(2010年)
51.關(guān)于法律規(guī)則、法律條文與語言的表述,下列哪些選項是正確的??(?。?010年卷一多選第51題)
A.法律規(guī)則以"規(guī)范語句"的形式表達
B.所有法律規(guī)則都具語言依賴性,在此意義上,法律規(guī)則就是法律條文
C.所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動詞
D.《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定:"公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。"從語式上看,該條文表達的并非一個法律規(guī)則
「司法部答案」AC
「網(wǎng)校答案」C
「考點」法律規(guī)則與語言、法律條文
「解析」選項A表述不嚴謹。法律規(guī)則是通過特定語句表達的。表達法律規(guī)則的特定語句往往是一種規(guī)范語句。但是,并不意味著所有法律規(guī)則的表達都是以規(guī)范語句的形式表達,而是可以用陳述語氣或陳述句表達。
選項B錯誤。法律規(guī)則和法律條文是有區(qū)別的,法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。
選項C正確。道義表示說話人對事件的社會價值觀,有三種道義語義:義務、允許、禁止。常用的道義詞主要由助動詞來表現(xiàn):必須、應該、應當、該、可以、禁止等。規(guī)范語句中不管是命令句還是允許句,都可以帶有道義助動詞。
選項D錯誤。法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。該條規(guī)定表達的是法律規(guī)則。
52.司法審判中,當處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個問題上有不同規(guī)定時,法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進行審判?( )(2010年卷一多選第52題)
A.特別法優(yōu)于一般法
B.上位法優(yōu)于下位法
C.新法優(yōu)于舊法
D.法溯及既往
「司法部答案」ABC
「網(wǎng)校答案」AC
「考點」同一位階的法的淵源之間的沖突原則
「解析」
選項A、C正確。同一位階的法的淵源之間的沖突原則,主要包括:(1)全國性法律優(yōu)先原則;(2)特別法優(yōu)先原則;(3)后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則;(4)實體法優(yōu)先原則;(5)國際法優(yōu)先原則;(6)省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府制定的規(guī)章。
選項B是不同位階法的適用原則。選項D講的是法的時間效力問題。
53.2007年,張某請風水先生選了塊墓地安葬亡父,下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木,張某將該棺木鋸下一角,緊貼著安葬了自己父親。后劉某發(fā)覺,以故意損害他人財物為由起訴張某,要求賠償損失以及精神損害賠償。對于此案,合議庭意見不一。法官甲認為,下葬棺木不屬于民法上的物,本案不存在精神損害。法官乙認為,張某不僅要承擔損毀他人財物的侵權(quán)責任,還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對此,下列哪些說法是正確的?(?。?010年卷一多選第53題)
A.下葬棺木是否屬于民法上的物,可以通過"解釋學循環(huán)"進行判斷
B."入土為安,死者不受打擾"是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng),在一定程度上可以成為法律推理的前提之一
C."公序良俗"屬倫理范疇,非法律規(guī)范,故法官乙推理不成立
D.當?shù)厝罕妼υ撌录囊话憧捶?,可成為判斷劉某是否受到精神損害的因素之一
「答案」ABD
「考點」法律解釋、法律推理
「解析」
選項A正確。法律解釋受解釋學循環(huán)的制約。
選項B正確。"入土為安,死者不受打擾"是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng),屬于一種風俗習慣,屬于法的非正式淵源,在一定程度上可以成為法律推理的前提。
選項C錯誤。"公序良俗"原則在《民法通則》中有明確的規(guī)定,已經(jīng)從倫理規(guī)范上升到法律規(guī)范。
選項D正確。《高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條第(三)項規(guī)定,非法利用、損害遺體、遺骨,或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨的,其近親屬遭受精神痛苦,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。本題中,張某將劉某父親的棺木鋸下一角,如果當?shù)厝罕妼⒋耸录醋魇?以其他違反道德的方式侵害侵害遺體、遺骨的情況",且劉某也因群眾的流言蜚語遭受了巨大的精神痛苦,則可以向人民法院提起精神損害賠償訴訟,法院應該依法受理。
54.關(guān)于法律論證中外部證成的說法,下列哪些選項是錯誤的?(?。?010年卷一多選第54題)
A.外部證成是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身之合理性的證成
B.外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導出判決結(jié)論的過程
C.外部證成與案件事實的法律認定無關(guān)
D.外部證成本身也是一個推理過程
「答案」BC
「考點」外部證成
「解析」選項A正確。外部證成關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性,即對前提的證成。
選項B錯誤。法官在審判中根據(jù)法條直接推導出判決結(jié)論的過程是內(nèi)部證成,不是外部證成。
選項C錯誤。外部證成就是對法律決定所依賴的前提即案件事實進行法律認定,因此,外部證成與案件事實的法律認定是有關(guān)的。
選項D正確。外部證成過程中也必然涉及內(nèi)部證成,也就是說對法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個推理過程。
55.賈律師在一起未成年人盜竊案件辯護意見中寫到:"首先,被告人劉某只是為了滿足其上網(wǎng)玩耍的欲望,實施了秘密竊取少量財物的行為,主觀惡性不大;其次,本省盜竊罪的追訴限額為800元,而被告所竊財產(chǎn)評估價值僅為1,050元,社會危害性較??;再次,被告人劉某僅從這次盜竊中分得200元,收益較少。故被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微,社會危害性不大,主觀惡性小,依法應當減輕或免除處罰。"關(guān)于該意見,下列哪些選項是不正確的?(?。?010年卷一多選第55題)
A.辯護意見既運用了價值判斷,也運用了事實判斷
B."被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微,社會危害性不大,主觀惡性小,依法應當減輕或免除處罰",屬于事實判斷
C."本省盜竊罪的追訴限額為800元,而被告人所竊取財產(chǎn)評估價值僅為1050元",屬于價值判斷
D.辯護意見中的"只是"、"僅為"、"僅從"這類詞匯,屬于法律概念
「答案」BCD
「考點」事實判斷與價值判斷
「解析」選項B屬于價值判斷,選項C屬于事實判斷。首先要區(qū)分這組概念。價值判斷是對法律所擬定的原則、規(guī)則、制度等客觀存在(客體),人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿足人們的需要,能否有更為理想的原則、規(guī)則、制度存在等角度來予以分析法律,從而涉及法律的應然狀態(tài)和理想追求問題。事實判斷是對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進行的客觀分析與判斷。主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題,它并不主張或者說根本抵制從"應然"的角度追問法律應當怎樣的問題。
選項D錯誤。法律概念是對各種法律現(xiàn)象或者法律事實加以描述、概括的概念。辯護意見中的"只是"、"僅為"、"僅從"這類詞匯,不屬于法律概念。
56.《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》第三條規(guī)定:"本辦法所稱畜禽,是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源,是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料。"對此,下列哪些表述是錯誤的?(?。?010年卷一多選第56題)
A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法
B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規(guī)
C.該條款內(nèi)容屬于技術(shù)規(guī)范
D.該條款規(guī)定屬于任意性規(guī)則
「答案」BCD
「考點」法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范
「解析」
選項A正確,選項B錯誤。《中華人民共和國畜牧法》是由全國人大常委會制定的,因此屬于"法律"范疇,《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》是由國務院制定的,屬于"行政法規(guī)"范疇,法律效力高于行政法規(guī),所以,前者是后者的上位法。
選項C錯誤。法的技術(shù)性規(guī)范指規(guī)定包括法的解釋權(quán)、法的生效時間、法的修正程序、法公布的文字形式等內(nèi)容的條文。技術(shù)規(guī)范的調(diào)整對象是人與自然的關(guān)系,是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準則。所以,這個條文屬于法的技術(shù)性規(guī)范,而不是技術(shù)規(guī)范。
選項D錯誤。強行性規(guī)則和任意性規(guī)則,是按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同對法律規(guī)則進行的分類。該條規(guī)定不是法律規(guī)則,也不是任意性規(guī)則。
(2009年)
51.2004年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定:“刑法規(guī)定的‘信用卡’,是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?!睂Υ?,下列哪些說法是正確的?(?。?BR> A.該解釋是學理解釋
B.該解釋屬于有權(quán)解釋
C.該解釋和刑法本身具有同等效力
D.該解釋所采用的是文理解釋
答案:BCD
解析:本題考核法律解釋的種類和效力。
選項A錯誤,選項B正確。法律解釋分為正式解釋和非正式解釋(學理解釋)。正式解釋,通常也叫法定解釋,是指由特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權(quán)解釋。非正式解釋,通常也叫學理解釋,一般是指由學者或其他個人及組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學術(shù)性或常識性的,不被作為執(zhí)行法律的依據(jù)。本題中的解釋是正式解釋、有權(quán)解釋,不是學理解釋。
選項C正確?!读⒎ǚā芬?guī)定,法律解釋和法律具有同等效力。
選項D正確。文義解釋,也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內(nèi)容。該解釋只是對“信用卡”下了定義,故是“文理解釋”(文義解釋)。
52.“法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。”據(jù)此,下列哪些說法是正確的?( )
A.1804年《法國民法典》是對羅馬法制度、原則的繼承
B.國內(nèi)法不可以繼承國際法
C.法的移植不反映時間關(guān)系,僅體現(xiàn)空間關(guān)系
D.法的移植的范圍除了制定法,還包括習慣法
答案:ABD
解析:本題考核法的繼承與法的移植。
選項A正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定的《法國民法典》體現(xiàn)了法的繼承性。
選項B正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。從定義中可以知看出,法的繼承是舊的法律制度的延續(xù),而國際法不存在法律制度延續(xù)的問題,另外,“歷史類型”與“法律制度”也是從國內(nèi)法的角度說的。因此,法的繼承本身就不包含國內(nèi)法對國際法的繼承。
選項C錯誤。法的移植是指在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。體現(xiàn)了空間關(guān)系,也體現(xiàn)了時間關(guān)系。
選項D正確。法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。
53.2007年,某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎,以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫(yī)學研究。該決定引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注和激烈爭議。對此,下列哪些評論是正確的?(?。?BR> A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規(guī)定,這是成文法律局限性的具體體現(xiàn)
B.人獸混合胚胎研究有可能引發(fā)嚴重的社會問題,因此需要及時立法給予規(guī)范和調(diào)整
C.如因該研究成果發(fā)生了民事糾紛而法律對此沒有規(guī)定,則法院可以依據(jù)道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理
D.如該國立法機關(guān)為此制定法律,則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現(xiàn)
答案:ABC
解析:本題考核法與科學技術(shù)的關(guān)系。
選項A正確。法律具有一定的滯后性,是成文法律的局限性的體現(xiàn)。
選項BC正確。法律對科技具有規(guī)制作用,但是由于法律的滯后性,對科技等問題沒有規(guī)定,則可以根據(jù)道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理。
選項D錯誤。法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),因此,只有社會主義國家才是全體公民意志的體現(xiàn)。
54.2007年8月30日,我國制定了《反壟斷法》,下列說法哪些可以成立?(?。?BR> A.《反壟斷法》的制定是以我國當前的市場經(jīng)濟為基礎的,沒有市場經(jīng)濟,就不會出現(xiàn)市場壟斷,也就不需要《反壟斷法》,因此可以說,社會是法律的母體,法律是社會的產(chǎn)物
B.法對經(jīng)濟有積極的反作用,《反壟斷法》的出臺及實施將會對我國市場經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重要影響
C.我國市場經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需要《反壟斷法》的出臺,這個事實說明,唯有經(jīng)濟才是法律產(chǎn)生和發(fā)展的決定性因素,除經(jīng)濟之外法律不受其他社會因素的影響
D.為了有效地管理社會,法律還需要和其他社會規(guī)范(道德、政策等)積極配合,《反壟斷法》在管理市場經(jīng)濟時也是如此
答案:ABD
解析:本題考核法與社會、法與經(jīng)濟的關(guān)系問題。
選項A正確。是從“法以社會為基礎”這個角度講的。
選項B正確。法對于經(jīng)濟基礎具有能動的反作用。
選項C錯誤。法律不僅受經(jīng)濟因素影響,還受文化、歷史條件等影響。
選項D正確。法律需要和其他社會規(guī)范(道德、政策等)積極配合。
55.關(guān)于法與道德的論述,下列哪些說法是正確的?(?。?BR> A.法律規(guī)范與道德規(guī)范的區(qū)別之一就在于道德規(guī)范不具有國家強制性
B.按照分析實證主義法學的觀點,法與道德在概念上沒有必然聯(lián)系
C.法和道德都是程序選擇的產(chǎn)物,均具有建構(gòu)性
D.違反法律程序的行為并不一定違反道德
答案:ABD
解析:本題考核法與道德的關(guān)系。
選項A正確。法與有組織的國家強制相關(guān),通過程序進行,針對外在行為,表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果。專門機構(gòu)、暴力后盾、程序設置、行為針對性和物質(zhì)結(jié)果構(gòu)成法的外在強制標志。道德在本質(zhì)上是良心和信念的自由,因而強制是內(nèi)在的,主要憑靠內(nèi)在良知認同或責難,即便是輿論壓力和譴責也只能在主體對譴責所依據(jù)的道德準則認同的前提下發(fā)揮作用。
選項B正確。分析實證主義法學派否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系,認為不存在適用于一切時代、民族的永恒不變的正義或道德準則。
選項C錯誤。法在生成上往往與有組織的國家活動相關(guān),由權(quán)威主體經(jīng)程序主動制定認可,具有形式上的建構(gòu)性。盡管從進化理性主義上說,法在根本上也是長成的,是累積方式進化來的,非人類智慧預先設計的產(chǎn)物,但在形式上卻不能不承認法的建構(gòu)性。道德在社會生產(chǎn)生活中自然演進生成,不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物,自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。
選項D正確。法律和道德并不是一致的,因此,違反法律程序的行為不一定違法道德。
56.關(guān)于法的適用與法律論證,下列哪些說法是錯誤的?(?。?BR> A.法的適用所處理的問題,既包括法律事實問題也包括法律規(guī)范問題,還包括法律語言問題
B.法的適用通常采用邏輯中的三段論推理
C.法的適用只要有外部證成即可,毋需內(nèi)部證成
D.法律論證是一個獨立的過程,與法律推理、法律解釋沒有關(guān)系
答案:CD
解析:本題考核法適用的一般原理。
選項A、B說法正確。整體上來說,法律人適用有效的法律規(guī)范解決具體個案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程即大前提、小前提和結(jié)論。具體來說,法律人適用法律解決個案糾紛的過程,首先要查明和確認案件事實,作為小前提;其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規(guī)范,作為大前提;后以整個法律體系的目的為標準,從兩個前提中推導出法律決定或法律裁決。這個過程實質(zhì)上也是法律人在其業(yè)務操作中的思維或推理過程。
選項C說法錯誤。在法律適用中,內(nèi)部證成和外部證成是相互關(guān)聯(lián)的。
選項D說法錯誤。法律推理不能完全獨立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結(jié)論,找出確定的答案是法律推理的主要目的,而法律解釋的目的是為了進一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題,命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的,它只能通過法律論證的方法來加以解決。法律推理也不能完全獨立于法律論證。通過法律論證,法官們可以進行比較與鑒別,從各種解釋結(jié)果中找出好的答案。
(2008年)
51.關(guān)于法律原則的適用,下列哪些選項是錯誤的?
A.案件審判中,先適用法律原則,后適用法律規(guī)則
B.案件審判中,法律原則都必須無條件地適用
C.法律原則的適用可以彌補法律規(guī)則的漏洞
D.法律原則的適用采取“全有或全無”的方式
答案:ABD
解析:現(xiàn)代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷,彌補法律漏洞,保證個案正義,在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙,從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但由于法律原則內(nèi)涵高度抽象,外延寬泛,不像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定,所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發(fā)揮作用時,會賦予法官較大的自由裁量權(quán),從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內(nèi),需要對法律原則的適用設定嚴格的條件:
1.窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則。
這個條件要求,在有具體的法律規(guī)則可供適用時,不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況,如果沒有非常強的理由,法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形,法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。
2.除非為了實現(xiàn)個案正義,否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。
這個條件要求,如果某個法律規(guī)則適用于某個具體案件,沒有產(chǎn)生極端的眾不可容忍的不正義的裁判結(jié)果,法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。
3.沒有更強理由,不得徑行適用法律原則。
在判斷何種規(guī)則在何時何種情況下極端違背正義,其實難度很大,法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強的理由,否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。
根據(jù)上述表述,AB項是錯誤的,C項是正確的。
D項中,法律規(guī)則的適用方式是“全有或全無”的方式,而非是法律原則的適用方式,因此,D項錯誤。
52.關(guān)于法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成,下列哪些選項是錯誤的?
