(二)WTO 在“與投資有關的貿易措施”問題上的態(tài)度淺析
    WTO 協議的制訂是考慮在貿易的框架下達成一個多邊的貿易協定,關于WTO 一攬子協議的談判幾經周折而又峰回路轉,各成員國考慮的只是貿易問題,而并沒有同時考慮到貿易措施對投資的影響,即使考慮到了,在當時的情況下也無暇在談判桌上將這些問題提出來,因為投資的多邊協調并非WTO 的工作重點,在多邊協議中訂入TRIMs 協議已經是一個可喜的成就了。因而,WTO 協定中對貿易措施的規(guī)定從投資的角度來看事實上是存有缺陷的。[14]而且WTO 在對待區(qū)域經濟體上的態(tài)度也對國際投資造成了影響。為了促進區(qū)域內的貿易自由化,加快經濟一體化的進程,一國給予區(qū)域經濟體其他成員方的優(yōu)惠甚至超過了其給予WTO 成員方的優(yōu)惠,這無疑會促使區(qū)域經濟體外他國的出口商為了取得超越其他WTO 成員方出口商的競爭地位,并且取得和區(qū)域經濟體內的競爭者同等的競爭地位,而選擇在區(qū)域經濟體內的一個國家投資以獲得各種優(yōu)惠。
    由此可見,區(qū)域經濟體內貿易的優(yōu)惠安排對投資的影響是顯著的,而WTO 協議并沒有將這種影響考慮進去,相反,GATT第24 條規(guī)定的最惠國待遇的一個例外就是邊境貿易、關稅同盟和自由貿易區(qū)的例外。也就是說,成員方可以與一些特定的國家結成關稅同盟或自由貿易區(qū),對于邊境貿易、關稅同盟和自由貿易區(qū)成員之間互相給予的優(yōu)惠,其他成員方不能自動獲得。[15] 這就使得參加關稅同盟和自由貿易區(qū)的成員方在吸收投資方面占了一定的優(yōu)勢,特別是如果該關稅同盟和自由貿易區(qū)的某一方是一個進口大國的話更是如此,這種情況的存在事實上扭曲了資本的正常流向。
    (三) GATS 的缺憾與“與投資有關的貿易措施”淺析
    在國際投資法領域內,外資的準入問題一直是發(fā)展中國家和發(fā)達國家交鋒的陣地,其與外資的待遇、外資的保護問題共同成為國際投資法的爭議焦點。在“與貿易有關的投資措施”方面,這種交鋒仍然存在,發(fā)達國家希望在GATS 的框架下促使發(fā)展中國家開放更多的部門,發(fā)展中國家一直堅持對外資準入的管制是習慣國際法的一部分而不肯放棄管制權?，F有的GATS 未將國民待遇作為一項基本原則,而是根據各成員方在承諾表中所做的承諾實施國民待遇。雖然GATS 在制訂時作此種安排是不得已而為之,但在客觀上,此種安排卻未充分關注其對服務貿易領域的投資可能帶來的影響。事實上,服務貿易領域的投資已經越來越多, 即便在20 世紀90 年代初期,全球外國直接投資的約50 %就已是投資于服務活動的了,而在許多國家其占每年流入資本的比例則更高。[16]如果WTO 在這方面不能取得持續(xù)的進展的話,鑒于現在統(tǒng)一的多邊投資公約的缺乏和暫時尚無望達成此類投資公約的現實,國際貿易和國際投資必然受到影響,經濟全球化的進程也將因此而受阻。在GATS 協議框架下,對于投資產生影響的另一個方面是關于服務人員資格及其承認的問題,但在GATS 中,對這個問題的規(guī)定仍然是有缺陷的。根據GATS 第6 條的規(guī)定,服務wｗw.ExamＷ.CoM
