企業(yè)法律顧問之中國法律職業(yè)的"共生交換"
中國法律職業(yè)經(jīng)過30年的發(fā)展，依然是一個(gè)五花八門的法律服務(wù)市場(chǎng)。律師業(yè)的市場(chǎng)地位非常不穩(wěn)固，在法律服務(wù)市場(chǎng)里會(huì)受到很多其他職業(yè)的侵襲。比如，有一個(gè)職業(yè)群體叫 “基層法律服務(wù)工作者”，俗稱“法律工作者”或者“法工”，很多人都根本不知道這個(gè)群體的存在。除此之外，還有很多其他的——企業(yè)法律顧問、專業(yè)代理、商標(biāo)代理，還有黑律師、土律師——各種各樣、有證沒證的法律服務(wù)提供者。
為什么中國有多個(gè)法律職業(yè)？為什么多個(gè)法律職業(yè)工作范圍重疊的情況這么嚴(yán)重？
通過研究，我發(fā)現(xiàn)有兩種機(jī)制可以解釋這些問題：第一個(gè)機(jī)制叫定界，就是兩個(gè)職業(yè)群體之間的邊界是如何確定的。比如三國演義中魏蜀吳三個(gè)國家，他們之間的界限是怎么確定的，這叫定界。定界是社會(huì)結(jié)構(gòu)分化的最基本過程，因?yàn)樯鐣?huì)結(jié)構(gòu)分化成不同主體，每個(gè)主體有不同的位置，這個(gè)分化過程需要定界。第二個(gè)機(jī)制叫交換，兩個(gè)行為主體——不管是兩個(gè)個(gè)人，還是兩個(gè)組織，或是兩個(gè)職業(yè)、兩個(gè)國家——他們之間不止有沖突，不同的行為主體之間還要交換資源。我請(qǐng)你吃頓飯，你幫我辦個(gè)什么事情，這都是交換。職業(yè)和職業(yè)之間也有交換過程，比如交換人員、交換資源、交換利益關(guān)系等等。
這一理論最核心的觀點(diǎn)就是說社會(huì)分化的過程叫作定界，社會(huì)整合的過程叫作交換。中國法律服務(wù)市場(chǎng)30年的發(fā)展過程，都可以用定界和交換這兩個(gè)最基本的社會(huì)互動(dòng)機(jī)制來解釋。
中國律師業(yè)正式恢復(fù)是1980年，但是到80年代中期為止，中國律師都不是在律師事務(wù)所工作。他們工作的場(chǎng)所叫法律顧問處，沿用蘇聯(lián)的模式，律師都是國家工作人員，都是“吃皇糧”的，跟法官、檢察官?zèng)]有什么區(qū)別。
直到80年代末期，才開始一個(gè)長達(dá)12-13年的改制過程，開始允許非國有的律師事務(wù)所存在。在國辦所階段，中國律師數(shù)量非常有限。到1987-1988年只有2-3萬專職律師。改制十年之后，到2000年就達(dá)到了12萬人，這是中國律師業(yè)前20年發(fā)展的情況?，F(xiàn)在中國律師業(yè)除了一些不發(fā)達(dá)地區(qū)還有國辦所，大多數(shù)已經(jīng)是合伙所，合作所已經(jīng)取消。
企業(yè)法律顧問制度也是在80年代創(chuàng)立的。企業(yè)法律顧問制度跟律師業(yè)并行，基本上也是遵循了蘇聯(lián)模式。它區(qū)分了兩個(gè)概念：一個(gè)叫社會(huì)法律服務(wù)，一個(gè)是企業(yè)法律服務(wù)。這就是后來企業(yè)法律顧問有自己的資格考試，有自己的準(zhǔn)入資格，一直延續(xù)到今天的原因。專利代理，商標(biāo)代理也是80年代才有，但那時(shí)候也都是在國家體制內(nèi)。
在律師職業(yè)的復(fù)興時(shí)代，基本上是法律職業(yè)建立的一個(gè)過程。在這個(gè)過程里，“定界”和“交換”都不是很明顯。但是到90年代隨著市場(chǎng)化的過程開始之后，就有很大的變化了，所以我把90年代叫改制時(shí)代。