A.法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成之間的區(qū)別表現(xiàn)為,內(nèi)部證成是針對案件事實問題進行的論證,外部證成是針對法律規(guī)范問題進行的論證
B.無論內(nèi)部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題
C.內(nèi)部證成主要使用演繹方法,外部證成主要使用歸納方法
D.無論內(nèi)部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規(guī)則
答案:ABC
解析:法律人法律決定的合理性取決于下列兩個方面:一方面法律決定是按照一定的推理規(guī)則從前提中推導出來的,另一方面,推導法律結(jié)論所依賴的前提是合理的,正當?shù)?。前者為?nèi)部證成,后者為外部證成。因此,A項說法錯誤。
內(nèi)部證成關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否有效的,而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規(guī)則或規(guī)律。外部證成關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性,即對前提的證立。因此,外部證成解決法律決定的前提是否正確的問題,所以B項說法錯誤。
三段論是一種演繹方法,外部證成是將一個新的三段論附加在論證的鏈條中。所以,內(nèi)部證成和外部證成適用的都是演繹方法。選項C說法錯誤。
法律人在適用法律的過程中,無論是依據(jù)一定的法律解釋方法所獲得的法律規(guī)范即大前提,還是根據(jù)法律所確定的案件事實即小前提,都是用來向法律決定提供支持性理由的。選項D說法正確。
53.青年男女在去結(jié)婚登記的路上被迎面駛來的卡車撞傷,未能登記即被送往醫(yī)院搶救。女方傷勢過重成為植物人,男方遂悔婚約。女方父母把男方告到法院,要求男方對女方承擔照顧撫養(yǎng)的責任。法院以法無明文規(guī)定為由,裁定不予受理。關(guān)于本案,下列哪些評論是錯誤的?
A.支持不受理,因為法官面對的是法律不調(diào)整的“法外空間”事項
B.支持不受理,因為法官正確運用了類比推理而沒有采用設證推理
C.反對不受理,因為法官違反了“禁止拒絕裁判原則”
D.反對不受理,因為法官沒有發(fā)揮法律在社會中的創(chuàng)造作用
答案:ABD
解析:禁止拒絕裁判原則是指,法院有義務對其管轄范圍內(nèi)的待決案件作出裁判,不論法律規(guī)定清楚與否,也不論法律有無規(guī)定;任何情況下,法官都無權(quán)拒絕裁判。雖然我國奉行人民代表大會制度,但依然承認人民代表大會制度下的職能分工,法院所承擔的職責與其他歐美國家有諸多相同之處:它依然是提供法律救濟的后的、終的機構(gòu),它沒有理由將尋求法律救濟者推出自己的大門。所以,我國也應該遵循“禁止拒絕裁判”原則。而法院要遵循“禁止拒絕裁判”原則,就必須承認法官解釋法律和填補法律漏洞的可能性,也必須承認司法解釋具有溯及既往的效力。因此,本題的正確答案是ABD.
54.關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)與法律條文,下列哪些選項是正確的?
A.假定部分在法律條文中不能省略
B.行為模式在法律條文中可以省略
C.法律后果在法律條文中不能省略
D.法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可
答案:BD
解析:法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。在立法實踐中,通常采取兩種不同的方式來明示人們的行為界限,分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言,大致有以下幾類情形:(1)一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述;(2)法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述;(3)一個條文表述不同的法律規(guī)則或其要素;(4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。法|律教 育網(wǎng)因此,在實踐中,法律規(guī)則的三要素在法律條文中,每個要素都有被省略的可能。因此,AC項說法錯誤,B項說法正確。
法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu),指法律規(guī)則諸要素的邏輯聯(lián)結(jié)方式,即從邏輯的角度看法律規(guī)則是由哪些部分或要素來組成的,以及這些部分或要素之間是如何聯(lián)結(jié)在一起的。對法律規(guī)則的結(jié)構(gòu),目前學界有不同看法。主要有“三要素說”和“兩要素說”兩種觀點。司法考試采用的是“三要素說”,認為任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。因此,D項是正確的。
55. 法系是法學上的一個重要概念。關(guān)于法系,下列哪些選項是正確的?
A.法系是一個比較法學上的概念,是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對法所作的分類
B.歷曾經(jīng)存在很多個法系,但大多都已經(jīng)消亡,目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系
C.民法法系有編纂成文法典的傳統(tǒng),因此,有成文法典的國家都屬于民法法系
D.法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取,因此,法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑
答案:AD
解析:法系是比較法學上的基本概念,具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同,對法所做的分類。據(jù)此分類標準,凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個法系。因此,A項說法正確。
在歷,世界各主要地區(qū)曾經(jīng)存在過許多法系,諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系,等等。當今世界上有影響的是民法法系和普通法系。因此,B項說法錯誤。
民法法系,是指以古羅馬法,特別是以19世紀初《法國民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家,特別是法國和德國,且主要法律的表現(xiàn)形式均為法典,所以又稱為大陸法系、羅馬-德意志法系、法典法系。但是,并非所有有成文法的國家都屬于民法法系,因此,C項說法錯誤。
法的移植是指在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。法的移植有其必然性和必要性:(1)社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國家為促進社會的發(fā)展,有必要移植先進國家的某些法律。(2)市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性,市場經(jīng)濟要求沖破一切地域的限制,使國內(nèi)市場與國際市場接軌,把國內(nèi)市場變成國際市場的一部分,從而達到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。法律^教育*網(wǎng)原創(chuàng)一個國家能否成為國際統(tǒng)一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環(huán)境,因而就要求借鑒和引進別國的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規(guī)范。(3)法治現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容,也是社會現(xiàn)代化的動力,而法的移植是法治現(xiàn)代化的一個過程和途徑,因此法的移植是法治現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。(4)法的移植是對外開放的應有內(nèi)容。因此,D項說法是正確的。
56.根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定,關(guān)于不同的法律淵源之間出現(xiàn)沖突時的法律適用,下列哪些選項是錯誤的?
A.自治條例、單行條例與地方性法規(guī)不一致的,適用地方性法規(guī)
B.地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的效力沒有高下之分,發(fā)生沖突時由國務院決定如何適用
C.公安部的部門規(guī)章與民政部的部門規(guī)章不一致時,按照新法優(yōu)于舊法的原則處理,直接選擇后頒布的部門規(guī)章加以適用
D.某市經(jīng)授權(quán)制定的勞動法規(guī)與我國《勞動法》的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決
答案:ABC
解析:《立法法》第81條第1款規(guī)定,自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。因此,A項錯誤。
第86條第(二)項規(guī)定,地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規(guī)的,應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為應當適用部門規(guī)章的,應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決;地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時,由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決。因此,B項錯誤。
第86條第(三)項規(guī)定,部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務院裁決。因此,C項錯誤。
第86條第第2款規(guī)定,根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決。因此,D項正確。
(2008年·四川)
51.關(guān)于法的作用,下列哪些選項是錯誤的?
A.法是由人創(chuàng)制的,人們在立法時受社會條件的制約
B.法律人在處理法律問題時沒有自己的價值立場
C.法具有概括性,能夠涵蓋社會生活的所有方面
D.法律不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情
答案:BC
解析:本題考查法的作用。法的作用體現(xiàn)在法與社會的相互影響中,法是由人創(chuàng)造的,人們在立法時會受到社會條件的制約,其產(chǎn)生、存在與發(fā)展變化都是由社會的生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。因此,A項說法正確。
法律人是有其法律思維的,法律思維的基本特征之一就是價值判斷。因此,B項說法錯誤。
法不是萬能的,法的局限性是和法律調(diào)整對象的有限性相聯(lián)系的,法不可能調(diào)整社會生活的全部,有些社會關(guān)系(如人的情感關(guān)系,友誼關(guān)系)不適宜由法律來調(diào)整,法律不應涉足其間。因此,C項說法錯誤。
法律是以社會為基礎的,法律不可能超越社會發(fā)展需要,超越人們的能力范圍來改變社會,因此,不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情。D項說法正確。
52.關(guān)于非正式法源,下列哪些選項是正確的?
A.它具有一定的說服力
B.它可以彌補正式法源的漏洞
C.它沒有正式的法律效力,司法機關(guān)不能以它作為裁判案件的理由
D.它具有法律意義
答案:ABD
解析:本題考查非正式的法律淵源。非正式的法律淵源,是指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能夠構(gòu)成法律人的決定的大前提的準則來源的那些資料,如公共政策、理性原則、正義標準、社會思潮、道德習慣、學說、法理等。選項C說法錯誤。
提示:這個知識點是2008年新增考點。
53.高人民法院、高人民檢察院聯(lián)合公布了《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定(三)》,對適用刑法的部分罪名進行了補充或修改,取消了原來的“公司、企業(yè)人員受賄罪”罪名,修改為“非國家工作人員受賄罪”。對此,下列哪些選項是正確的?
A.該規(guī)定屬于立法解釋
B.該規(guī)定沒有正式的法的效力
C.該規(guī)定的效力低于憲法
D.該規(guī)定屬于正式解釋
解析:CD
答案:本題考查的法律解釋。立法解釋又稱法律解釋,是立法機關(guān)根據(jù)立法原意,對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明。本題中該解釋是高人民法院、高人民檢察院作出的,而非立法機關(guān)作出的,不是立法解釋,而是司法解釋。因此,A項說法錯誤。
司法解釋是有權(quán)解釋,是正式的法律解釋,具有正式的法的效力。因此,B項說法錯誤,D項說法正確。
該規(guī)定屬于司法解釋,法律效力低于憲法。因此,C項說法正確。
54.《民法通則》第七條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德。”《合同法》第七條規(guī)定:“當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德。”某縣法院的法官在審理一起合同糾紛時認為該合同內(nèi)容違反了社會公德,因此判定該合同無效。關(guān)于本案,下列哪些選項是正確的?
A.法律、行政法規(guī)、社會公德都是法的淵源
B.在本案審判中,法官的解釋具有一定的價值取向性
C.判決的可接受性是法官在判案過程所考量的因素
D.違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無效,這說明在司法審判中,道德規(guī)范具有和法律規(guī)則同等的法律效力
答案:ABC
解析:法律、行政法規(guī)屬于法的正式淵源,社會公德屬于法的非正式淵源。因此,A項說法正確。
首先是否符合社會公德的要求本身就是一種價值判斷,法官在審判中,判斷該合同內(nèi)容違反了社會公德的解釋具有一定的價值取向性。因此,B項說法正確。
法官在審判案件過程中,利用一種帶有價值取向的觀點來解釋法條,而非是純粹的法條的直接規(guī)定來對案件進行客觀的判斷,必然要考慮判決是否能夠被當事人接受。因此,C項說法正確。
在社會生活中,法律調(diào)整是主要的,是常態(tài),道德調(diào)整只是法律調(diào)整的一個補充形式,因此,法律規(guī)則的效力高于道德規(guī)范的效力,D項的說法錯誤。
55.杜某委托裝修公司裝修新婚用房。裝修公司的一個員工在杜某的房屋里自縊身亡。杜某認為,按照民間傳統(tǒng),死過人的房屋不宜作新房,遂起訴裝修公司,要求為自己另購新房,并承擔違約責任和精神損害賠償。法院駁回了原告的訴訟請求。關(guān)于本案,下列哪些選項是正確的?
A.風俗習慣沒有法律上的意義
B.法律的正當性與風俗習慣的正當性不能等同
C.該民間傳統(tǒng)屬于宗教信仰的范疇,應當受到法律的保護
D.法律與人們的傳統(tǒng)觀念之間存在沖突
答案:BD
解析:風俗習慣屬于法的非正式淵源,具有法律上的意義,選項A錯誤。民間傳統(tǒng)不能等同于宗教信仰,選項C錯誤。
56.劉某與房地產(chǎn)公司簽訂拆遷安置協(xié)議,約定將劉某安置到另一小區(qū)。劉某遷入新居后,日常生活受到高速公路嚴重噪聲干擾。劉某要求房地產(chǎn)公司解決噪聲問題,該公司稱高速公路是由市公路局投資建設的,應由公路局解決;公路局稱該高速公路多年來一直由市發(fā)展公司管理經(jīng)營,應由發(fā)展公司解決;發(fā)展公司則稱房地產(chǎn)公司選址建房,發(fā)生問題應自行解決。劉某向法院提起訴訟。法院判定由房地產(chǎn)公司和發(fā)展公司承擔責任。根據(jù)法理學有關(guān)原理,下列哪些選項是正確的?
A.處理該糾紛的法律依據(jù)是我國的社會保障法
B.房地產(chǎn)公司承擔的法律責任不因與劉某之間的協(xié)議而加以免除
C.發(fā)展公司承擔法律責任是基于法律責任的競合
D.房地產(chǎn)公司和發(fā)展公司承擔責任與它們的義務沒有直接關(guān)系
答案:BCD
解析:本題題干描述的是交通噪聲污染損害賠償案,該訴訟是平等主體發(fā)生爭議提起的民事訴訟,侵害的權(quán)益是享受安寧生活環(huán)境的權(quán)利即安寧權(quán)(屬于環(huán)境權(quán))。選項C不是很好選,可以從民法上的環(huán)境權(quán)和憲法上的環(huán)境權(quán)角度考慮法律責任的競合。
處理本案的依據(jù)是民法,不是社會保障法,選項A錯誤。
發(fā)展公司是目前該高速公路的經(jīng)營管理人和受益人,且此次糾紛所爭議的噪聲污染源主要來自于該高速公路,故發(fā)展公司在經(jīng)營管理過程中有義務承擔起治理和改善環(huán)境的責任。其應按無過錯責任原則承擔侵權(quán)責任,并不能以主觀上無過錯為由進行抗辯。所以,其承擔的法律責任不因與劉某之間的協(xié)議而加以免除。選項B正確。
劉某被安置到該小區(qū)時高速公路已通車,不能免除該公司對噪聲污染進行治理的責任,故房地產(chǎn)公司在治理和改善住戶居住條件的問題上應承擔責任。
污染環(huán)境致人損害適用無過錯責任。免責事由有3個:完全由于不可抗拒的自然災害,并經(jīng)及時采取合理措施,仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的;污染損害是由受害人自己的過錯造成的;污染損害是由第三人的過錯造成的。可見,即使履行了義務,出現(xiàn)了問題,沒有免責事由的情況下,仍然要承擔責任。所以,發(fā)展公司和房地產(chǎn)公司承擔責任與它們的義務沒有直接關(guān)系。選項D正確。
(2007年)
51.關(guān)于社會主義法治理念,下列哪些選項是正確的?
A.社會主義法治理念體現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨領導、人民當家作主和依法治國的有機統(tǒng)一
B.社會主義法治理念是在總結(jié)我國法治建設實踐經(jīng)驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上提出的
C.社會主義法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念
D.通過社會主義法治理念教育,切實提高法律職業(yè)人員維護社會主義法治的能力
答案:ABCD
解析:社會主義法治理念的提出,是以胡錦濤同志為總書記的中國共產(chǎn)黨,從社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)全局出發(fā),堅持以馬克思主義法學理論為指導,在認真總結(jié)我國法制建設實踐經(jīng)驗,借鑒世界法治文明成果的基礎上,作出的一項重大決策。我國社會主義法治理念是先進的法治理念,是真正符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念,其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。這五個方面相輔相成,體現(xiàn)了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統(tǒng)一。通過開展社會主義法治理念教育活動,要達到提高司法、執(zhí)法能力的工作目標。所以本題ABCD都是正確的。
52.關(guān)于法與道德的共同點,下列哪些選項是正確的?
A.法律和道德都是一種社會規(guī)范,都具有規(guī)范性
B.法律和道德都具有強制性,都是人們應該遵循的規(guī)范
C.法律和道德都是歷史的產(chǎn)物,都是不斷變化的
D.法律和道德都是建立在一定物質(zhì)生產(chǎn)方式之上的
答案:ABCD
解析:人類社會早期,法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后,法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性。(1)在發(fā)生學上,都由原始習慣脫胎而來,且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。(2)在形式歸屬上,都屬社會規(guī)范,具有社會規(guī)范應有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性(程度上存在差別)。(3)在內(nèi)容上,都蘊含和體現(xiàn)一定的社會價值,總體精神和內(nèi)容相互重疊滲透。(4)在功能上,都是社會調(diào)控手段,以維護和實現(xiàn)一定社會秩序和正義為使命。(5)在發(fā)展水平上,都是社會文明進步的標尺,且在發(fā)展水平上互為標志和說明。綜上所述,ABCD都是正確的。
53.某日,陳某因生活瑣事將肖某打傷。當?shù)毓簿衷儐柫穗p方和現(xiàn)場目擊者并做了筆錄,但未做處理。兩年后,該公安局對陳某做出了拘留10日的處罰。陳某申訴,上一級公安局維持了原處罰決定。陳某提起訴訟。法官甲認為該公安局違反了《人民警察法》關(guān)于對公民報警案件應當及時查處的規(guī)定,因此應當撤銷其處罰決定。法官乙認為,如果因公安局的遲延處理而撤銷其處罰,就喪失了對陳某的違法行為進行再處理的可能,因此不應當撤銷。依據(jù)法理學的有關(guān)原理,下列哪些選項是正確的?
