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“*聊”，“*聊”對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播**物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播**物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案，在司法機(jī)關(guān)處理過(guò)程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定傳播**物品罪（張某）或者傳播**物品牟利罪（方某）；第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定聚眾*亂罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為“*聊”不構(gòu)成犯罪。
問(wèn)題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上“*聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
答題要求：
1.在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
3.不少于500字，不必重復(fù)案情。
參考答案：
為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆
近代以來(lái)，法律的高目標(biāo)在于保護(hù)個(gè)人自由，這已經(jīng)成為法律界的共識(shí)。然而，“自由，自由，多少罪惡假汝之名而行”，法律保護(hù)自由，但這并非意味著擁有自由就可以任性妄為。近年來(lái)，屢屢出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)“*聊”行為就不僅不符合法律的自由意圖，而且也嚴(yán)重?fù)p害了社會(huì)利益，它不再屬于自由的范圍，相反，卻是一種應(yīng)為法律禁止甚至懲罰的違法行為。
在法學(xué)上，關(guān)于自由存在兩個(gè)基本原則，其一是自由平等原則，就是說(shuō)公民在基本權(quán)利的享有上應(yīng)當(dāng)平等，不允許歧視和特權(quán)；其二是不傷害原則，就是公民在行使自己的權(quán)利和自由的時(shí)候，不得損害他人的自由，不得損害公共利益和善良風(fēng)俗。對(duì)于“*聊”的行為，也許有人認(rèn)為它屬于私生活的范疇，屬于道德調(diào)整的領(lǐng)域，法律不應(yīng)過(guò)多干預(yù)。然而，必須承認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，*聊，尤其是有償?shù)?聊行為，不僅敗壞了中國(guó)作為“禮儀之邦”的良好社會(huì)風(fēng)氣，也給國(guó)家網(wǎng)絡(luò)管理及網(wǎng)絡(luò)媒體的健康發(fā)展帶來(lái)了危害。更為嚴(yán)重的是，由于網(wǎng)絡(luò)通訊的隱秘性和傳播性，*聊行為還會(huì)引發(fā)其他的違法活動(dòng)，比如網(wǎng)絡(luò)**圖片的傳播，利用*照片進(jìn)行的欺騙和敲詐等等。這些情況表明，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)行為，該允許的應(yīng)當(dāng)允許，但如果某些行為超出了自由的限度，傷害了他人和社會(huì)，則必須接受法律的規(guī)制。
當(dāng)然，法律對(duì)于自由的限制，應(yīng)以憲法為依據(jù)，以正當(dāng)程序和人權(quán)保障為原則?？紤]到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的特殊性，對(duì)于*聊等網(wǎng)絡(luò)違法行為，國(guó)家應(yīng)盡量先通過(guò)行政處罰的手段加以約束，只有在該行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的情況下，而且在不挑釁“罪刑法定原則”的情況下，才可以運(yùn)用刑罰的手段加以懲處。
古羅馬思想家西塞羅曾說(shuō)：“為了自由，我們應(yīng)作法律的奴仆”，自由是有限度的，公民只有服從法律，才有自由和權(quán)利可言，這句話，對(duì)于走向法治的中國(guó)社會(huì)，應(yīng)當(dāng)具有積極的啟發(fā)意義。
（2008年·四川）
一、（本題20分）
問(wèn)題：
從法律意識(shí)與法律職業(yè)的關(guān)系的角度，簡(jiǎn)述社會(huì)主義法治理念教育的重要性。
答題要求：
1. 觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；
2. 不少于400字。
參考答案：
1.法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式，在法律職業(yè)中起著重要的作用。法律職業(yè)者的法律意識(shí)水平的高低決定著他們對(duì)法律精神實(shí)質(zhì)的理解程度，并直接關(guān)系到他們處理案件的正確、合理與否。法律職業(yè)者的法律意識(shí)水平的提高依賴于社會(huì)主義法律意識(shí)的培養(yǎng)。
2.社會(huì)主義法治理念是符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念，是先進(jìn)的法治理念。對(duì)法律職業(yè)人員進(jìn)行社會(huì)主義法治理念教育是加強(qiáng)法律職業(yè)人員思想政治建設(shè)的一項(xiàng)戰(zhàn)略舉措，意義重大而深遠(yuǎn)。開(kāi)展社會(huì)主義法治理念教育是適應(yīng)新時(shí)期司法、執(zhí)法工作新形勢(shì)新任務(wù)的客觀需要，是確保司法、執(zhí)法工作社會(huì)主義方向的客觀需要。
3.社會(huì)主義法治理念教育可以培養(yǎng)和提升法律職業(yè)人員的社會(huì)主義法律意識(shí)，保證他們正確地合理地處理法律問(wèn)題。社會(huì)主義法治理念教育可以進(jìn)一步端正司法、執(zhí)法理念，進(jìn)一步增強(qiáng)司法、執(zhí)法能力，進(jìn)一步規(guī)范司法、執(zhí)法行為，進(jìn)一步明確改革方向，進(jìn)一步加強(qiáng)職業(yè)隊(duì)伍建設(shè)。
4.社會(huì)主義法治理念教育可以進(jìn)一步提高人民群眾對(duì)司法、執(zhí)法工作和法律職業(yè)人員的滿意度，推進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。
（2007年）
簡(jiǎn)答我國(guó)社會(huì)主義法治理念的主要內(nèi)容，并闡釋社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容的基本內(nèi)涵。
答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，表述完整、準(zhǔn)確。
2.不少于400字。
答案：
1.社會(huì)主義法治理念包括依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局和黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面。
2.社會(huì)主義法治的核心內(nèi)容是依法治國(guó)。
3.依法治國(guó)的基本內(nèi)涵：
①在法律面前人人平等，這是憲法規(guī)定的社會(huì)主義法治的基本原則：
第一，公民的法律地位一律平等；
第二，任何組織和個(gè)人都沒(méi)有超越憲法和法律的特權(quán)；
第三，任何組織和個(gè)人的違法行為都必須受到法律追究。
②樹(shù)立和維護(hù)法律權(quán)威，這是實(shí)施依法治國(guó)方略的迫切需要。
第一，必須維護(hù)憲法權(quán)威；
第二，必須維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)；
第三，必須樹(shù)立執(zhí)法部門和司法部門的公信力。
③嚴(yán)格依法辦事，這是依法治國(guó)的基本要求。