律師業(yè)改制最明顯的后果是律師的人數(shù)大幅增長，但是更重要的后果是律師從體制內(nèi)被分離出來了。這直接導(dǎo)致在法律服務(wù)市場(chǎng)上律師的脆弱地位。因?yàn)槁蓭煹母?jìng)爭(zhēng)對(duì)手還在體制內(nèi)。以基層法律服務(wù)為例，當(dāng)時(shí)叫鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)，整個(gè)90年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者，都是司法所的，法律服務(wù)所的所長也是司法所的所長，叫“一套人馬兩塊牌子”。
律師逐漸從國家脫鉤出來了之后，在提供法律服務(wù)的時(shí)候，很多人發(fā)現(xiàn)找律師不如找鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者。首先法律工作者收費(fèi)會(huì)比律師低一些。此外，因?yàn)榉煞?wù)所跟司法所是一體的，甚至很多法律工作者并不是從社會(huì)上來的，實(shí)際上是從政法系統(tǒng)退出來的，有一些是司法局里面的工作人員，還有一些是原來在法院、檢察院工作的法官、檢察官，憑借以前在法院工作的關(guān)系，也能打官司，可能官司打得比律師還好。
“共生交換”正是在這一時(shí)期形成的現(xiàn)象，不止是在法律領(lǐng)域。很多在市場(chǎng)上很活躍的人，都是當(dāng)時(shí)從體制內(nèi)出來的。他們雖然人從體制內(nèi)到體制外了，但是跟體制內(nèi)的交換關(guān)系還一直保持著。就像有些老法官說自己是發(fā)揮余熱，別人就說你們不是發(fā)揮余熱，是發(fā)揮余威。這些老法官確實(shí)威力很大，就是因?yàn)樗麄円郧敖?jīng)歷的原因。這種情況就屬于所謂的共生交換。
共生交換關(guān)系一直延續(xù)到今天，但是在改制時(shí)代之后，有一個(gè)很明顯的區(qū)別。2000年左右，有一個(gè)清理整頓中介機(jī)構(gòu)的運(yùn)動(dòng)，強(qiáng)制性地在一兩年之內(nèi)把鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者這些機(jī)構(gòu)從體制內(nèi)清理出去。但是推出去之后，共生交換關(guān)系并沒有完全消失，而是換了一種形式。原來是基于正式的制度安排，現(xiàn)在是變成了一種非正式的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)。
這種共生交換關(guān)系，有一些和腐敗相關(guān)，有一些并不一定相關(guān)，是在中國社會(huì)高速走向市場(chǎng)的過程中，形成的獨(dú)特現(xiàn)象。
在第二個(gè)十年，定界的過程就非常明顯了。首先律師和基層法律工作者之間競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。在涉外領(lǐng)域也一樣，80年代中國沒有做涉外業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所，外國律師事務(wù)所在大陸也沒有代表處。到90年代完全不一樣了，1992年開始司法部允許外國律師事務(wù)所在中國境內(nèi)設(shè)立代表處。所以從90年代開始，中國的一些商務(wù)律所，跟外國律所的關(guān)系也開始有這么一個(gè)定界的過程，也有不同的階段。
90年代初，基本上是國內(nèi)所幫著外國所打下手的狀況。中國法律服務(wù)市場(chǎng)目前還沒有完全對(duì)外開放，從92年到現(xiàn)在，外國律所可以有代表處，但不能解釋中國法律，不能做中國法律事務(wù)，理論上也不能聘用中國律師。不做中國法律事務(wù)對(duì)外國所的業(yè)務(wù)限制很大，首先訴訟業(yè)務(wù)肯定不能做。其次，即使是非訴業(yè)務(wù)，出法律意見的，外國所可以出關(guān)于美國法的法律意見，但不能出關(guān)于中國法的法律意見。外國所要給客戶寫一個(gè)法律意見，可能99%都是他寫的，但是他不能簽字?，F(xiàn)在一些赫赫有名的中國律所，在90年代初期的時(shí)候，做的工作就是替外國所簽字。基本上當(dāng)作一個(gè)橡皮圖章。