A.陳某與該公安局之間不存在法律關(guān)系
B.法官甲的觀點說明法律具有程序性的特征
C.法官甲的推理屬于形式推理
D.法官乙的觀點屬于司法解釋
答案:BC
解析:我國的法律解釋體制包括立法解釋、司法解釋和行政解釋,其中司法解釋包括高人民法院的審判解釋、高人民檢察院的檢察解釋。所以可以排除掉D項。法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務關(guān)系。構(gòu)成法律關(guān)系的要素有法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的內(nèi)容。法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的參加者,即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔義務的人,法律上所稱的“人”主要包括自然人和法人;法律關(guān)系客體是指權(quán)利和義務所指向的對象,又稱權(quán)利客體、義務客體或權(quán)利客體;法律關(guān)系的內(nèi)容,是指法律關(guān)系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權(quán)利和承擔的義務,是人們之間利益的獲取或付出的狀態(tài)。
54.關(guān)于司法的表述,下列哪些選項可以成立?
A.司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源,而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解
B.司法是司法機關(guān)以國家名義對社會進行全面管理的活動
C.司法權(quán)不是一種決策權(quán)、執(zhí)行權(quán),而是一種判斷權(quán)
D.當代中國司法追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一
答案:ACD
解析:司法是司法機關(guān)以國家名義對具體糾紛進行認定和裁決的專門性活動,而外部行政行為屬于對社會進行全面管理的活動,因此,司法權(quán)不是一種決策權(quán)、執(zhí)行權(quán),而是一種判斷權(quán)。選項AC正確。司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源,而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解,它包括具有立法權(quán)的國家機關(guān)頒布的法律、法規(guī),特別情況下還包括習慣、政策等。在當代中國,司法要追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一,也就是審判既要合法,還要具有良好的社會效果,“辯法析理,勝敗皆服、息事寧人、促進和諧”。因此,正確選項為ACD.
55.關(guān)于法律溯及力,下列哪些選項是正確的?
A.刑事法律若具有溯及力可能導致國家權(quán)力的濫用和擴張,也違反正義的原則
B.法治社會要求法律具有可預測性和確定性,而法不溯及既往原則符合這一要求
C.在某些現(xiàn)代民事法律中,為了保障公民權(quán)利,一定程度上承認法律有溯及力
D.法不溯及既往原則屬于法律責任的歸責原則
答案:ABC
解析:法的溯及力,也稱法溯及既往的效力,是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力;如果不適用,就沒有溯及力。法是否具有溯及力,不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往為原則。這是由于:法律應當具有普遍性和可預測性,人們根據(jù)法律從事一定的行為,并為自己的行為承擔責任。如果法律溯及既往,就是以今天的規(guī)則要求昨天的行為,就等于要求某人承擔自己從未期望過的義務。敗訴者將不是因為他違反了他已有的某個義務,而是因為他違反了一個事后才創(chuàng)造出來的新法律所規(guī)定的義務而受到懲罰。這是不公正的。但是,法律不溯及既往并非絕對。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則,即新法原則上不溯及既往,但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的,適用新法。我們也可以把這個原則稱為“有利原則”,它同樣具有其正當性或合理性基礎。故此ABC是正確的。法律責任的規(guī)則原則包括責任法定原則、公正原則、效益原則和合理性原則,并沒有法不溯及既往原則,所以D是錯誤的。
56.關(guān)于法律發(fā)展、法律傳統(tǒng)、法律現(xiàn)代化,下列哪些選項可以成立?
A.中國法律的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型
B.進入20世紀以后,各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關(guān)注,民族歷史傳統(tǒng)可能構(gòu)成現(xiàn)實法律制度的組成部分
C.在當今經(jīng)濟全球化的背景下,對各國法律進行法系劃分已失去了意義
D.法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒
答案:ABD
解析:法的現(xiàn)代化由內(nèi)發(fā)型和外源型兩種,中國法律的現(xiàn)代化屬于后者,并且其啟動形式是立法主導型,是自上而下的。進入20世紀以后,各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關(guān)注,因此,民族歷史傳統(tǒng)可能構(gòu)成現(xiàn)實法律制度的組成部分。法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。在當今經(jīng)濟全球化的背景下,各國法律之間的移植變得頻繁,各國法律呈現(xiàn)趨同的趨勢,但是,差異依然存在并且非常重要,所以對各國法律進行法系劃分依然具有重要意義。因此,正確選項為ABD.
(2006年)
51.汪某和范某是鄰居,某天,雙方因生活瑣事發(fā)生爭吵,范某怒而揮刀砍向汪某,致汪某死亡。事后,范某與汪某的妻子在中間人的主持下,達成“私了”。后汪某父母得知兒子身亡,堅決不同意私了,遂向當?shù)毓膊块T告發(fā)。公安部門立案偵查之后,移送檢察院。后,法院判處范某無期徒刑,同時判決范某向江某的家屬承擔民事責任。就本案而言,下列哪些說法是錯誤的?
A.該案件形成多種法律關(guān)系
B.引起范某與司法機關(guān)之間的法律關(guān)系的法律事實屬于法律事件
C.該案件中,范某與檢察院之間不存在法律關(guān)系
D.范某與汪某的家屬之間不形成實體法律關(guān)系
答案:BCD
解析:法律關(guān)系是指在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人與人之間的權(quán)利義務關(guān)系。根據(jù)不同的標準可以對法律關(guān)系作不同的分類。法律事實是由法律規(guī)定的能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀情況。它包括法律事件和法律行為。所謂法律事件是指與人的意志無關(guān)的客觀情況。法律行為是指在人的意志支配下的身體活動。根據(jù)上述理論,引起范某與司法機關(guān)之間的法律關(guān)系的法律事實屬于法律行為。并且由于范某的行為,在范某與檢察院之間形成刑事訴訟法律關(guān)系,在范某與汪某的家屬之間形成了因范某的犯罪行為直接導致的物質(zhì)損失而引起的以損害賠償為內(nèi)容的民事實體法律關(guān)系。故本題中只有選項A的說法正確。因此本題答案為BCD.
52.20世紀90年代初,傳銷活動在中國大陸流行時,法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當時,執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)對這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序?!边@說明法律原則具有哪些作用?
A.法律原則具有評價作用
B.法律原則具有裁判作用
C.法律原則具有預測作用
D.法律原則具有強制作用
答案:ABCD
解析:法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規(guī)范,是法律訴訟、法律程序或法律裁決的確認規(guī)范。法律原則具有彌補法律漏洞,評價、預測法律行為,制裁違法行為,指導司法審判等作用,在本題當中,執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)在沒有具體法律規(guī)范的情況下,依據(jù)法律原則對傳銷行為加以處理,體現(xiàn)了法律原則評價、裁判、預測、強制的作用。所以,本題答案為ABCD.
53,村民姚某育有一子一女,其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里,女兒對其日常生活進行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若干,女兒想分得其中一部分,但兒子認為,按照當?shù)嘏畠簾o繼承權(quán)的風俗習慣,其妹不能繼承。當?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛熞δ车呐畠簾o理取鬧。對此,下列哪些說法可以成立?
A.在農(nóng)村地區(qū),應該允許風俗習慣優(yōu)先于法律規(guī)定
B.法與習俗的正當性之間存在一定的緊張關(guān)系
C.中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與“民間法”之間的關(guān)系
D.中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突
答案:BCD
解析:法與習慣都是調(diào)整人們行為的規(guī)范,都在社會生活中調(diào)整著人們的行為。二者既相互補充又相互沖突。我國沒有承認習慣作為正式的法律淵源,在習慣與法律規(guī)定沖突時就要按照法律的規(guī)定行事。在法律現(xiàn)代化的過程中,我們要處理好法律與習慣的關(guān)系,使二者和諧共存。故本題中只有選項A的表述不正確。所以,本題答案為BCD.
54.孫某早年與妻子呂某離婚,兒子小強隨呂某生活。小強15歲時,其祖父去世,孫某讓小強參加葬禮而小強與祖父沒有感情,加上呂某阻擋,未參加葬禮。從此,孫某就不再支付小強的撫養(yǎng)費用。呂某和小強向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟,請求責令孫某承擔撫養(yǎng)費。在法庭上,孫某提出不承擔撫養(yǎng)費的理由是,小強不參加祖父葬禮屬不孝之舉,天理難容。法院沒有采納孫某的理由,而根據(jù)我國相關(guān)法律判決呂某和小強勝訴。根據(jù)這個事例,下面哪些說法是正確的?
A.一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的
B.法院判決的結(jié)果表明:一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念
C.法的適用過程完全排除道德判斷
D.法對人們的行為的評價作用應表現(xiàn)為評價人的行為是否合法或違法及其程度
答案:ABD
解析:法與道德都是調(diào)整人們行為的規(guī)范,法通過評價人們的行為是否合法來規(guī)范人們的行為,道德通過評價人們的行為是否符合道德來規(guī)范人們的行為。二者在社會生活中共同發(fā)揮著作用。雖然道德對立法具有指導作用,是評價法律善與惡的標準,但二者仍有不一致的地方,法律僅僅是低限度的道德。盡管如此,仍不能忽視道德在法律適用過程中所起的作用。故本題中只有選項C的說法不正確。所以,本題答案為ABD.
55.小麗是陳某的養(yǎng)女,在22歲時準備與其結(jié)識半年的男朋友結(jié)婚。陳某以小麗歲數(shù)小、與男朋友認識時間太短等為由,不同意兩人結(jié)婚,并禁止他們來往。從此,陳某只要發(fā)現(xiàn)小麗與男朋友來往,就對她拳腳相加,而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍,向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。該法院根據(jù)我國《刑法》第257條第1款的規(guī)定(即“以暴力干涉他人婚姻自由的,處二年以下有期徒刑或者拘役”),判處陳某拘役2個月。根據(jù)該案,下列哪些說法是正確的?
A.法院所引用的刑法條款所規(guī)定的內(nèi)容屬于任意性法律規(guī)則
B.該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用
C.法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理
D.法院在認定案件事實的過程中不需要運用價值導引的思考方式
答案:BC
解析:根據(jù)強制程度的不同,可以將法律規(guī)范分為強制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范。強制性法律規(guī)范是必須適用的規(guī)范,不允許當事人選擇。任意性法律規(guī)范是允許當事人選擇適用的法律規(guī)范。刑法規(guī)范都是必須強制適用的,屬于強制性法律規(guī)范。故選項A的說法不正確。法的指引作用是指通過法律規(guī)范指引人們的行為,本案中,小麗依據(jù)刑法規(guī)范向法院提起訴訟,該刑法規(guī)范對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用。故選項B的說法正確。演繹推理是指從一般到特殊的邏輯推理方法,法院應用制定法判案時運用的都是演繹推理。故選項C的說法正確。法院在認定案件事實的過程中雖然主要依據(jù)法律規(guī)定,但仍需要運用價值導引的思考方式。故選項D的說法不正確。所以,本題答案為BC.
56.《刑法》第263條規(guī)定,持槍搶劫是搶劫罪的加重理由,應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機的錢財。法院在審理過程中確認,馮某搶劫時使用的是仿真手槍,因此,法官在對馮某如何量刑上發(fā)生了爭議。法官甲認為,持仿真手槍搶劫系本條款規(guī)定的持槍搶劫,而且立法者的立法意圖也應是這樣。因為如果立法者在制定法律時不將仿真手槍包括在槍之內(nèi),就會在該條款作出例外規(guī)定。法官乙認為,持仿真手槍搶劫不是本條款規(guī)定的持槍搶劫,而且立法者的意圖并不是法律本身的目的;刑法之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重事由,是因為這種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大,而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡,因而其危害性并不大。對此,下列哪些說法是正確的?
A.法官甲對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種體系解釋
B.法官乙對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種目的解釋
C.法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實判斷
D.法官的爭議說明:法律條文中所規(guī)定的“詞”的意義具有一定的開放性,需要根據(jù)案件事實通過“解釋學循環(huán)”來確定其意義
答案:BD
解析:法律解釋是指一定的個人或者組織對法律規(guī)定含義的說明。法律解釋的方法很多,有體系解釋、目的解釋、歷史解釋、文義解釋等。所謂體系解釋,也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋,是指從法律條文的體系結(jié)構(gòu)方面所作的解釋,它將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至于整個法律體系中,聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。而本案中法官甲對《刑法》的解釋不符合體系解釋的含義,故選A不正確。目的解釋是指依據(jù)立法者的目的而進行的解釋,它不僅是指原先制定該法時的目的,也可以指探求該法律在當前條件下的需要;既可以指整部法律的目的,也可以指個別法條、個別制度的目的。由此可知選項B正確。法官在認定案件事實的過程中不僅要進行事實判斷,還要進行法律判斷。故選項C不正確。由于法律詞語本身具有不確定性,使得法官在審理案件過程中需要根據(jù)案件事實通過“解釋學循環(huán)”來確定某些詞語的意義,即整體只有通過理解它的部分才能得到理解,而對部分的理解又只能通過對整體的理解才能達到。這種解釋學循環(huán)可以幫助人們防止孤立地、斷章取義地曲解法律。所以選項D是正確的。由此可知,本題答案為BD.
(2005年)
51.下列有關(guān)成文法和不成文法的表述,哪些不正確?
A.不成文法大多為習慣法
B.判例法盡管以文字表述,但不能視為成文法
C.不成文法從來就不構(gòu)成國家的正式法源
D.中國是實行成文法的國家,沒有不成文法
答案:CD
解析:成文法與不成文法的區(qū)分在于創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式。不成文法,是指由國家認可其法律效力,但又不具有成文(條文)形式的法,一般指習慣法,也包括判例法。因此,選項A、B正確。習慣法部判例法可以成為國家的正式淵源,比如判例法在英美法系國家就屬于正式淵源,而且是其主要淵源。據(jù)此,選項C錯誤。當代中國法的主要淵源是成文法,但也存在習慣法,在香港特區(qū)存在判例法。據(jù)此,選項D錯誤。
52.下列有關(guān)法律后果、法律責任、法律制裁和法律條文等問題的表述,哪些可以成立?
A.任何法律責任的設定都必定是正義的實現(xiàn)
B.法律后果不一定是法律制裁
C.承擔法律責任即意味著接受法律制裁
D.不是每個法律條文都有法律責任的規(guī)定
答案:BD
解析:法的價值包括自由、正義、秩序和利益等。正義是法的價值之一,而非價值。因此,法律責任的設定未必是正義的實現(xiàn)。另外,法律責任的設定是實然,而實現(xiàn)正義是應然,實然與應然間總會存在不一致。據(jù)此,選項A錯誤。
法律后果包括肯定的法律后果和否定的法律后果(即法律責任),法律制裁是被動承擔法律責任的一種方式,因此選項B正確。
承擔法律責任,可以主動承擔,也可以被動承擔,而法律制裁是被動承擔法律責任的一種方式。據(jù)此,選項C錯誤。
法律條文與法律規(guī)則不是一一對應的關(guān)系。法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個要素組成。法律條文可能只表述假定條件,或只表述行為模式,或只表述肯定的法律后果,當然也可能只表述否定的法律后果,即法律責任。據(jù)此,選項D正確。
53. 下列有關(guān)法律作用、法律觀念等問題的表述哪些是正確的?
A.“法典是人民自由的圣經(jīng)”,這說明法律是自由的保障
B.“惡法亦法”觀點強調(diào)法律的權(quán)威來自于法律自身,與法律之外的因素無關(guān)
C.“徒法不足以自行”,因此法律不是萬能的
D.“有治人,無治法”,反映了中國古代“以法治國”的法治觀
答案:ABC
解析:選項AC明顯正確,不贅述。“惡法亦法”觀點,認為違反道德的法也是真正意義上的法,據(jù)此,選項B正確?!坝兄稳?,無治法”,強調(diào)治理國家靠人,而不能靠法,反映的是人治觀,而非法治觀。據(jù)此,選項D錯誤。
54.下列有關(guān)法源的說法哪些不正確?
A.大陸法系的主要法源是制定法
B.英美法系的法源中沒有成文憲法
C.不同國家的法源之間不能進行移植
D.在法律適用過程中,一般先適用正式法源,然后適用非正式法源
答案:BC
解析:大陸法系的主要法源是制定法,英美法系的主要淵源是判例法。選項A正確。英國沒有成文憲法,而美國有成文憲法,因此選項B錯誤。法律移植,是指一國對同時代的其他國家、地區(qū)或民族法律的借鑒和吸收,據(jù)此,選項C錯誤。選項D明顯正確,不贅述。
55.下列有關(guān)法對人的效力的表述哪些是正確的?
A.各國法律對作為人權(quán)主體的人和作為公民權(quán)主體的人在效力規(guī)定上是相同的
B.法律在對人的效力上采取“保護主義”原則 , 主要是為了保障外國人和無國籍人的人權(quán)
C.中國法律中有關(guān)于“保護主義”原則的規(guī)定
D.法律對在不同空間活動的人所規(guī)定的效力有一定差異
答案:CD
解析:對作為人權(quán)主體的人包括個人和集體,即自然人(包括公民、外國人和無國籍人)、法人或者其他組織,而作為公民權(quán)主體的人僅是公民。以刑法為例,對本國公民的效力與對外國人、無國籍人的效力是不同的。據(jù)此,選項A錯誤。
法律在對人的效力上采取“保護主義”原則,主要是為了保障本國和本國公民的利益。據(jù)此,選項B錯誤。
中國法律,如刑法第8條,有關(guān)于“保護主義”原則的規(guī)定。據(jù)此,選項C正確。
以刑法為例,刑法對中國領域內(nèi)的外國人、無國籍人的效力(地域管轄)和對中國領域外的外國人、無國籍人的效力(保護管轄或普遍管轄)是不同的。據(jù)此,選項D正確。
56.《中華人民共和國民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序。”對這條規(guī)定,下列哪些理解不正確?
