企業(yè)法律顧問經(jīng)濟與民商知識考點之保證
    第二節(jié) 保證
    一、保證概述
    1．保證的概念和特征
    保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
    特征：①保證具有從屬性；②保證具有相對獨立性；③保證具有無償性；④保證具有單務性；⑤保證具有補充性。
    2．保證的分類
    包括：①定額保證和不定額保證；②定期保證和不定期保證；③一人保證和共同保證；④一次保證和連續(xù)保證；⑤一般保證和連帶責任保證。
    二、保證合同和保證方式
    1．保證合伺
    （1）保證合同是單務合同。
    （2）保證合同是無償合同。
    （3）保證合同是諾成合同。
    （4）保證合同是從屬合同。
    2．保證的方式
    保證方式有一般保證和連帶責任保證。
    （1）一般保證，是指保證人僅對債務人的不履行債務負補充責任的保證
    一般保證的保證人享有先訴抗辯權，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任。
    保證人在下列情形下不得行使前述先訴抗辯權：
    ①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；②人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；③保證人以書面形式放棄前述權利的。
    （2）連帶責任保證，是指保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶責任的保證。
    當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
    三、保證的效力
    1．保證對保證人與債權人間的效力
    （1）債權人的權利。
    基于保證合同，債權人對于保證人享有請求履行保證債務的權利。
    （2）保證人的權利。保證人除依法負有擔保債權實現(xiàn)的義務以外，享有本屬于債務人的一切抗辯權。
    所謂抗辯權，是指債權人行使債權時，債務人根據(jù)法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。保證人的抗辯權分為三種：①主債務人享有的抗辯權；②一般債務人的抗辯權；③保證人的專屬抗辯權。
    2．保證對保證人與主債務人間的效力
    保證人享有的權利主要有追償權、代位權和免責請求權。
    四、保證責任
    1．保證責任的內容
    保證責任的內容是指保證人承擔保證債務的內容。按照《擔保法》第6條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。
    2．保證責任的范圍
    根據(jù)我國《擔保法》第24條和《擔保法解釋》第30條的規(guī)定，保證期間主債務變更情況影響保證責任的情況主要有以下幾種：①債權人許可債務人轉讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任，但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任；②債權人與債務人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任，如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔擔保責任；③債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間；④債權人與債務人協(xié)議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承當保證責任。
    3．保證責任的期限
    保證人與債權人一般可以在合同中就保證期間做出約定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
    4．保證責任的消滅
    主要有以下幾種原因：主債務消滅、超過保證期間而債權人不為請求、未經(jīng)保證人同意主債務轉移、保證人履行保證債務等。另外，保證人在債權人放棄擔保物權所擔保的債權范圍內，保證責任亦免除。