90年代后期，有些中國頂尖的涉外律師事務(wù)所已經(jīng)開始獨(dú)立給外國客戶起草法律意見。很多外國所就跟國內(nèi)所形成一種比較實(shí)質(zhì)的合作關(guān)系，有的時(shí)候是國內(nèi)所起草法律意見，然后外國所給修改、評(píng)論，最后國內(nèi)所簽字。2000年以后，又開始變化了。近十年來，外國律師事務(wù)所的數(shù)量暴漲。在人員方面，原來 90年代外國所絕對(duì)不會(huì)從國內(nèi)所去聘用律師。除了國內(nèi)所的律師英文都說得不太好的因素，他們也不信任國內(nèi)所對(duì)律師的培養(yǎng)體系。但是過去的5-10年有一個(gè)很明顯的變化。首先是中國律師的教育和培養(yǎng)體系逐漸完善，另外外國所也開始意識(shí)到中國法律環(huán)境很復(fù)雜。而國內(nèi)律師的教育，或者他的工作經(jīng)驗(yàn)，會(huì)在這種復(fù)雜的法律環(huán)境背后起作用。有些所就直接挖有那些關(guān)系的律師，有的甚至直接找一個(gè)在相關(guān)部委工作過的公務(wù)員，給予專門的職位，有的叫政府事務(wù)專員，搞好政府關(guān)系。
而外資所和國內(nèi)所之間的界限，到這一階段也開始逐漸轉(zhuǎn)變，這幾年國內(nèi)出現(xiàn)了很大規(guī)模的律師事務(wù)所。有些律所境內(nèi)境外十幾個(gè)分支機(jī)構(gòu)，實(shí)力很強(qiáng)，跟很多外國律師事務(wù)所形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。不過現(xiàn)在整個(gè)涉外這一塊，界限還很模糊。在每一個(gè)項(xiàng)目里面，從外國所的角度說，是要跟國內(nèi)所合作，還是要跟國內(nèi)所競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上沒有一個(gè)很明確的規(guī)則，都要根據(jù)具體情況來具體分析。
自2000年以來，整個(gè)法律服務(wù)市場(chǎng)之間不同領(lǐng)域就明顯地分化了。我把它們分為五個(gè)領(lǐng)域，邊疆是農(nóng)村法律服務(wù)，戰(zhàn)場(chǎng)是基層面向個(gè)人的法律服務(wù)，高端是涉外商務(wù)法律服務(wù)，后院是企業(yè)法律服務(wù)和政府機(jī)關(guān)法律服務(wù)，雷區(qū)是刑事辯護(hù)。中國律師業(yè)，或者整個(gè)法律服務(wù)市場(chǎng)，現(xiàn)在就是一個(gè)非常層級(jí)森嚴(yán)的市場(chǎng)，不但有平面上的割據(jù)，而且縱向也是分層的。怎么分層？就是根據(jù)在法律市場(chǎng)所處的位置，根據(jù)和體制內(nèi)主體的共生交換關(guān)系決定的。原來中國律師規(guī)范還有兩種，叫省屬所和市屬所，有的律師事務(wù)所是直接歸省級(jí)主管的，有的是市級(jí)主管的。這是改制之前的遺產(chǎn)，但是直到今天，律師表面上都脫鉤了，沒有什么劃分了，但原來的省屬所的很多客戶都是省級(jí)企業(yè)，市屬所的客戶都是市級(jí)企業(yè)，一個(gè)市屬所想拿到省級(jí)企業(yè)的客戶是拿不到的。在基層，法律服務(wù)所跟當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)非常熟，很多時(shí)候比律師更有優(yōu)勢(shì)。
實(shí)際上，中國法律服務(wù)市場(chǎng)就是一個(gè)高度割據(jù)而且是層級(jí)森嚴(yán)的法律體系，決定律所在整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)里位置的最根本的因素，就是所謂的共生交換關(guān)系。這種共生交換關(guān)系會(huì)存在多久，一個(gè)側(cè)面印證了中國真正走上法制社會(huì)的難度和時(shí)間。