A.這一條的內(nèi)容是法律規(guī)則
B.一切民事案件均可以優(yōu)先適用這一條文
C.這一條的內(nèi)容所反映的是正義的價值
D.在處理民事案件時可以采取“個案平衡原則”適用這一條文
答案:ABC
解析:法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范?!睹穹ㄍ▌t》第7條沒有規(guī)定具體的權(quán)利、義務或法律后果。據(jù)此,選項A錯誤。
該條規(guī)定的是禁止權(quán)利濫用原則。該原則體現(xiàn)的是秩序價值,而非正義價值。據(jù)此,選項C錯誤。秩序的位階低于自由、正義等法價值,而民法通則同時規(guī)定了自愿、公平、誠實信用等原則(體現(xiàn)自由、正義價值),因此選項B錯誤。
該條表明,應當正確處理個人利益、社會利益和國家利益,而處理該利益關(guān)系當然可以采取“個案平衡原則”。
(2004年)
51. 下列關(guān)于法治與法制的表述哪些是不適當?shù)模?BR> A.法治要求法律全面地、全方位地介入社會生活,這意味著法律取代了其他社會調(diào)整手段
B.法治與法制的根本區(qū)別在于社會對法律的重視程度不同
C.實現(xiàn)了法制,就不會出現(xiàn)犧牲個案實體正義的情況
D.法治的核心是權(quán)利保障與權(quán)力制約
答案:ABC
解析:A項,法治要求法律全面、全方位地介入社會生活,但絕不意味著法律取代了其他社會調(diào)整手段,事實上法律也不可能取代其他調(diào)整手段;B項,法治與法制的根本區(qū)別在于法對國家權(quán)力的限制與制約不同。法治的核心是權(quán)利保障與權(quán)力制約,而法制的終目的是建立符合統(tǒng)治階級的法律秩序。基于對B項(對法制終目的)的分析,C項所述內(nèi)容也不正確。
52. 下列有關(guān)執(zhí)法與守法區(qū)別的說法哪些是不正確的?
A.執(zhí)法的主體不僅包括國家機關(guān),也包括所有的法人;守法的主體不僅包括國家機關(guān),也包括所有的法人和自然人
B.行政機關(guān)的執(zhí)法具有主動性,公民的守法具有被動性
C.執(zhí)法是執(zhí)法主體將法律實施于其他機關(guān)、團體或個人的活動,守法是一切機關(guān)、團體或個人實施法律的活動
D.執(zhí)法須遵循程序性要求,守法毋須遵循程序性要求
答案:ABD
解析:A項錯在執(zhí)法的主體僅包括國家行政機關(guān),即執(zhí)法機關(guān),而不包括所有的法人;B項錯在公民的守法既包括積極的守法也包括消極的守法。C項是正確的表述;D項錯在積極的守法也要遵循程序性要求。守法就是遵守法律所規(guī)定的行為規(guī)范,將抽象的行為模式轉(zhuǎn)化為在具體的法律關(guān)系中行使權(quán)利、履行義務的行為,這是守法的實質(zhì)要求。有一點必須注意,那就是行使權(quán)利并不意味著為所欲為。
53. 下列表述哪些可以成立?
A.司機白某在駕車途中因突發(fā)心臟病,把車停在了標有“此處禁止停車,違者罰款100 元”處,但白某終沒有受到處罰。此為運用辯證推理的結(jié)果
B.在法的適用中,需要對“父母有撫養(yǎng)教育子女的義務,子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務”這一規(guī)定進行限制解釋
C.林某因他殺死亡,其與妻子的婚姻法律關(guān)系因此而終結(jié)。引起該婚姻關(guān)系終結(jié)的死亡事件屬于法律事件
D.已加入甲國國籍的原福建人沈某在乙國印制人民幣假鈔20萬元,其行為是否適用中國法律,屬于法的空間效力問題
答案:ABC
解析:A項,辯證推理,即側(cè)重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。它的特點在于:不能以一個從前提到結(jié)論的單一連鎖鏈的思維過程和證明模式得出結(jié)論。據(jù)此,A項表述正確;B項,限制解釋是指在法律條文的字面涵義顯然比立法原意為廣時,做出比字面涵義為窄的解釋。該規(guī)定的立法原意為“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務,成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務”,顯然,該條文規(guī)定的字面涵義要比立法原意寬,在適用中應作限制解釋;C項,依是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移作標準,可以將法律事實大體上分為兩類,即法律事件和法律行為。法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的,不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件又分成社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實而存在,能夠引起法律關(guān)系形成、變更和消滅。該選項中婚姻法律關(guān)系的終結(jié)與當事人的意志無關(guān),因此林某死亡屬法律事件;D項錯在其行為是否適用中國法律屬于法對人的效力,而不是空間效力問題。
(2003年)
31. 在現(xiàn)代法律實踐中,當法的價值發(fā)生沖突時,通常采取哪些原則?
A.價值排序原則
B.秩序優(yōu)先原則
C.個案平衡原則
D.比例原則
答案:ACD
解析:通常采納的原則有三個。①價值排序原則,指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時,在先的價值優(yōu)于在后的價值。②個案平衡原則,指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時,必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益,以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。③比例原則,指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時,不得逾越此目的所必要的程度?!?BR> 32. 下列哪些情況會導致法律責任?
A.保安員曲某收5元自行車停車費,并不給收據(jù)
B.姜某向報社寫信揭露某記錄片造假,報社沒有刊登
C.馮某經(jīng)公共汽車售票員提醒后仍不給抱小孩的乘客讓座,小孩被擁擠受傷
D.塑膠五金廠要求工人一天至少工作15小時,加班費為每小時1.5 元
答案:AD
解析:法律責任,是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利法律后果。法律責任產(chǎn)生的前提要么是違法行為(包括違約行為),要么是法律的強制性規(guī)定;當然,違法行為的認定也離不開法律的規(guī)定。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二十一條,經(jīng)營者提供服務,應當按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具服務單據(jù)。據(jù)此,A 選項的情況會導致法律責任。根據(jù)《勞動法》第三十七條、第四十四條和第九十條的規(guī)定,D 選項的情況會導致法律責任。在B選項,報社沒有刊登的義務,當然談不上法律責任的存在。在C 選項,馮某對小孩的受傷不承擔法律責任,因為馮某沒有讓位的法律義務(只是社會公德要求的道德義務而已)。
33. 甲因乙不能償還欠款將其告上法庭,并稱有關(guān)證據(jù)被公安機關(guān)辦理其他案件時予以扣押,故不能提供證據(jù)。法官負責任地到公安機關(guān)調(diào)查,并復制了相關(guān)證據(jù)材料。此舉使甲終勝訴。從法理學角度看,對該案的下列說法,哪些可以成立?
A.本案的承辦法官對“以事實為根據(jù),以法律為準繩”原則有著正確的理解
B.法官在審理此案時,違背了法官中立原則
C.本案的承辦法官對司法公正的認識有誤,法律職業(yè)素養(yǎng)有待提高
D.本案的審理比較好地體現(xiàn)了通過審判保障公民權(quán)利的司法功能
答案:AD
解析:為貫徹以事實為根據(jù),以法律為準繩原則,在司法工作中應當堅持實事求是、從實際出發(fā)的思想路線,重證據(jù),重調(diào)查研究,不輕信口供。如民事訴訟法第64條規(guī)定,當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),人民法院應當調(diào)查收集。故選AD項。
(2002年)
31. 從法理學的角度看,下列哪些表述不能成立?
A.在近代,法律責任與權(quán)利、義務是可以相互轉(zhuǎn)移的
B.法律制裁是主動承擔法律責任的一種方式
C.立法是對社會資源、社會利益進行第分配的活動
D.行政機關(guān)執(zhí)行法律的過程同時是行使執(zhí)法權(quán)的過程
答案:AB
解析:近現(xiàn)代法律遵循“責任法定”、“責任自負”原則,不允許法律責任的轉(zhuǎn)移,因此A項錯誤。關(guān)于B選項,法律制裁是被動承擔法律責任的主要方式,是由特定的國家機關(guān)對違法者實施相應的強制性懲罰措施,如系當事人主動承擔,如主動支付賠償、補償或恢復、補救、不算是法律制裁。因此該項錯誤,關(guān)于C選項,從立法、執(zhí)法、司法的關(guān)系來看,盡管它們都屬于對社會資源、社會利益的分配活動,但是執(zhí)法和司法活動都必須遵循法律進行,從屬于立法活動。因此相對于立法來說,執(zhí)法和司法只能是第二性的,是立法基礎上的再分配,而立法則是對社會資源、社會利益進行“第一性分配”的活動。因此該項正確。關(guān)于D選項,執(zhí)法活動從法的事實角度來看,是法在現(xiàn)實生活中被行政機關(guān)執(zhí)行的過程,也是權(quán)力行使的過程。二者在過程上是同一的。因此D項亦正確。
32. 法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引,下列哪些表述屬于有選擇的指引?
A.憲法規(guī)定,公民的人格尊嚴不受侵犯
B.合同法規(guī)定,當事人協(xié)商一致,可以變更合同
C.刑法規(guī)定,故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑
D.民法通則規(guī)定,公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果,有權(quán)申請領取榮譽證書,獎金或者其他獎勵
答案:BCD
解析:法通過規(guī)定公民的權(quán)利與義務從而對人的行為具有指引作用,這種指引作用有兩種實現(xiàn)模式,一是授權(quán)性的可選擇的指引,允許人們自行決定是否這樣行為,從而鼓勵人民實現(xiàn)法律賦予的權(quán)利;二是義務性的確定不可選擇的指引,人們必須依據(jù)法律規(guī)范的指引而行為,從而禁止人們違反法律設定的義務。關(guān)于A選項,不得侵犯他人的人格尊嚴是法律為公民所設定的義務,其指引作用為確定的指引。關(guān)于B 選項,法律授權(quán)當事人可以協(xié)商變更合同,是否變更由當事人自行決定,其指引作用屬于授權(quán)性的可選擇的指引。因此該項為應選項。關(guān)于C選項,一方面從禁止犯罪的角度來看該條為故意殺人行為設定了必然的法律制裁,是確定的指引;另一方面,更具體地分析,該條是刑法分則部分的條文規(guī)定,屬于裁判規(guī)則,是對人民法院如何就故意殺人罪處罰的指引。該條文賦予了人民法院一定的自由裁量權(quán),法院可以根據(jù)案件具體情節(jié)在所列三種刑罰中選擇適當?shù)牧啃?,因此其指引作用屬于有選擇的指引。經(jīng)過全面的考慮,該項為應選項。關(guān)于D選項,明顯是授權(quán)性規(guī)則,屬于可選擇的指引,為應選項。
33. 法律秩序是人們在社會生活中依法行事而形成的行為有規(guī)則和有序的狀態(tài)。影響法律秩序的因素是多方面的,主要包括下列哪些選項?
A.體制方面的因素
B.個人方面的因素
C.環(huán)境方面的因素
D.法律本身的因素
答案:ABCD
解析:一般認為,影響法律秩序形成的因主要有個人、體制、環(huán)境、法律本身等四個方面。
34. 根據(jù)《立法法》的要求,下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規(guī)定?
A.勞動爭議仲裁制度
B.教育制度
C.對私有企業(yè)的財產(chǎn)征收制度
D.居民委員會、村民委員會制度
答案:ACD
解析:根據(jù)《立法法》第8 條規(guī)定:“下列事項只能制定法律:(一)國家主權(quán)的事項;(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(四)犯罪和刑罰;(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(六)對非國有財產(chǎn)的征收;(七)民事基本制度;(八)基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(九)訴訟和仲裁制度;(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”所以ACD為本題正確選項。
35. 法的移植是一項十分復雜的工作,應該注意下列哪些方面?
A.法律體系的系統(tǒng)性
B.適當?shù)某靶?BR> C.供體與受體之間存在共同性
D.時間的先后性
答案:ABC
解析:法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。因此D項可排除。法的移植以供體和受體之間存在著共同性為前提,即二者受同一規(guī)律支配,互不排斥,可互相吸納。法的移植應當考慮本國法與外國法之間的同構(gòu)性和兼容性,注意法律體系的系統(tǒng)性,同時法的移植要有適當?shù)某靶浴?BR> 36. 法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋,不同的法律解釋其效力也不相同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定,下列哪些情況屬于全國人大常委會法律解釋的權(quán)限范圍?
A.法律的規(guī)定需要進一步明確具體涵義的
B.法律規(guī)定業(yè)已修正需要重新定義其相關(guān)內(nèi)容的
C.法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的
D.法律之間發(fā)生沖突,需要裁決其效力優(yōu)先性的
答案:AC
解析:《立法法》第42條規(guī)定:“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的,由全國人民代表大會常務委員會解釋:(一)法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的;(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的?!?BR> 37. 大陸法系和英美法系的主要區(qū)別表現(xiàn)在哪些方面?
A.法律淵源
B.法的分類
C.法典編纂
D.訴訟程序和判決程式
答案:ABCD
解析:大陸法系和英美法系由于形成的歷史背景不同,所以在形式和內(nèi)容方面都有很多差別。具體表現(xiàn)在法的淵源、分類、法典編纂、訴訟程序和判決程序、法律術(shù)語以及概念上的差別。
51.關(guān)于法律規(guī)則、法律條文與語言的表述,下列哪些選項是正確的??(?。?010年卷一多選第51題)
A.法律規(guī)則以"規(guī)范語句"的形式表達
B.所有法律規(guī)則都具語言依賴性,在此意義上,法律規(guī)則就是法律條文
C.所有表述法律規(guī)則的語句都可以帶有道義助動詞
D.《中華人民共和國民法通則》第十五條規(guī)定:"公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所。"從語式上看,該條文表達的并非一個法律規(guī)則
「司法部答案」AC
「網(wǎng)校答案」C
「考點」法律規(guī)則與語言、法律條文
「解析」選項A表述不嚴謹。法律規(guī)則是通過特定語句表達的。表達法律規(guī)則的特定語句往往是一種規(guī)范語句。但是,并不意味著所有法律規(guī)則的表達都是以規(guī)范語句的形式表達,而是可以用陳述語氣或陳述句表達。
選項B錯誤。法律規(guī)則和法律條文是有區(qū)別的,法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式。
選項C正確。道義表示說話人對事件的社會價值觀,有三種道義語義:義務、允許、禁止。常用的道義詞主要由助動詞來表現(xiàn):必須、應該、應當、該、可以、禁止等。規(guī)范語句中不管是命令句還是允許句,都可以帶有道義助動詞。
選項D錯誤。法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。該條規(guī)定表達的是法律規(guī)則。
52.司法審判中,當處于同一位階的規(guī)范性法律文件在某個問題上有不同規(guī)定時,法官可以依據(jù)下列哪些法的適用原則進行審判?( )(2010年卷一多選第52題)
A.特別法優(yōu)于一般法
B.上位法優(yōu)于下位法
C.新法優(yōu)于舊法
D.法溯及既往
「司法部答案」ABC
「網(wǎng)校答案」AC
「考點」同一位階的法的淵源之間的沖突原則
「解析」
選項A、C正確。同一位階的法的淵源之間的沖突原則,主要包括:(1)全國性法律優(yōu)先原則;(2)特別法優(yōu)先原則;(3)后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則;(4)實體法優(yōu)先原則;(5)國際法優(yōu)先原則;(6)省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府制定的規(guī)章。
選項B是不同位階法的適用原則。選項D講的是法的時間效力問題。
53.2007年,張某請風水先生選了塊墓地安葬亡父,下葬時卻挖到十年前安葬的劉某父親的棺木,張某將該棺木鋸下一角,緊貼著安葬了自己父親。后劉某發(fā)覺,以故意損害他人財物為由起訴張某,要求賠償損失以及精神損害賠償。對于此案,合議庭意見不一。法官甲認為,下葬棺木不屬于民法上的物,本案不存在精神損害。法官乙認為,張某不僅要承擔損毀他人財物的侵權(quán)責任,還要因其行為違背公序良俗而向劉某支付精神損害賠償金。對此,下列哪些說法是正確的?(?。?010年卷一多選第53題)
A.下葬棺木是否屬于民法上的物,可以通過"解釋學循環(huán)"進行判斷
B."入土為安,死者不受打擾"是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng),在一定程度上可以成為法律推理的前提之一
C."公序良俗"屬倫理范疇,非法律規(guī)范,故法官乙推理不成立
D.當?shù)厝罕妼υ撌录囊话憧捶?,可成為判斷劉某是否受到精神損害的因素之一
「答案」ABD
「考點」法律解釋、法律推理
「解析」
選項A正確。法律解釋受解釋學循環(huán)的制約。
選項B正確。"入土為安,死者不受打擾"是中國大部分地區(qū)的傳統(tǒng),屬于一種風俗習慣,屬于法的非正式淵源,在一定程度上可以成為法律推理的前提。
選項C錯誤。"公序良俗"原則在《民法通則》中有明確的規(guī)定,已經(jīng)從倫理規(guī)范上升到法律規(guī)范。
選項D正確。《高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條第(三)項規(guī)定,非法利用、損害遺體、遺骨,或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨的,其近親屬遭受精神痛苦,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。本題中,張某將劉某父親的棺木鋸下一角,如果當?shù)厝罕妼⒋耸录醋魇?以其他違反道德的方式侵害侵害遺體、遺骨的情況",且劉某也因群眾的流言蜚語遭受了巨大的精神痛苦,則可以向人民法院提起精神損害賠償訴訟,法院應該依法受理。
54.關(guān)于法律論證中外部證成的說法,下列哪些選項是錯誤的?(?。?010年卷一多選第54題)
A.外部證成是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身之合理性的證成
B.外部證成是法官在審判中根據(jù)法條直接推導出判決結(jié)論的過程
C.外部證成與案件事實的法律認定無關(guān)
D.外部證成本身也是一個推理過程
「答案」BC
「考點」外部證成
「解析」選項A正確。外部證成關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性,即對前提的證成。
選項B錯誤。法官在審判中根據(jù)法條直接推導出判決結(jié)論的過程是內(nèi)部證成,不是外部證成。
選項C錯誤。外部證成就是對法律決定所依賴的前提即案件事實進行法律認定,因此,外部證成與案件事實的法律認定是有關(guān)的。
選項D正確。外部證成過程中也必然涉及內(nèi)部證成,也就是說對法律決定所依賴的前提的證成本身也是一個推理過程。
55.賈律師在一起未成年人盜竊案件辯護意見中寫到:"首先,被告人劉某只是為了滿足其上網(wǎng)玩耍的欲望,實施了秘密竊取少量財物的行為,主觀惡性不大;其次,本省盜竊罪的追訴限額為800元,而被告所竊財產(chǎn)評估價值僅為1,050元,社會危害性較??;再次,被告人劉某僅從這次盜竊中分得200元,收益較少。故被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微,社會危害性不大,主觀惡性小,依法應當減輕或免除處罰。"關(guān)于該意見,下列哪些選項是不正確的?(?。?010年卷一多選第55題)
A.辯護意見既運用了價值判斷,也運用了事實判斷
B."被告人劉某的犯罪情節(jié)輕微,社會危害性不大,主觀惡性小,依法應當減輕或免除處罰",屬于事實判斷
C."本省盜竊罪的追訴限額為800元,而被告人所竊取財產(chǎn)評估價值僅為1050元",屬于價值判斷
D.辯護意見中的"只是"、"僅為"、"僅從"這類詞匯,屬于法律概念
「答案」BCD
「考點」事實判斷與價值判斷
「解析」選項B屬于價值判斷,選項C屬于事實判斷。首先要區(qū)分這組概念。價值判斷是對法律所擬定的原則、規(guī)則、制度等客觀存在(客體),人們必須從它們能否體現(xiàn)和滿足人們的需要,能否有更為理想的原則、規(guī)則、制度存在等角度來予以分析法律,從而涉及法律的應然狀態(tài)和理想追求問題。事實判斷是對客觀存在的法律原則、規(guī)則、制度等所進行的客觀分析與判斷。主要解決客觀存在的法律究竟是怎樣的這一問題,它并不主張或者說根本抵制從"應然"的角度追問法律應當怎樣的問題。
選項D錯誤。法律概念是對各種法律現(xiàn)象或者法律事實加以描述、概括的概念。辯護意見中的"只是"、"僅為"、"僅從"這類詞匯,不屬于法律概念。
56.《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》第三條規(guī)定:"本辦法所稱畜禽,是指列入依照《中華人民共和國畜牧法》第十一條規(guī)定公布的畜禽遺傳資源目錄的畜禽。本辦法所稱畜禽遺傳資源,是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料。"對此,下列哪些表述是錯誤的?(?。?010年卷一多選第56題)
A.《中華人民共和國畜牧法》是《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》的上位法
B.《中華人民共和國畜牧法》和《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》均屬于行政法規(guī)
C.該條款內(nèi)容屬于技術(shù)規(guī)范
D.該條款規(guī)定屬于任意性規(guī)則
「答案」BCD
「考點」法律規(guī)范、技術(shù)規(guī)范
「解析」
選項A正確,選項B錯誤。《中華人民共和國畜牧法》是由全國人大常委會制定的,因此屬于"法律"范疇,《中華人民共和國畜禽遺傳資源進出境和對外合作研究利用審批辦法》是由國務院制定的,屬于"行政法規(guī)"范疇,法律效力高于行政法規(guī),所以,前者是后者的上位法。
選項C錯誤。法的技術(shù)性規(guī)范指規(guī)定包括法的解釋權(quán)、法的生效時間、法的修正程序、法公布的文字形式等內(nèi)容的條文。技術(shù)規(guī)范的調(diào)整對象是人與自然的關(guān)系,是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀坏牧α亢蜕a(chǎn)工具以有效地利用自然的行為準則。所以,這個條文屬于法的技術(shù)性規(guī)范,而不是技術(shù)規(guī)范。
選項D錯誤。強行性規(guī)則和任意性規(guī)則,是按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同對法律規(guī)則進行的分類。該條規(guī)定不是法律規(guī)則,也不是任意性規(guī)則。
(2009年)
51.2004年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定:“刑法規(guī)定的‘信用卡’,是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?!睂Υ?,下列哪些說法是正確的?(?。?BR> A.該解釋是學理解釋
B.該解釋屬于有權(quán)解釋
C.該解釋和刑法本身具有同等效力
D.該解釋所采用的是文理解釋
答案:BCD
解析:本題考核法律解釋的種類和效力。
選項A錯誤,選項B正確。法律解釋分為正式解釋和非正式解釋(學理解釋)。正式解釋,通常也叫法定解釋,是指由特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權(quán)解釋。非正式解釋,通常也叫學理解釋,一般是指由學者或其他個人及組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋是學術(shù)性或常識性的,不被作為執(zhí)行法律的依據(jù)。本題中的解釋是正式解釋、有權(quán)解釋,不是學理解釋。
選項C正確?!读⒎ǚā芬?guī)定,法律解釋和法律具有同等效力。
選項D正確。文義解釋,也稱語法解釋、文法解釋、文理解釋。這是指按照日常的、一般的或法律的語言使用方式清晰地描述制定法的某個條款的內(nèi)容。該解釋只是對“信用卡”下了定義,故是“文理解釋”(文義解釋)。
52.“法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒,法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。”據(jù)此,下列哪些說法是正確的?( )
A.1804年《法國民法典》是對羅馬法制度、原則的繼承
B.國內(nèi)法不可以繼承國際法
C.法的移植不反映時間關(guān)系,僅體現(xiàn)空間關(guān)系
D.法的移植的范圍除了制定法,還包括習慣法
答案:ABD
解析:本題考核法的繼承與法的移植。
選項A正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定的《法國民法典》體現(xiàn)了法的繼承性。
選項B正確。法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受,一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。從定義中可以知看出,法的繼承是舊的法律制度的延續(xù),而國際法不存在法律制度延續(xù)的問題,另外,“歷史類型”與“法律制度”也是從國內(nèi)法的角度說的。因此,法的繼承本身就不包含國內(nèi)法對國際法的繼承。
選項C錯誤。法的移植是指在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。體現(xiàn)了空間關(guān)系,也體現(xiàn)了時間關(guān)系。
選項D正確。法的移植的范圍除了外國的法律外,還包括國際法律和慣例。
53.2007年,某國政府批準在實驗室培育人獸混合胚胎,以用于攻克帕金森癥等疑難疾病的醫(yī)學研究。該決定引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注和激烈爭議。對此,下列哪些評論是正確的?(?。?BR> A.目前人獸混合胚胎研究在法律上尚未有規(guī)定,這是成文法律局限性的具體體現(xiàn)
B.人獸混合胚胎研究有可能引發(fā)嚴重的社會問題,因此需要及時立法給予規(guī)范和調(diào)整
C.如因該研究成果發(fā)生了民事糾紛而法律對此沒有規(guī)定,則法院可以依據(jù)道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理
D.如該國立法機關(guān)為此制定法律,則制定出的法律必然是該國全體公民意志的體現(xiàn)
答案:ABC
解析:本題考核法與科學技術(shù)的關(guān)系。
選項A正確。法律具有一定的滯后性,是成文法律的局限性的體現(xiàn)。
選項BC正確。法律對科技具有規(guī)制作用,但是由于法律的滯后性,對科技等問題沒有規(guī)定,則可以根據(jù)道德、習慣或正義標準等非正式法律淵源進行審理。
選項D錯誤。法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn),因此,只有社會主義國家才是全體公民意志的體現(xiàn)。
54.2007年8月30日,我國制定了《反壟斷法》,下列說法哪些可以成立?(?。?BR> A.《反壟斷法》的制定是以我國當前的市場經(jīng)濟為基礎的,沒有市場經(jīng)濟,就不會出現(xiàn)市場壟斷,也就不需要《反壟斷法》,因此可以說,社會是法律的母體,法律是社會的產(chǎn)物
B.法對經(jīng)濟有積極的反作用,《反壟斷法》的出臺及實施將會對我國市場經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重要影響
C.我國市場經(jīng)濟的發(fā)展客觀上需要《反壟斷法》的出臺,這個事實說明,唯有經(jīng)濟才是法律產(chǎn)生和發(fā)展的決定性因素,除經(jīng)濟之外法律不受其他社會因素的影響
D.為了有效地管理社會,法律還需要和其他社會規(guī)范(道德、政策等)積極配合,《反壟斷法》在管理市場經(jīng)濟時也是如此
答案:ABD
解析:本題考核法與社會、法與經(jīng)濟的關(guān)系問題。
選項A正確。是從“法以社會為基礎”這個角度講的。
選項B正確。法對于經(jīng)濟基礎具有能動的反作用。
選項C錯誤。法律不僅受經(jīng)濟因素影響,還受文化、歷史條件等影響。
選項D正確。法律需要和其他社會規(guī)范(道德、政策等)積極配合。
55.關(guān)于法與道德的論述,下列哪些說法是正確的?(?。?BR> A.法律規(guī)范與道德規(guī)范的區(qū)別之一就在于道德規(guī)范不具有國家強制性
B.按照分析實證主義法學的觀點,法與道德在概念上沒有必然聯(lián)系
C.法和道德都是程序選擇的產(chǎn)物,均具有建構(gòu)性
D.違反法律程序的行為并不一定違反道德
答案:ABD
解析:本題考核法與道德的關(guān)系。
選項A正確。法與有組織的國家強制相關(guān),通過程序進行,針對外在行為,表現(xiàn)為一定的物質(zhì)結(jié)果。專門機構(gòu)、暴力后盾、程序設置、行為針對性和物質(zhì)結(jié)果構(gòu)成法的外在強制標志。道德在本質(zhì)上是良心和信念的自由,因而強制是內(nèi)在的,主要憑靠內(nèi)在良知認同或責難,即便是輿論壓力和譴責也只能在主體對譴責所依據(jù)的道德準則認同的前提下發(fā)揮作用。
選項B正確。分析實證主義法學派否定法與道德存在本質(zhì)上的必然聯(lián)系,認為不存在適用于一切時代、民族的永恒不變的正義或道德準則。
選項C錯誤。法在生成上往往與有組織的國家活動相關(guān),由權(quán)威主體經(jīng)程序主動制定認可,具有形式上的建構(gòu)性。盡管從進化理性主義上說,法在根本上也是長成的,是累積方式進化來的,非人類智慧預先設計的產(chǎn)物,但在形式上卻不能不承認法的建構(gòu)性。道德在社會生產(chǎn)生活中自然演進生成,不是自覺制定和程序選擇的產(chǎn)物,自發(fā)而非建構(gòu)是其本質(zhì)屬性。
選項D正確。法律和道德并不是一致的,因此,違反法律程序的行為不一定違法道德。
56.關(guān)于法的適用與法律論證,下列哪些說法是錯誤的?(?。?BR> A.法的適用所處理的問題,既包括法律事實問題也包括法律規(guī)范問題,還包括法律語言問題
B.法的適用通常采用邏輯中的三段論推理
C.法的適用只要有外部證成即可,毋需內(nèi)部證成
D.法律論證是一個獨立的過程,與法律推理、法律解釋沒有關(guān)系
答案:CD
解析:本題考核法適用的一般原理。
選項A、B說法正確。整體上來說,法律人適用有效的法律規(guī)范解決具體個案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程即大前提、小前提和結(jié)論。具體來說,法律人適用法律解決個案糾紛的過程,首先要查明和確認案件事實,作為小前提;其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規(guī)范,作為大前提;后以整個法律體系的目的為標準,從兩個前提中推導出法律決定或法律裁決。這個過程實質(zhì)上也是法律人在其業(yè)務操作中的思維或推理過程。
選項C說法錯誤。在法律適用中,內(nèi)部證成和外部證成是相互關(guān)聯(lián)的。
選項D說法錯誤。法律推理不能完全獨立于法律解釋。法律推理是為了得出法律判決的結(jié)論,找出確定的答案是法律推理的主要目的,而法律解釋的目的是為了進一步明確法律的意義。法律解釋只是為法律論證提供了命題,命題本身的正確與否不是靠解釋來完成的,它只能通過法律論證的方法來加以解決。法律推理也不能完全獨立于法律論證。通過法律論證,法官們可以進行比較與鑒別,從各種解釋結(jié)果中找出好的答案。
(2008年)
51.關(guān)于法律原則的適用,下列哪些選項是錯誤的?
A.案件審判中,先適用法律原則,后適用法律規(guī)則
B.案件審判中,法律原則都必須無條件地適用
C.法律原則的適用可以彌補法律規(guī)則的漏洞
D.法律原則的適用采取“全有或全無”的方式
答案:ABD
解析:現(xiàn)代法理學一般都認為法律原則可以克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷,彌補法律漏洞,保證個案正義,在一定程度上緩解了規(guī)范與事實之間的縫隙,從而能夠使法律更好地與社會相協(xié)調(diào)一致。但由于法律原則內(nèi)涵高度抽象,外延寬泛,不像法律規(guī)則那樣對假定條件和行為模式有具體明確的規(guī)定,所以當法律原則直接作為裁判案件的標準發(fā)揮作用時,會賦予法官較大的自由裁量權(quán),從而不能完全保證法律的確定性和可預測性。為了將法律原則的不確定性減小在一定程度之內(nèi),需要對法律原則的適用設定嚴格的條件:
1.窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則。
這個條件要求,在有具體的法律規(guī)則可供適用時,不得直接適用法律原則。即使出現(xiàn)了法律規(guī)則的例外情況,如果沒有非常強的理由,法官也不能以一定的原則否定既存的法律規(guī)則。只有出現(xiàn)無法律規(guī)則可以適用的情形,法律原則才可以作為彌補“規(guī)則漏洞”的手段發(fā)揮作用。
2.除非為了實現(xiàn)個案正義,否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。
這個條件要求,如果某個法律規(guī)則適用于某個具體案件,沒有產(chǎn)生極端的眾不可容忍的不正義的裁判結(jié)果,法官就不得輕易舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。
3.沒有更強理由,不得徑行適用法律原則。
在判斷何種規(guī)則在何時何種情況下極端違背正義,其實難度很大,法律原則必須為適用第二個條件規(guī)則提出比適用原法律規(guī)則更強的理由,否則上面第二個條件規(guī)則就難以成立。
根據(jù)上述表述,AB項是錯誤的,C項是正確的。
D項中,法律規(guī)則的適用方式是“全有或全無”的方式,而非是法律原則的適用方式,因此,D項錯誤。
52.關(guān)于法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成,下列哪些選項是錯誤的?