中國法律職業(yè)經(jīng)過30年的發(fā)展，依然是一個(gè)五花八門的法律服務(wù)市場(chǎng)。律師業(yè)的市場(chǎng)地位非常不穩(wěn)固，在法律服務(wù)市場(chǎng)里會(huì)受到很多其他職業(yè)的侵襲。比如，有一個(gè)職業(yè)群體叫 “基層法律服務(wù)工作者”，俗稱“法律工作者”或者“法工”，很多人都根本不知道這個(gè)群體的存在。除此之外，還有很多其他的——企業(yè)法律顧問、專業(yè)代理、商標(biāo)代理，還有黑律師、土律師——各種各樣、有證沒證的法律服務(wù)提供者。
為什么中國有多個(gè)法律職業(yè)？為什么多個(gè)法律職業(yè)工作范圍重疊的情況這么嚴(yán)重？
通過研究，我發(fā)現(xiàn)有兩種機(jī)制可以解釋這些問題：第一個(gè)機(jī)制叫定界，就是兩個(gè)職業(yè)群體之間的邊界是如何確定的。比如三國演義中魏蜀吳三個(gè)國家，他們之間的界限是怎么確定的，這叫定界。定界是社會(huì)結(jié)構(gòu)分化的最基本過程，因?yàn)樯鐣?huì)結(jié)構(gòu)分化成不同主體，每個(gè)主體有不同的位置，這個(gè)分化過程需要定界。第二個(gè)機(jī)制叫交換，兩個(gè)行為主體——不管是兩個(gè)個(gè)人，還是兩個(gè)組織，或是兩個(gè)職業(yè)、兩個(gè)國家——他們之間不止有沖突，不同的行為主體之間還要交換資源。我請(qǐng)你吃頓飯，你幫我辦個(gè)什么事情，這都是交換。職業(yè)和職業(yè)之間也有交換過程，比如交換人員、交換資源、交換利益關(guān)系等等。
這一理論最核心的觀點(diǎn)就是說社會(huì)分化的過程叫作定界，社會(huì)整合的過程叫作交換。中國法律服務(wù)市場(chǎng)30年的發(fā)展過程，都可以用定界和交換這兩個(gè)最基本的社會(huì)互動(dòng)機(jī)制來解釋。
中國律師業(yè)正式恢復(fù)是1980年，但是到80年代中期為止，中國律師都不是在律師事務(wù)所工作。他們工作的場(chǎng)所叫法律顧問處，沿用蘇聯(lián)的模式，律師都是國家工作人員，都是“吃皇糧”的，跟法官、檢察官?zèng)]有什么區(qū)別。
直到80年代末期，才開始一個(gè)長達(dá)12-13年的改制過程，開始允許非國有的律師事務(wù)所存在。在國辦所階段，中國律師數(shù)量非常有限。到1987-1988年只有2-3萬專職律師。改制十年之后，到2000年就達(dá)到了12萬人，這是中國律師業(yè)前20年發(fā)展的情況?，F(xiàn)在中國律師業(yè)除了一些不發(fā)達(dá)地區(qū)還有國辦所，大多數(shù)已經(jīng)是合伙所，合作所已經(jīng)取消。
企業(yè)法律顧問制度也是在80年代創(chuàng)立的。企業(yè)法律顧問制度跟律師業(yè)并行，基本上也是遵循了蘇聯(lián)模式。它區(qū)分了兩個(gè)概念：一個(gè)叫社會(huì)法律服務(wù)，一個(gè)是企業(yè)法律服務(wù)。這就是后來企業(yè)法律顧問有自己的資格考試，有自己的準(zhǔn)入資格，一直延續(xù)到今天的原因。專利代理，商標(biāo)代理也是80年代才有，但那時(shí)候也都是在國家體制內(nèi)。
在律師職業(yè)的復(fù)興時(shí)代，基本上是法律職業(yè)建立的一個(gè)過程。在這個(gè)過程里，“定界”和“交換”都不是很明顯。但是到90年代隨著市場(chǎng)化的過程開始之后，就有很大的變化了，所以我把90年代叫改制時(shí)代。
律師業(yè)改制最明顯的后果是律師的人數(shù)大幅增長，但是更重要的后果是律師從體制內(nèi)被分離出來了。這直接導(dǎo)致在法律服務(wù)市場(chǎng)上律師的脆弱地位。因?yàn)槁蓭煹母?jìng)爭(zhēng)對(duì)手還在體制內(nèi)。以基層法律服務(wù)為例，當(dāng)時(shí)叫鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)，整個(gè)90年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者，都是司法所的，法律服務(wù)所的所長也是司法所的所長，叫“一套人馬兩塊牌子”。
律師逐漸從國家脫鉤出來了之后，在提供法律服務(wù)的時(shí)候，很多人發(fā)現(xiàn)找律師不如找鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者。首先法律工作者收費(fèi)會(huì)比律師低一些。此外，因?yàn)榉煞?wù)所跟司法所是一體的，甚至很多法律工作者并不是從社會(huì)上來的，實(shí)際上是從政法系統(tǒng)退出來的，有一些是司法局里面的工作人員，還有一些是原來在法院、檢察院工作的法官、檢察官，憑借以前在法院工作的關(guān)系，也能打官司，可能官司打得比律師還好。
“共生交換”正是在這一時(shí)期形成的現(xiàn)象，不止是在法律領(lǐng)域。很多在市場(chǎng)上很活躍的人，都是當(dāng)時(shí)從體制內(nèi)出來的。他們雖然人從體制內(nèi)到體制外了，但是跟體制內(nèi)的交換關(guān)系還一直保持著。就像有些老法官說自己是發(fā)揮余熱，別人就說你們不是發(fā)揮余熱，是發(fā)揮余威。這些老法官確實(shí)威力很大，就是因?yàn)樗麄円郧敖?jīng)歷的原因。這種情況就屬于所謂的共生交換。
共生交換關(guān)系一直延續(xù)到今天，但是在改制時(shí)代之后，有一個(gè)很明顯的區(qū)別。2000年左右，有一個(gè)清理整頓中介機(jī)構(gòu)的運(yùn)動(dòng)，強(qiáng)制性地在一兩年之內(nèi)把鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者這些機(jī)構(gòu)從體制內(nèi)清理出去。但是推出去之后，共生交換關(guān)系并沒有完全消失，而是換了一種形式。原來是基于正式的制度安排，現(xiàn)在是變成了一種非正式的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)。
這種共生交換關(guān)系，有一些和腐敗相關(guān)，有一些并不一定相關(guān)，是在中國社會(huì)高速走向市場(chǎng)的過程中，形成的獨(dú)特現(xiàn)象。
在第二個(gè)十年，定界的過程就非常明顯了。首先律師和基層法律工作者之間競(jìng)爭(zhēng)非常激烈。在涉外領(lǐng)域也一樣，80年代中國沒有做涉外業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所，外國律師事務(wù)所在大陸也沒有代表處。到90年代完全不一樣了，1992年開始司法部允許外國律師事務(wù)所在中國境內(nèi)設(shè)立代表處。所以從90年代開始，中國的一些商務(wù)律所，跟外國律所的關(guān)系也開始有這么一個(gè)定界的過程，也有不同的階段。
90年代初，基本上是國內(nèi)所幫著外國所打下手的狀況。中國法律服務(wù)市場(chǎng)目前還沒有完全對(duì)外開放，從92年到現(xiàn)在，外國律所可以有代表處，但不能解釋中國法律，不能做中國法律事務(wù)，理論上也不能聘用中國律師。不做中國法律事務(wù)對(duì)外國所的業(yè)務(wù)限制很大，首先訴訟業(yè)務(wù)肯定不能做。其次，即使是非訴業(yè)務(wù)，出法律意見的，外國所可以出關(guān)于美國法的法律意見，但不能出關(guān)于中國法的法律意見。外國所要給客戶寫一個(gè)法律意見，可能99%都是他寫的，但是他不能簽字?，F(xiàn)在一些赫赫有名的中國律所，在90年代初期的時(shí)候，做的工作就是替外國所簽字。基本上當(dāng)作一個(gè)橡皮圖章。