A.法律論證中的內(nèi)部證成和外部證成之間的區(qū)別表現(xiàn)為,內(nèi)部證成是針對案件事實問題進行的論證,外部證成是針對法律規(guī)范問題進行的論證
B.無論內(nèi)部證成還是外部證成都不解決法律決定的前提是否正確的問題
C.內(nèi)部證成主要使用演繹方法,外部證成主要使用歸納方法
D.無論內(nèi)部證成還是外部證成都離不開支持性理由和推理規(guī)則
答案:ABC
解析:法律人法律決定的合理性取決于下列兩個方面:一方面法律決定是按照一定的推理規(guī)則從前提中推導出來的,另一方面,推導法律結(jié)論所依賴的前提是合理的,正當?shù)?。前者為?nèi)部證成,后者為外部證成。因此,A項說法錯誤。
內(nèi)部證成關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間推論是否有效的,而推論的有效性或真值依賴于是否符合推理規(guī)則或規(guī)律。外部證成關(guān)涉的是對內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性,即對前提的證立。因此,外部證成解決法律決定的前提是否正確的問題,所以B項說法錯誤。
三段論是一種演繹方法,外部證成是將一個新的三段論附加在論證的鏈條中。所以,內(nèi)部證成和外部證成適用的都是演繹方法。選項C說法錯誤。
法律人在適用法律的過程中,無論是依據(jù)一定的法律解釋方法所獲得的法律規(guī)范即大前提,還是根據(jù)法律所確定的案件事實即小前提,都是用來向法律決定提供支持性理由的。選項D說法正確。
53.青年男女在去結(jié)婚登記的路上被迎面駛來的卡車撞傷,未能登記即被送往醫(yī)院搶救。女方傷勢過重成為植物人,男方遂悔婚約。女方父母把男方告到法院,要求男方對女方承擔照顧撫養(yǎng)的責任。法院以法無明文規(guī)定為由,裁定不予受理。關(guān)于本案,下列哪些評論是錯誤的?
A.支持不受理,因為法官面對的是法律不調(diào)整的“法外空間”事項
B.支持不受理,因為法官正確運用了類比推理而沒有采用設證推理
C.反對不受理,因為法官違反了“禁止拒絕裁判原則”
D.反對不受理,因為法官沒有發(fā)揮法律在社會中的創(chuàng)造作用
答案:ABD
解析:禁止拒絕裁判原則是指,法院有義務對其管轄范圍內(nèi)的待決案件作出裁判,不論法律規(guī)定清楚與否,也不論法律有無規(guī)定;任何情況下,法官都無權(quán)拒絕裁判。雖然我國奉行人民代表大會制度,但依然承認人民代表大會制度下的職能分工,法院所承擔的職責與其他歐美國家有諸多相同之處:它依然是提供法律救濟的后的、終的機構(gòu),它沒有理由將尋求法律救濟者推出自己的大門。所以,我國也應該遵循“禁止拒絕裁判”原則。而法院要遵循“禁止拒絕裁判”原則,就必須承認法官解釋法律和填補法律漏洞的可能性,也必須承認司法解釋具有溯及既往的效力。因此,本題的正確答案是ABD.
54.關(guān)于法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)與法律條文,下列哪些選項是正確的?
A.假定部分在法律條文中不能省略
B.行為模式在法律條文中可以省略
C.法律后果在法律條文中不能省略
D.法律規(guī)則三要素在邏輯上缺一不可
答案:BD
解析:法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范。在立法實踐中,通常采取兩種不同的方式來明示人們的行為界限,分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言,大致有以下幾類情形:(1)一個完整的法律規(guī)則由數(shù)個法律條文來表述;(2)法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性法律文件的法律條文來表述;(3)一個條文表述不同的法律規(guī)則或其要素;(4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個要素或若干要素。法|律教 育網(wǎng)因此,在實踐中,法律規(guī)則的三要素在法律條文中,每個要素都有被省略的可能。因此,AC項說法錯誤,B項說法正確。
法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu),指法律規(guī)則諸要素的邏輯聯(lián)結(jié)方式,即從邏輯的角度看法律規(guī)則是由哪些部分或要素來組成的,以及這些部分或要素之間是如何聯(lián)結(jié)在一起的。對法律規(guī)則的結(jié)構(gòu),目前學界有不同看法。主要有“三要素說”和“兩要素說”兩種觀點。司法考試采用的是“三要素說”,認為任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構(gòu)成。因此,D項是正確的。
55. 法系是法學上的一個重要概念。關(guān)于法系,下列哪些選項是正確的?
A.法系是一個比較法學上的概念,是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對法所作的分類
B.歷曾經(jīng)存在很多個法系,但大多都已經(jīng)消亡,目前世界上僅存的法系只有民法法系和普通法系
C.民法法系有編纂成文法典的傳統(tǒng),因此,有成文法典的國家都屬于民法法系
D.法律移植是一國對外國法的借鑒、吸收和攝取,因此,法律移植是法系形成和發(fā)展的重要途徑
答案:AD
解析:法系是比較法學上的基本概念,具體指根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同,對法所做的分類。據(jù)此分類標準,凡屬于同一傳統(tǒng)的法律就構(gòu)成一個法系。因此,A項說法正確。
在歷,世界各主要地區(qū)曾經(jīng)存在過許多法系,諸如印度法系、中華法系、伊斯蘭法系、民法法系和普通法系,等等。當今世界上有影響的是民法法系和普通法系。因此,B項說法錯誤。
民法法系,是指以古羅馬法,特別是以19世紀初《法國民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來的法律的總稱。由于該法系的影響范圍主要是在歐洲大陸國家,特別是法國和德國,且主要法律的表現(xiàn)形式均為法典,所以又稱為大陸法系、羅馬-德意志法系、法典法系。但是,并非所有有成文法的國家都屬于民法法系,因此,C項說法錯誤。
法的移植是指在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎上,引進、吸收、采納、攝取、同化外國法,使之成為本國法律體系的有機組成部分,為本國所用。法的移植有其必然性和必要性:(1)社會發(fā)展和法的發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性,比較落后的國家為促進社會的發(fā)展,有必要移植先進國家的某些法律。(2)市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性,市場經(jīng)濟要求沖破一切地域的限制,使國內(nèi)市場與國際市場接軌,把國內(nèi)市場變成國際市場的一部分,從而達到生產(chǎn)、貿(mào)易、物資、技術(shù)國際化。法律^教育*網(wǎng)原創(chuàng)一個國家能否成為國際統(tǒng)一市場的一員在很大程度上取決于該國的法律環(huán)境,因而就要求借鑒和引進別國的法律,特別是世界各國通行的法律原則和規(guī)范。(3)法治現(xiàn)代化既是社會現(xiàn)代化的基本內(nèi)容,也是社會現(xiàn)代化的動力,而法的移植是法治現(xiàn)代化的一個過程和途徑,因此法的移植是法治現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要。(4)法的移植是對外開放的應有內(nèi)容。因此,D項說法是正確的。
56.根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定,關(guān)于不同的法律淵源之間出現(xiàn)沖突時的法律適用,下列哪些選項是錯誤的?
A.自治條例、單行條例與地方性法規(guī)不一致的,適用地方性法規(guī)
B.地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的效力沒有高下之分,發(fā)生沖突時由國務院決定如何適用
C.公安部的部門規(guī)章與民政部的部門規(guī)章不一致時,按照新法優(yōu)于舊法的原則處理,直接選擇后頒布的部門規(guī)章加以適用
D.某市經(jīng)授權(quán)制定的勞動法規(guī)與我國《勞動法》的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決
答案:ABC
解析:《立法法》第81條第1款規(guī)定,自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的,在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。因此,A項錯誤。
第86條第(二)項規(guī)定,地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規(guī)的,應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為應當適用部門規(guī)章的,應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決;地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時,由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決。因此,B項錯誤。
第86條第(三)項規(guī)定,部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務院裁決。因此,C項錯誤。
第86條第第2款規(guī)定,根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決。因此,D項正確。
(2008年·四川)
51.關(guān)于法的作用,下列哪些選項是錯誤的?
A.法是由人創(chuàng)制的,人們在立法時受社會條件的制約
B.法律人在處理法律問題時沒有自己的價值立場
C.法具有概括性,能夠涵蓋社會生活的所有方面
D.法律不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情
答案:BC
解析:本題考查法的作用。法的作用體現(xiàn)在法與社會的相互影響中,法是由人創(chuàng)造的,人們在立法時會受到社會條件的制約,其產(chǎn)生、存在與發(fā)展變化都是由社會的生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。因此,A項說法正確。
法律人是有其法律思維的,法律思維的基本特征之一就是價值判斷。因此,B項說法錯誤。
法不是萬能的,法的局限性是和法律調(diào)整對象的有限性相聯(lián)系的,法不可能調(diào)整社會生活的全部,有些社會關(guān)系(如人的情感關(guān)系,友誼關(guān)系)不適宜由法律來調(diào)整,法律不應涉足其間。因此,C項說法錯誤。
法律是以社會為基礎的,法律不可能超越社會發(fā)展需要,超越人們的能力范圍來改變社會,因此,不能要求人們?nèi)氖码y以做到的事情。D項說法正確。
52.關(guān)于非正式法源,下列哪些選項是正確的?
A.它具有一定的說服力
B.它可以彌補正式法源的漏洞
C.它沒有正式的法律效力,司法機關(guān)不能以它作為裁判案件的理由
D.它具有法律意義
答案:ABD
解析:本題考查非正式的法律淵源。非正式的法律淵源,是指不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力并能夠構(gòu)成法律人的決定的大前提的準則來源的那些資料,如公共政策、理性原則、正義標準、社會思潮、道德習慣、學說、法理等。選項C說法錯誤。
提示:這個知識點是2008年新增考點。
53.高人民法院、高人民檢察院聯(lián)合公布了《關(guān)于執(zhí)行刑法確定罪名的補充規(guī)定(三)》,對適用刑法的部分罪名進行了補充或修改,取消了原來的“公司、企業(yè)人員受賄罪”罪名,修改為“非國家工作人員受賄罪”。對此,下列哪些選項是正確的?
A.該規(guī)定屬于立法解釋
B.該規(guī)定沒有正式的法的效力
C.該規(guī)定的效力低于憲法
D.該規(guī)定屬于正式解釋
解析:CD
答案:本題考查的法律解釋。立法解釋又稱法律解釋,是立法機關(guān)根據(jù)立法原意,對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明。本題中該解釋是高人民法院、高人民檢察院作出的,而非立法機關(guān)作出的,不是立法解釋,而是司法解釋。因此,A項說法錯誤。
司法解釋是有權(quán)解釋,是正式的法律解釋,具有正式的法的效力。因此,B項說法錯誤,D項說法正確。
該規(guī)定屬于司法解釋,法律效力低于憲法。因此,C項說法正確。
54.《民法通則》第七條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德。”《合同法》第七條規(guī)定:“當事人訂立、履行合同,應當遵守法律、行政法規(guī),尊重社會公德。”某縣法院的法官在審理一起合同糾紛時認為該合同內(nèi)容違反了社會公德,因此判定該合同無效。關(guān)于本案,下列哪些選項是正確的?
A.法律、行政法規(guī)、社會公德都是法的淵源
B.在本案審判中,法官的解釋具有一定的價值取向性
C.判決的可接受性是法官在判案過程所考量的因素
D.違反公共道德的民事行為也可能被法院判為無效,這說明在司法審判中,道德規(guī)范具有和法律規(guī)則同等的法律效力
答案:ABC
解析:法律、行政法規(guī)屬于法的正式淵源,社會公德屬于法的非正式淵源。因此,A項說法正確。
首先是否符合社會公德的要求本身就是一種價值判斷,法官在審判中,判斷該合同內(nèi)容違反了社會公德的解釋具有一定的價值取向性。因此,B項說法正確。
法官在審判案件過程中,利用一種帶有價值取向的觀點來解釋法條,而非是純粹的法條的直接規(guī)定來對案件進行客觀的判斷,必然要考慮判決是否能夠被當事人接受。因此,C項說法正確。
在社會生活中,法律調(diào)整是主要的,是常態(tài),道德調(diào)整只是法律調(diào)整的一個補充形式,因此,法律規(guī)則的效力高于道德規(guī)范的效力,D項的說法錯誤。
55.杜某委托裝修公司裝修新婚用房。裝修公司的一個員工在杜某的房屋里自縊身亡。杜某認為,按照民間傳統(tǒng),死過人的房屋不宜作新房,遂起訴裝修公司,要求為自己另購新房,并承擔違約責任和精神損害賠償。法院駁回了原告的訴訟請求。關(guān)于本案,下列哪些選項是正確的?
A.風俗習慣沒有法律上的意義
B.法律的正當性與風俗習慣的正當性不能等同
C.該民間傳統(tǒng)屬于宗教信仰的范疇,應當受到法律的保護
D.法律與人們的傳統(tǒng)觀念之間存在沖突
答案:BD
解析:風俗習慣屬于法的非正式淵源,具有法律上的意義,選項A錯誤。民間傳統(tǒng)不能等同于宗教信仰,選項C錯誤。
56.劉某與房地產(chǎn)公司簽訂拆遷安置協(xié)議,約定將劉某安置到另一小區(qū)。劉某遷入新居后,日常生活受到高速公路嚴重噪聲干擾。劉某要求房地產(chǎn)公司解決噪聲問題,該公司稱高速公路是由市公路局投資建設的,應由公路局解決;公路局稱該高速公路多年來一直由市發(fā)展公司管理經(jīng)營,應由發(fā)展公司解決;發(fā)展公司則稱房地產(chǎn)公司選址建房,發(fā)生問題應自行解決。劉某向法院提起訴訟。法院判定由房地產(chǎn)公司和發(fā)展公司承擔責任。根據(jù)法理學有關(guān)原理,下列哪些選項是正確的?
A.處理該糾紛的法律依據(jù)是我國的社會保障法
B.房地產(chǎn)公司承擔的法律責任不因與劉某之間的協(xié)議而加以免除
C.發(fā)展公司承擔法律責任是基于法律責任的競合
D.房地產(chǎn)公司和發(fā)展公司承擔責任與它們的義務沒有直接關(guān)系
答案:BCD
解析:本題題干描述的是交通噪聲污染損害賠償案,該訴訟是平等主體發(fā)生爭議提起的民事訴訟,侵害的權(quán)益是享受安寧生活環(huán)境的權(quán)利即安寧權(quán)(屬于環(huán)境權(quán))。選項C不是很好選,可以從民法上的環(huán)境權(quán)和憲法上的環(huán)境權(quán)角度考慮法律責任的競合。
處理本案的依據(jù)是民法,不是社會保障法,選項A錯誤。
發(fā)展公司是目前該高速公路的經(jīng)營管理人和受益人,且此次糾紛所爭議的噪聲污染源主要來自于該高速公路,故發(fā)展公司在經(jīng)營管理過程中有義務承擔起治理和改善環(huán)境的責任。其應按無過錯責任原則承擔侵權(quán)責任,并不能以主觀上無過錯為由進行抗辯。所以,其承擔的法律責任不因與劉某之間的協(xié)議而加以免除。選項B正確。
劉某被安置到該小區(qū)時高速公路已通車,不能免除該公司對噪聲污染進行治理的責任,故房地產(chǎn)公司在治理和改善住戶居住條件的問題上應承擔責任。
污染環(huán)境致人損害適用無過錯責任。免責事由有3個:完全由于不可抗拒的自然災害,并經(jīng)及時采取合理措施,仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的;污染損害是由受害人自己的過錯造成的;污染損害是由第三人的過錯造成的。可見,即使履行了義務,出現(xiàn)了問題,沒有免責事由的情況下,仍然要承擔責任。所以,發(fā)展公司和房地產(chǎn)公司承擔責任與它們的義務沒有直接關(guān)系。選項D正確。
(2007年)
51.關(guān)于社會主義法治理念,下列哪些選項是正確的?
A.社會主義法治理念體現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨領導、人民當家作主和依法治國的有機統(tǒng)一
B.社會主義法治理念是在總結(jié)我國法治建設實踐經(jīng)驗、借鑒世界法治文明成果的基礎上提出的
C.社會主義法治理念是真正符合人民利益和需要的法治理念
D.通過社會主義法治理念教育,切實提高法律職業(yè)人員維護社會主義法治的能力
答案:ABCD
解析:社會主義法治理念的提出,是以胡錦濤同志為總書記的中國共產(chǎn)黨,從社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)全局出發(fā),堅持以馬克思主義法學理論為指導,在認真總結(jié)我國法制建設實踐經(jīng)驗,借鑒世界法治文明成果的基礎上,作出的一項重大決策。我國社會主義法治理念是先進的法治理念,是真正符合廣大人民群眾利益和需要的法治理念,其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國、執(zhí)法為民、公平正義、服務大局、黨的領導五個方面。這五個方面相輔相成,體現(xiàn)了黨的領導、人民當家作主和依法治國的有機統(tǒng)一。通過開展社會主義法治理念教育活動,要達到提高司法、執(zhí)法能力的工作目標。所以本題ABCD都是正確的。
52.關(guān)于法與道德的共同點,下列哪些選項是正確的?