90年代后期，有些中國頂尖的涉外律師事務(wù)所已經(jīng)開始獨(dú)立給外國客戶起草法律意見。很多外國所就跟國內(nèi)所形成一種比較實(shí)質(zhì)的合作關(guān)系，有的時(shí)候是國內(nèi)所起草法律意見，然后外國所給修改、評(píng)論，最后國內(nèi)所簽字。2000年以后，又開始變化了。近十年來，外國律師事務(wù)所的數(shù)量暴漲。在人員方面，原來 90年代外國所絕對(duì)不會(huì)從國內(nèi)所去聘用律師。除了國內(nèi)所的律師英文都說得不太好的因素，他們也不信任國內(nèi)所對(duì)律師的培養(yǎng)體系。但是過去的5-10年有一個(gè)很明顯的變化。首先是中國律師的教育和培養(yǎng)體系逐漸完善，另外外國所也開始意識(shí)到中國法律環(huán)境很復(fù)雜。而國內(nèi)律師的教育，或者他的工作經(jīng)驗(yàn)，會(huì)在這種復(fù)雜的法律環(huán)境背后起作用。有些所就直接挖有那些關(guān)系的律師，有的甚至直接找一個(gè)在相關(guān)部委工作過的公務(wù)員，給予專門的職位，有的叫政府事務(wù)專員，搞好政府關(guān)系。
而外資所和國內(nèi)所之間的界限，到這一階段也開始逐漸轉(zhuǎn)變，這幾年國內(nèi)出現(xiàn)了很大規(guī)模的律師事務(wù)所。有些律所境內(nèi)境外十幾個(gè)分支機(jī)構(gòu)，實(shí)力很強(qiáng)，跟很多外國律師事務(wù)所形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。不過現(xiàn)在整個(gè)涉外這一塊，界限還很模糊。在每一個(gè)項(xiàng)目里面，從外國所的角度說，是要跟國內(nèi)所合作，還是要跟國內(nèi)所競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上沒有一個(gè)很明確的規(guī)則，都要根據(jù)具體情況來具體分析。
自2000年以來，整個(gè)法律服務(wù)市場(chǎng)之間不同領(lǐng)域就明顯地分化了。我把它們分為五個(gè)領(lǐng)域，邊疆是農(nóng)村法律服務(wù)，戰(zhàn)場(chǎng)是基層面向個(gè)人的法律服務(wù)，高端是涉外商務(wù)法律服務(wù)，后院是企業(yè)法律服務(wù)和政府機(jī)關(guān)法律服務(wù)，雷區(qū)是刑事辯護(hù)。中國律師業(yè)，或者整個(gè)法律服務(wù)市場(chǎng)，現(xiàn)在就是一個(gè)非常層級(jí)森嚴(yán)的市場(chǎng)，不但有平面上的割據(jù)，而且縱向也是分層的。怎么分層？就是根據(jù)在法律市場(chǎng)所處的位置，根據(jù)和體制內(nèi)主體的共生交換關(guān)系決定的。原來中國律師規(guī)范還有兩種，叫省屬所和市屬所，有的律師事務(wù)所是直接歸省級(jí)主管的，有的是市級(jí)主管的。這是改制之前的遺產(chǎn)，但是直到今天，律師表面上都脫鉤了，沒有什么劃分了，但原來的省屬所的很多客戶都是省級(jí)企業(yè)，市屬所的客戶都是市級(jí)企業(yè)，一個(gè)市屬所想拿到省級(jí)企業(yè)的客戶是拿不到的。在基層，法律服務(wù)所跟當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)非常熟，很多時(shí)候比律師更有優(yōu)勢(shì)。
實(shí)際上，中國法律服務(wù)市場(chǎng)就是一個(gè)高度割據(jù)而且是層級(jí)森嚴(yán)的法律體系，決定律所在整個(gè)生態(tài)系統(tǒng)里位置的最根本的因素，就是所謂的共生交換關(guān)系。這種共生交換關(guān)系會(huì)存在多久，一個(gè)側(cè)面印證了中國真正走上法制社會(huì)的難度和時(shí)間。