A.法律和道德都是一種社會規(guī)范,都具有規(guī)范性
B.法律和道德都具有強制性,都是人們應該遵循的規(guī)范
C.法律和道德都是歷史的產(chǎn)物,都是不斷變化的
D.法律和道德都是建立在一定物質(zhì)生產(chǎn)方式之上的
答案:ABCD
解析:人類社會早期,法與道德曾渾然一體。在二者高度分化后,法與道德依然在如下方面表現(xiàn)出共同性。(1)在發(fā)生學上,都由原始習慣脫胎而來,且在發(fā)生發(fā)展中有相互轉(zhuǎn)化。(2)在形式歸屬上,都屬社會規(guī)范,具有社會規(guī)范應有的規(guī)范性、概括性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、效率性等屬性(程度上存在差別)。(3)在內(nèi)容上,都蘊含和體現(xiàn)一定的社會價值,總體精神和內(nèi)容相互重疊滲透。(4)在功能上,都是社會調(diào)控手段,以維護和實現(xiàn)一定社會秩序和正義為使命。(5)在發(fā)展水平上,都是社會文明進步的標尺,且在發(fā)展水平上互為標志和說明。綜上所述,ABCD都是正確的。
53.某日,陳某因生活瑣事將肖某打傷。當?shù)毓簿衷儐柫穗p方和現(xiàn)場目擊者并做了筆錄,但未做處理。兩年后,該公安局對陳某做出了拘留10日的處罰。陳某申訴,上一級公安局維持了原處罰決定。陳某提起訴訟。法官甲認為該公安局違反了《人民警察法》關(guān)于對公民報警案件應當及時查處的規(guī)定,因此應當撤銷其處罰決定。法官乙認為,如果因公安局的遲延處理而撤銷其處罰,就喪失了對陳某的違法行為進行再處理的可能,因此不應當撤銷。依據(jù)法理學的有關(guān)原理,下列哪些選項是正確的?
A.陳某與該公安局之間不存在法律關(guān)系
B.法官甲的觀點說明法律具有程序性的特征
C.法官甲的推理屬于形式推理
D.法官乙的觀點屬于司法解釋
答案:BC
解析:我國的法律解釋體制包括立法解釋、司法解釋和行政解釋,其中司法解釋包括高人民法院的審判解釋、高人民檢察院的檢察解釋。所以可以排除掉D項。法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務關(guān)系。構(gòu)成法律關(guān)系的要素有法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系的內(nèi)容。法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的參加者,即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔義務的人,法律上所稱的“人”主要包括自然人和法人;法律關(guān)系客體是指權(quán)利和義務所指向的對象,又稱權(quán)利客體、義務客體或權(quán)利客體;法律關(guān)系的內(nèi)容,是指法律關(guān)系主體間在一定條件下依照法律或約定所享有的權(quán)利和承擔的義務,是人們之間利益的獲取或付出的狀態(tài)。
54.關(guān)于司法的表述,下列哪些選項可以成立?
A.司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源,而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解
B.司法是司法機關(guān)以國家名義對社會進行全面管理的活動
C.司法權(quán)不是一種決策權(quán)、執(zhí)行權(quán),而是一種判斷權(quán)
D.當代中國司法追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一
答案:ACD
解析:司法是司法機關(guān)以國家名義對具體糾紛進行認定和裁決的專門性活動,而外部行政行為屬于對社會進行全面管理的活動,因此,司法權(quán)不是一種決策權(quán)、執(zhí)行權(quán),而是一種判斷權(quán)。選項AC正確。司法的依據(jù)主要是正式的法律淵源,而當代中國司法原則“以法律為準繩”中的“法律”則需要作廣義的理解,它包括具有立法權(quán)的國家機關(guān)頒布的法律、法規(guī),特別情況下還包括習慣、政策等。在當代中國,司法要追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一,也就是審判既要合法,還要具有良好的社會效果,“辯法析理,勝敗皆服、息事寧人、促進和諧”。因此,正確選項為ACD.
55.關(guān)于法律溯及力,下列哪些選項是正確的?
A.刑事法律若具有溯及力可能導致國家權(quán)力的濫用和擴張,也違反正義的原則
B.法治社會要求法律具有可預測性和確定性,而法不溯及既往原則符合這一要求
C.在某些現(xiàn)代民事法律中,為了保障公民權(quán)利,一定程度上承認法律有溯及力
D.法不溯及既往原則屬于法律責任的歸責原則
答案:ABC
解析:法的溯及力,也稱法溯及既往的效力,是指法對其生效以前的事件和行為是否適用。如果適用,就具有溯及力;如果不適用,就沒有溯及力。法是否具有溯及力,不同法律規(guī)范之間的情況是不同的。就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往為原則。這是由于:法律應當具有普遍性和可預測性,人們根據(jù)法律從事一定的行為,并為自己的行為承擔責任。如果法律溯及既往,就是以今天的規(guī)則要求昨天的行為,就等于要求某人承擔自己從未期望過的義務。敗訴者將不是因為他違反了他已有的某個義務,而是因為他違反了一個事后才創(chuàng)造出來的新法律所規(guī)定的義務而受到懲罰。這是不公正的。但是,法律不溯及既往并非絕對。目前各國采用的通例是“從舊兼從輕”的原則,即新法原則上不溯及既往,但是新法不認為犯罪或者處刑較輕的,適用新法。我們也可以把這個原則稱為“有利原則”,它同樣具有其正當性或合理性基礎。故此ABC是正確的。法律責任的規(guī)則原則包括責任法定原則、公正原則、效益原則和合理性原則,并沒有法不溯及既往原則,所以D是錯誤的。
56.關(guān)于法律發(fā)展、法律傳統(tǒng)、法律現(xiàn)代化,下列哪些選項可以成立?
A.中國法律的現(xiàn)代化的啟動形式是立法主導型
B.進入20世紀以后,各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關(guān)注,民族歷史傳統(tǒng)可能構(gòu)成現(xiàn)實法律制度的組成部分
C.在當今經(jīng)濟全球化的背景下,對各國法律進行法系劃分已失去了意義
D.法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒
答案:ABD
解析:法的現(xiàn)代化由內(nèi)發(fā)型和外源型兩種,中國法律的現(xiàn)代化屬于后者,并且其啟動形式是立法主導型,是自上而下的。進入20世紀以后,各國、各民族法律的特殊性逐漸受到普遍關(guān)注,因此,民族歷史傳統(tǒng)可能構(gòu)成現(xiàn)實法律制度的組成部分。法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。在當今經(jīng)濟全球化的背景下,各國法律之間的移植變得頻繁,各國法律呈現(xiàn)趨同的趨勢,但是,差異依然存在并且非常重要,所以對各國法律進行法系劃分依然具有重要意義。因此,正確選項為ABD.
(2006年)
51.汪某和范某是鄰居,某天,雙方因生活瑣事發(fā)生爭吵,范某怒而揮刀砍向汪某,致汪某死亡。事后,范某與汪某的妻子在中間人的主持下,達成“私了”。后汪某父母得知兒子身亡,堅決不同意私了,遂向當?shù)毓膊块T告發(fā)。公安部門立案偵查之后,移送檢察院。后,法院判處范某無期徒刑,同時判決范某向江某的家屬承擔民事責任。就本案而言,下列哪些說法是錯誤的?
A.該案件形成多種法律關(guān)系
B.引起范某與司法機關(guān)之間的法律關(guān)系的法律事實屬于法律事件
C.該案件中,范某與檢察院之間不存在法律關(guān)系
D.范某與汪某的家屬之間不形成實體法律關(guān)系
答案:BCD
解析:法律關(guān)系是指在法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人與人之間的權(quán)利義務關(guān)系。根據(jù)不同的標準可以對法律關(guān)系作不同的分類。法律事實是由法律規(guī)定的能夠引起法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀情況。它包括法律事件和法律行為。所謂法律事件是指與人的意志無關(guān)的客觀情況。法律行為是指在人的意志支配下的身體活動。根據(jù)上述理論,引起范某與司法機關(guān)之間的法律關(guān)系的法律事實屬于法律行為。并且由于范某的行為,在范某與檢察院之間形成刑事訴訟法律關(guān)系,在范某與汪某的家屬之間形成了因范某的犯罪行為直接導致的物質(zhì)損失而引起的以損害賠償為內(nèi)容的民事實體法律關(guān)系。故本題中只有選項A的說法正確。因此本題答案為BCD.
52.20世紀90年代初,傳銷活動在中國大陸流行時,法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當時,執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)對這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序?!边@說明法律原則具有哪些作用?
A.法律原則具有評價作用
B.法律原則具有裁判作用
C.法律原則具有預測作用
D.法律原則具有強制作用
答案:ABCD
解析:法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則或規(guī)范,是法律訴訟、法律程序或法律裁決的確認規(guī)范。法律原則具有彌補法律漏洞,評價、預測法律行為,制裁違法行為,指導司法審判等作用,在本題當中,執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)在沒有具體法律規(guī)范的情況下,依據(jù)法律原則對傳銷行為加以處理,體現(xiàn)了法律原則評價、裁判、預測、強制的作用。所以,本題答案為ABCD.
53,村民姚某育有一子一女,其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年時間里,女兒對其日常生活進行照顧。姚某去世之后留有祖?zhèn)髻F重物品若干,女兒想分得其中一部分,但兒子認為,按照當?shù)嘏畠簾o繼承權(quán)的風俗習慣,其妹不能繼承。當?shù)卮蟛糠执迕褚仓肛熞δ车呐畠簾o理取鬧。對此,下列哪些說法可以成立?
A.在農(nóng)村地區(qū),應該允許風俗習慣優(yōu)先于法律規(guī)定
B.法與習俗的正當性之間存在一定的緊張關(guān)系
C.中國法的現(xiàn)代化需要處理好國家的制定法與“民間法”之間的關(guān)系
D.中國現(xiàn)行法律與中國人的傳統(tǒng)觀念有一定的沖突
答案:BCD
解析:法與習慣都是調(diào)整人們行為的規(guī)范,都在社會生活中調(diào)整著人們的行為。二者既相互補充又相互沖突。我國沒有承認習慣作為正式的法律淵源,在習慣與法律規(guī)定沖突時就要按照法律的規(guī)定行事。在法律現(xiàn)代化的過程中,我們要處理好法律與習慣的關(guān)系,使二者和諧共存。故本題中只有選項A的表述不正確。所以,本題答案為BCD.
54.孫某早年與妻子呂某離婚,兒子小強隨呂某生活。小強15歲時,其祖父去世,孫某讓小強參加葬禮而小強與祖父沒有感情,加上呂某阻擋,未參加葬禮。從此,孫某就不再支付小強的撫養(yǎng)費用。呂某和小強向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟,請求責令孫某承擔撫養(yǎng)費。在法庭上,孫某提出不承擔撫養(yǎng)費的理由是,小強不參加祖父葬禮屬不孝之舉,天理難容。法院沒有采納孫某的理由,而根據(jù)我國相關(guān)法律判決呂某和小強勝訴。根據(jù)這個事例,下面哪些說法是正確的?
A.一個國家的法與其道德之間并不是完全重合的
B.法院判決的結(jié)果表明:一個國家的立法可以不考慮某些道德觀念
C.法的適用過程完全排除道德判斷
D.法對人們的行為的評價作用應表現(xiàn)為評價人的行為是否合法或違法及其程度
答案:ABD
解析:法與道德都是調(diào)整人們行為的規(guī)范,法通過評價人們的行為是否合法來規(guī)范人們的行為,道德通過評價人們的行為是否符合道德來規(guī)范人們的行為。二者在社會生活中共同發(fā)揮著作用。雖然道德對立法具有指導作用,是評價法律善與惡的標準,但二者仍有不一致的地方,法律僅僅是低限度的道德。盡管如此,仍不能忽視道德在法律適用過程中所起的作用。故本題中只有選項C的說法不正確。所以,本題答案為ABD.
55.小麗是陳某的養(yǎng)女,在22歲時準備與其結(jié)識半年的男朋友結(jié)婚。陳某以小麗歲數(shù)小、與男朋友認識時間太短等為由,不同意兩人結(jié)婚,并禁止他們來往。從此,陳某只要發(fā)現(xiàn)小麗與男朋友來往,就對她拳腳相加,而且不允許她周末外出。小麗忍無可忍,向當?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。該法院根據(jù)我國《刑法》第257條第1款的規(guī)定(即“以暴力干涉他人婚姻自由的,處二年以下有期徒刑或者拘役”),判處陳某拘役2個月。根據(jù)該案,下列哪些說法是正確的?
A.法院所引用的刑法條款所規(guī)定的內(nèi)容屬于任意性法律規(guī)則
B.該刑法條款對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用
C.法院在該案件中適用的法律推理屬于演繹推理
D.法院在認定案件事實的過程中不需要運用價值導引的思考方式
答案:BC
解析:根據(jù)強制程度的不同,可以將法律規(guī)范分為強制性法律規(guī)范和任意性法律規(guī)范。強制性法律規(guī)范是必須適用的規(guī)范,不允許當事人選擇。任意性法律規(guī)范是允許當事人選擇適用的法律規(guī)范。刑法規(guī)范都是必須強制適用的,屬于強制性法律規(guī)范。故選項A的說法不正確。法的指引作用是指通過法律規(guī)范指引人們的行為,本案中,小麗依據(jù)刑法規(guī)范向法院提起訴訟,該刑法規(guī)范對小麗的起訴行為起到了一種確定性的指引作用。故選項B的說法正確。演繹推理是指從一般到特殊的邏輯推理方法,法院應用制定法判案時運用的都是演繹推理。故選項C的說法正確。法院在認定案件事實的過程中雖然主要依據(jù)法律規(guī)定,但仍需要運用價值導引的思考方式。故選項D的說法不正確。所以,本題答案為BC.
56.《刑法》第263條規(guī)定,持槍搶劫是搶劫罪的加重理由,應處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。馮某搶劫了某出租車司機的錢財。法院在審理過程中確認,馮某搶劫時使用的是仿真手槍,因此,法官在對馮某如何量刑上發(fā)生了爭議。法官甲認為,持仿真手槍搶劫系本條款規(guī)定的持槍搶劫,而且立法者的立法意圖也應是這樣。因為如果立法者在制定法律時不將仿真手槍包括在槍之內(nèi),就會在該條款作出例外規(guī)定。法官乙認為,持仿真手槍搶劫不是本條款規(guī)定的持槍搶劫,而且立法者的意圖并不是法律本身的目的;刑法之所以將持槍搶劫規(guī)定為搶劫罪的加重事由,是因為這種搶劫可能造成他人傷亡因而其危害性大,而持仿真手槍搶劫不可能造成他人傷亡,因而其危害性并不大。對此,下列哪些說法是正確的?
A.法官甲對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種體系解釋
B.法官乙對《刑法》第263條規(guī)定的解釋是一種目的解釋
C.法官對仿真手槍是不是槍的判斷是一種純粹的事實判斷
D.法官的爭議說明:法律條文中所規(guī)定的“詞”的意義具有一定的開放性,需要根據(jù)案件事實通過“解釋學循環(huán)”來確定其意義
答案:BD
解析:法律解釋是指一定的個人或者組織對法律規(guī)定含義的說明。法律解釋的方法很多,有體系解釋、目的解釋、歷史解釋、文義解釋等。所謂體系解釋,也稱邏輯解釋、系統(tǒng)解釋,是指從法律條文的體系結(jié)構(gòu)方面所作的解釋,它將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至于整個法律體系中,聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律。而本案中法官甲對《刑法》的解釋不符合體系解釋的含義,故選A不正確。目的解釋是指依據(jù)立法者的目的而進行的解釋,它不僅是指原先制定該法時的目的,也可以指探求該法律在當前條件下的需要;既可以指整部法律的目的,也可以指個別法條、個別制度的目的。由此可知選項B正確。法官在認定案件事實的過程中不僅要進行事實判斷,還要進行法律判斷。故選項C不正確。由于法律詞語本身具有不確定性,使得法官在審理案件過程中需要根據(jù)案件事實通過“解釋學循環(huán)”來確定某些詞語的意義,即整體只有通過理解它的部分才能得到理解,而對部分的理解又只能通過對整體的理解才能達到。這種解釋學循環(huán)可以幫助人們防止孤立地、斷章取義地曲解法律。所以選項D是正確的。由此可知,本題答案為BD.
(2005年)
51.下列有關(guān)成文法和不成文法的表述,哪些不正確?
A.不成文法大多為習慣法
B.判例法盡管以文字表述,但不能視為成文法
C.不成文法從來就不構(gòu)成國家的正式法源
D.中國是實行成文法的國家,沒有不成文法
答案:CD
解析:成文法與不成文法的區(qū)分在于創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式。不成文法,是指由國家認可其法律效力,但又不具有成文(條文)形式的法,一般指習慣法,也包括判例法。因此,選項A、B正確。習慣法部判例法可以成為國家的正式淵源,比如判例法在英美法系國家就屬于正式淵源,而且是其主要淵源。據(jù)此,選項C錯誤。當代中國法的主要淵源是成文法,但也存在習慣法,在香港特區(qū)存在判例法。據(jù)此,選項D錯誤。
52.下列有關(guān)法律后果、法律責任、法律制裁和法律條文等問題的表述,哪些可以成立?
A.任何法律責任的設定都必定是正義的實現(xiàn)
B.法律后果不一定是法律制裁
C.承擔法律責任即意味著接受法律制裁
D.不是每個法律條文都有法律責任的規(guī)定
答案:BD
解析:法的價值包括自由、正義、秩序和利益等。正義是法的價值之一,而非價值。因此,法律責任的設定未必是正義的實現(xiàn)。另外,法律責任的設定是實然,而實現(xiàn)正義是應然,實然與應然間總會存在不一致。據(jù)此,選項A錯誤。
法律后果包括肯定的法律后果和否定的法律后果(即法律責任),法律制裁是被動承擔法律責任的一種方式,因此選項B正確。
承擔法律責任,可以主動承擔,也可以被動承擔,而法律制裁是被動承擔法律責任的一種方式。據(jù)此,選項C錯誤。
法律條文與法律規(guī)則不是一一對應的關(guān)系。法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個要素組成。法律條文可能只表述假定條件,或只表述行為模式,或只表述肯定的法律后果,當然也可能只表述否定的法律后果,即法律責任。據(jù)此,選項D正確。
53. 下列有關(guān)法律作用、法律觀念等問題的表述哪些是正確的?
A.“法典是人民自由的圣經(jīng)”,這說明法律是自由的保障
B.“惡法亦法”觀點強調(diào)法律的權(quán)威來自于法律自身,與法律之外的因素無關(guān)
C.“徒法不足以自行”,因此法律不是萬能的
D.“有治人,無治法”,反映了中國古代“以法治國”的法治觀
答案:ABC
解析:選項AC明顯正確,不贅述。“惡法亦法”觀點,認為違反道德的法也是真正意義上的法,據(jù)此,選項B正確?!坝兄稳?,無治法”,強調(diào)治理國家靠人,而不能靠法,反映的是人治觀,而非法治觀。據(jù)此,選項D錯誤。
54.下列有關(guān)法源的說法哪些不正確?
A.大陸法系的主要法源是制定法
B.英美法系的法源中沒有成文憲法
C.不同國家的法源之間不能進行移植
D.在法律適用過程中,一般先適用正式法源,然后適用非正式法源
答案:BC
解析:大陸法系的主要法源是制定法,英美法系的主要淵源是判例法。選項A正確。英國沒有成文憲法,而美國有成文憲法,因此選項B錯誤。法律移植,是指一國對同時代的其他國家、地區(qū)或民族法律的借鑒和吸收,據(jù)此,選項C錯誤。選項D明顯正確,不贅述。
55.下列有關(guān)法對人的效力的表述哪些是正確的?
A.各國法律對作為人權(quán)主體的人和作為公民權(quán)主體的人在效力規(guī)定上是相同的
B.法律在對人的效力上采取“保護主義”原則 , 主要是為了保障外國人和無國籍人的人權(quán)
C.中國法律中有關(guān)于“保護主義”原則的規(guī)定
D.法律對在不同空間活動的人所規(guī)定的效力有一定差異
答案:CD
解析:對作為人權(quán)主體的人包括個人和集體,即自然人(包括公民、外國人和無國籍人)、法人或者其他組織,而作為公民權(quán)主體的人僅是公民。以刑法為例,對本國公民的效力與對外國人、無國籍人的效力是不同的。據(jù)此,選項A錯誤。
法律在對人的效力上采取“保護主義”原則,主要是為了保障本國和本國公民的利益。據(jù)此,選項B錯誤。
中國法律,如刑法第8條,有關(guān)于“保護主義”原則的規(guī)定。據(jù)此,選項C正確。
以刑法為例,刑法對中國領域內(nèi)的外國人、無國籍人的效力(地域管轄)和對中國領域外的外國人、無國籍人的效力(保護管轄或普遍管轄)是不同的。據(jù)此,選項D正確。
56.《中華人民共和國民法通則》第7條規(guī)定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經(jīng)濟計劃,擾亂社會經(jīng)濟秩序。”對這條規(guī)定,下列哪些理解不正確?
A.這一條的內(nèi)容是法律規(guī)則
B.一切民事案件均可以優(yōu)先適用這一條文
C.這一條的內(nèi)容所反映的是正義的價值
D.在處理民事案件時可以采取“個案平衡原則”適用這一條文
答案:ABC
解析:法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務以及相應的法律后果的行為規(guī)范?!睹穹ㄍ▌t》第7條沒有規(guī)定具體的權(quán)利、義務或法律后果。據(jù)此,選項A錯誤。
該條規(guī)定的是禁止權(quán)利濫用原則。該原則體現(xiàn)的是秩序價值,而非正義價值。據(jù)此,選項C錯誤。秩序的位階低于自由、正義等法價值,而民法通則同時規(guī)定了自愿、公平、誠實信用等原則(體現(xiàn)自由、正義價值),因此選項B錯誤。
該條表明,應當正確處理個人利益、社會利益和國家利益,而處理該利益關(guān)系當然可以采取“個案平衡原則”。
(2004年)
51. 下列關(guān)于法治與法制的表述哪些是不適當?shù)模?BR> A.法治要求法律全面地、全方位地介入社會生活,這意味著法律取代了其他社會調(diào)整手段
B.法治與法制的根本區(qū)別在于社會對法律的重視程度不同
C.實現(xiàn)了法制,就不會出現(xiàn)犧牲個案實體正義的情況
D.法治的核心是權(quán)利保障與權(quán)力制約
答案:ABC
解析:A項,法治要求法律全面、全方位地介入社會生活,但絕不意味著法律取代了其他社會調(diào)整手段,事實上法律也不可能取代其他調(diào)整手段;B項,法治與法制的根本區(qū)別在于法對國家權(quán)力的限制與制約不同。法治的核心是權(quán)利保障與權(quán)力制約,而法制的終目的是建立符合統(tǒng)治階級的法律秩序。基于對B項(對法制終目的)的分析,C項所述內(nèi)容也不正確。
52. 下列有關(guān)執(zhí)法與守法區(qū)別的說法哪些是不正確的?
A.執(zhí)法的主體不僅包括國家機關(guān),也包括所有的法人;守法的主體不僅包括國家機關(guān),也包括所有的法人和自然人
B.行政機關(guān)的執(zhí)法具有主動性,公民的守法具有被動性
C.執(zhí)法是執(zhí)法主體將法律實施于其他機關(guān)、團體或個人的活動,守法是一切機關(guān)、團體或個人實施法律的活動
D.執(zhí)法須遵循程序性要求,守法毋須遵循程序性要求
答案:ABD
解析:A項錯在執(zhí)法的主體僅包括國家行政機關(guān),即執(zhí)法機關(guān),而不包括所有的法人;B項錯在公民的守法既包括積極的守法也包括消極的守法。C項是正確的表述;D項錯在積極的守法也要遵循程序性要求。守法就是遵守法律所規(guī)定的行為規(guī)范,將抽象的行為模式轉(zhuǎn)化為在具體的法律關(guān)系中行使權(quán)利、履行義務的行為,這是守法的實質(zhì)要求。有一點必須注意,那就是行使權(quán)利并不意味著為所欲為。
53. 下列表述哪些可以成立?
A.司機白某在駕車途中因突發(fā)心臟病,把車停在了標有“此處禁止停車,違者罰款100 元”處,但白某終沒有受到處罰。此為運用辯證推理的結(jié)果
B.在法的適用中,需要對“父母有撫養(yǎng)教育子女的義務,子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務”這一規(guī)定進行限制解釋
C.林某因他殺死亡,其與妻子的婚姻法律關(guān)系因此而終結(jié)。引起該婚姻關(guān)系終結(jié)的死亡事件屬于法律事件
D.已加入甲國國籍的原福建人沈某在乙國印制人民幣假鈔20萬元,其行為是否適用中國法律,屬于法的空間效力問題
答案:ABC
解析:A項,辯證推理,即側(cè)重對法律規(guī)定和案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評價或者在相互沖突的利益間進行選擇的推理。它的特點在于:不能以一個從前提到結(jié)論的單一連鎖鏈的思維過程和證明模式得出結(jié)論。據(jù)此,A項表述正確;B項,限制解釋是指在法律條文的字面涵義顯然比立法原意為廣時,做出比字面涵義為窄的解釋。該規(guī)定的立法原意為“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務,成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務”,顯然,該條文規(guī)定的字面涵義要比立法原意寬,在適用中應作限制解釋;C項,依是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移作標準,可以將法律事實大體上分為兩類,即法律事件和法律行為。法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的,不以當事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件又分成社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實而存在,能夠引起法律關(guān)系形成、變更和消滅。該選項中婚姻法律關(guān)系的終結(jié)與當事人的意志無關(guān),因此林某死亡屬法律事件;D項錯在其行為是否適用中國法律屬于法對人的效力,而不是空間效力問題。
(2003年)
31. 在現(xiàn)代法律實踐中,當法的價值發(fā)生沖突時,通常采取哪些原則?
A.價值排序原則
B.秩序優(yōu)先原則
C.個案平衡原則
D.比例原則
答案:ACD
解析:通常采納的原則有三個。①價值排序原則,指在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時,在先的價值優(yōu)于在后的價值。②個案平衡原則,指在處于同一位階上的法的價值之間發(fā)生沖突時,必須綜合考慮主體之間的特定情形、需求和利益,以使得個案的解決能夠適當兼顧雙方的利益。③比例原則,指“為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時,不得逾越此目的所必要的程度?!?BR> 32. 下列哪些情況會導致法律責任?
A.保安員曲某收5元自行車停車費,并不給收據(jù)
B.姜某向報社寫信揭露某記錄片造假,報社沒有刊登
C.馮某經(jīng)公共汽車售票員提醒后仍不給抱小孩的乘客讓座,小孩被擁擠受傷
D.塑膠五金廠要求工人一天至少工作15小時,加班費為每小時1.5 元
答案:AD
解析:法律責任,是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應承受的某種不利法律后果。法律責任產(chǎn)生的前提要么是違法行為(包括違約行為),要么是法律的強制性規(guī)定;當然,違法行為的認定也離不開法律的規(guī)定。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第二十一條,經(jīng)營者提供服務,應當按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具服務單據(jù)。據(jù)此,A 選項的情況會導致法律責任。根據(jù)《勞動法》第三十七條、第四十四條和第九十條的規(guī)定,D 選項的情況會導致法律責任。在B選項,報社沒有刊登的義務,當然談不上法律責任的存在。在C 選項,馮某對小孩的受傷不承擔法律責任,因為馮某沒有讓位的法律義務(只是社會公德要求的道德義務而已)。
33. 甲因乙不能償還欠款將其告上法庭,并稱有關(guān)證據(jù)被公安機關(guān)辦理其他案件時予以扣押,故不能提供證據(jù)。法官負責任地到公安機關(guān)調(diào)查,并復制了相關(guān)證據(jù)材料。此舉使甲終勝訴。從法理學角度看,對該案的下列說法,哪些可以成立?
A.本案的承辦法官對“以事實為根據(jù),以法律為準繩”原則有著正確的理解
B.法官在審理此案時,違背了法官中立原則
C.本案的承辦法官對司法公正的認識有誤,法律職業(yè)素養(yǎng)有待提高
D.本案的審理比較好地體現(xiàn)了通過審判保障公民權(quán)利的司法功能
答案:AD
解析:為貫徹以事實為根據(jù),以法律為準繩原則,在司法工作中應當堅持實事求是、從實際出發(fā)的思想路線,重證據(jù),重調(diào)查研究,不輕信口供。如民事訴訟法第64條規(guī)定,當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),人民法院應當調(diào)查收集。故選AD項。
(2002年)
31. 從法理學的角度看,下列哪些表述不能成立?
A.在近代,法律責任與權(quán)利、義務是可以相互轉(zhuǎn)移的
B.法律制裁是主動承擔法律責任的一種方式
C.立法是對社會資源、社會利益進行第分配的活動
D.行政機關(guān)執(zhí)行法律的過程同時是行使執(zhí)法權(quán)的過程
答案:AB
解析:近現(xiàn)代法律遵循“責任法定”、“責任自負”原則,不允許法律責任的轉(zhuǎn)移,因此A項錯誤。關(guān)于B選項,法律制裁是被動承擔法律責任的主要方式,是由特定的國家機關(guān)對違法者實施相應的強制性懲罰措施,如系當事人主動承擔,如主動支付賠償、補償或恢復、補救、不算是法律制裁。因此該項錯誤,關(guān)于C選項,從立法、執(zhí)法、司法的關(guān)系來看,盡管它們都屬于對社會資源、社會利益的分配活動,但是執(zhí)法和司法活動都必須遵循法律進行,從屬于立法活動。因此相對于立法來說,執(zhí)法和司法只能是第二性的,是立法基礎上的再分配,而立法則是對社會資源、社會利益進行“第一性分配”的活動。因此該項正確。關(guān)于D選項,執(zhí)法活動從法的事實角度來看,是法在現(xiàn)實生活中被行政機關(guān)執(zhí)行的過程,也是權(quán)力行使的過程。二者在過程上是同一的。因此D項亦正確。
32. 法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引,下列哪些表述屬于有選擇的指引?
A.憲法規(guī)定,公民的人格尊嚴不受侵犯
B.合同法規(guī)定,當事人協(xié)商一致,可以變更合同
C.刑法規(guī)定,故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑
D.民法通則規(guī)定,公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果,有權(quán)申請領取榮譽證書,獎金或者其他獎勵
答案:BCD
解析:法通過規(guī)定公民的權(quán)利與義務從而對人的行為具有指引作用,這種指引作用有兩種實現(xiàn)模式,一是授權(quán)性的可選擇的指引,允許人們自行決定是否這樣行為,從而鼓勵人民實現(xiàn)法律賦予的權(quán)利;二是義務性的確定不可選擇的指引,人們必須依據(jù)法律規(guī)范的指引而行為,從而禁止人們違反法律設定的義務。關(guān)于A選項,不得侵犯他人的人格尊嚴是法律為公民所設定的義務,其指引作用為確定的指引。關(guān)于B 選項,法律授權(quán)當事人可以協(xié)商變更合同,是否變更由當事人自行決定,其指引作用屬于授權(quán)性的可選擇的指引。因此該項為應選項。關(guān)于C選項,一方面從禁止犯罪的角度來看該條為故意殺人行為設定了必然的法律制裁,是確定的指引;另一方面,更具體地分析,該條是刑法分則部分的條文規(guī)定,屬于裁判規(guī)則,是對人民法院如何就故意殺人罪處罰的指引。該條文賦予了人民法院一定的自由裁量權(quán),法院可以根據(jù)案件具體情節(jié)在所列三種刑罰中選擇適當?shù)牧啃?,因此其指引作用屬于有選擇的指引。經(jīng)過全面的考慮,該項為應選項。關(guān)于D選項,明顯是授權(quán)性規(guī)則,屬于可選擇的指引,為應選項。
33. 法律秩序是人們在社會生活中依法行事而形成的行為有規(guī)則和有序的狀態(tài)。影響法律秩序的因素是多方面的,主要包括下列哪些選項?
A.體制方面的因素
B.個人方面的因素
C.環(huán)境方面的因素
D.法律本身的因素
答案:ABCD
解析:一般認為,影響法律秩序形成的因主要有個人、體制、環(huán)境、法律本身等四個方面。
34. 根據(jù)《立法法》的要求,下列哪些事項只能由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規(guī)定?
A.勞動爭議仲裁制度
B.教育制度
C.對私有企業(yè)的財產(chǎn)征收制度
D.居民委員會、村民委員會制度
答案:ACD
解析:根據(jù)《立法法》第8 條規(guī)定:“下列事項只能制定法律:(一)國家主權(quán)的事項;(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(三)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(四)犯罪和刑罰;(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(六)對非國有財產(chǎn)的征收;(七)民事基本制度;(八)基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(九)訴訟和仲裁制度;(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。”所以ACD為本題正確選項。
35. 法的移植是一項十分復雜的工作,應該注意下列哪些方面?
A.法律體系的系統(tǒng)性
B.適當?shù)某靶?BR> C.供體與受體之間存在共同性
D.時間的先后性
答案:ABC
解析:法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關(guān)系,法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。因此D項可排除。法的移植以供體和受體之間存在著共同性為前提,即二者受同一規(guī)律支配,互不排斥,可互相吸納。法的移植應當考慮本國法與外國法之間的同構(gòu)性和兼容性,注意法律體系的系統(tǒng)性,同時法的移植要有適當?shù)某靶浴?BR> 36. 法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學理解釋,不同的法律解釋其效力也不相同。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定,下列哪些情況屬于全國人大常委會法律解釋的權(quán)限范圍?
A.法律的規(guī)定需要進一步明確具體涵義的
B.法律規(guī)定業(yè)已修正需要重新定義其相關(guān)內(nèi)容的
C.法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的
D.法律之間發(fā)生沖突,需要裁決其效力優(yōu)先性的
答案:AC
解析:《立法法》第42條規(guī)定:“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務委員會。法律有以下情況之一的,由全國人民代表大會常務委員會解釋:(一)法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的;(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況,需要明確適用法律依據(jù)的?!?BR> 37. 大陸法系和英美法系的主要區(qū)別表現(xiàn)在哪些方面?
A.法律淵源
B.法的分類
C.法典編纂
D.訴訟程序和判決程式
答案:ABCD
解析:大陸法系和英美法系由于形成的歷史背景不同,所以在形式和內(nèi)容方面都有很多差別。具體表現(xiàn)在法的淵源、分類、法典編纂、訴訟程序和判決程序、法律術(shù)語以及概念上的差別。