    貿易理事會要制定必要的紀律確保有資格要求的程序不至于構成不必要的貿易壁壘,要求成員方根據自己承諾開放的部門制定適當的程序來驗證來自其他成員方的專業(yè)人員的能力。GATS 第7 條規(guī)定主要要求成員方對在特定國家已經獲得的教育或經驗或已經給與的證明和許可根據有關協定予以承認或自動給予,如已經有相關的協議或決定自動給予,應給予其他成員方參與這種協議的或自動給予安排的機會。根據這些規(guī)定,可以得出的結論是:對于資格的要求,各國可以根據開放的部門自行決定許可程序和資格要求。對于學歷、經驗和證明的承認, GATS 的紀律是指向于其他協議的安排或者成員方的自動給予。而根據GATS 第6 條規(guī)定服務貿易理事會成立的專業(yè)服務工作組為實施GATS 的規(guī)定而制定的文本對各成員方并沒有約束力,只是使政府間談判關于專業(yè)資格相互承認協議的工作更加容易。[17]由此可見,GATS 下的關于服務貿易人員資格及其承認的問題并沒有得到有效的解決,仍然受制于各國的國內法規(guī)定或者其他的多邊協議安排,而這些多邊協議的安排并不一定使 WTO 的所有成員方都可以享受其權利。缺乏具體的關于資格及其承認問題的規(guī)定是GATS 可能對投資造成影響的另一個重要方面。
    需要特別關注的是,與投資有關的貿易措施有一部分是一種激勵措施,而激勵措施在現代吸引外國投資中的作用卻越來越小,因為激勵措施可能隨時被東道國政府出于政治上的原因而改變或取消,同時,激勵措施是一種東道國用來引導外資的部門分布的一種手段,一旦在該部門的外資能量可以滿足東道國的需要的時候,東道國政府可能會將這些激勵措施轉變到其他部門,可見,這些激勵措施是缺乏穩(wěn)定性和可預見性的。[18]正是由于投資者的這種考慮,使得這些激勵措施吸引外資方面的作用日趨漸微。激勵措施作用上的下降將使一些其他的與投資有關的貿易措施在影響外資流向上的作用更為顯著。而現有對于與投資有關的貿易措施的非激勵措施如反傾銷措施、原產地規(guī)則等的調整卻仍是一個“灰色區(qū)域”。WTO 沒有做到這一點,其他的國際條約就更不必說了。因而真正重視“與投資有關的貿易措施”并付諸實踐已成必需。
    四、“與投資有關的貿易措施”的前景
    “與投資有關的貿易措施”是在國際投資多邊實體規(guī)范走入困境時的一種選擇。自從投資自由化的目標提出以來,基本的狀況是發(fā)達國家希望實現投資的自由化,發(fā)展中國家特別是一些新興的工業(yè)化國家也希望實現投資自由化,但卻是雷聲大,雨點小。事實上,投資自由化目標的實現有賴于資本流動的自由化,要求各國更多地開放市場以及讓外國投資在東道國能夠得到足夠的保護。作為主要資本輸出國的發(fā)達國家更希望提供一個能夠更為體現外國投資者利益的國際條約,然而事實證明,在現今階段要求發(fā)展中國家放棄立場開放更多的可供投資的部門和為外資提供更為充分的保護是不切實際的。國際投資的多邊化努力特別是《多邊投資公約》(Multilateral Agreement on Investment ,MAI) 的流產是的證明。因而,從另一個角度看,說明了當今國際投資還未能使大部分國家放棄對外資的戒備的心理。從這個意義上說,國際投資的多邊協調有必要另辟蹊徑。應該說,WTO 框架下,TRIMs 協議和GATS 協議的通過和各國對服務貿易做出的承諾是國際投資多邊協調的一個有效實踐。然而遺憾的是這兩個協議本身仍然存在欠缺之處:對TRIMs 的內涵尚有爭論,大多數的學者認為受TRIMs 規(guī)范的投資措施的范圍也是很有限的;而GATS 的實施首先依賴于各國的承諾,而各國如何將這些承諾轉化為具體的實踐也是一個疑問,各國的國內立法可能會削減GATS的有效執(zhí)行。而“與投資有關的貿易措施”的提出和規(guī)范,顯然可以從另一個角度探索投資的多邊協調,至少在資本的流動上,從貿易措施入手來實現國際投資的多邊協調應是目前較為可行的嘗試。
    相對而言,GATS 應該被給予更多的關注,從投資的結構上講,對服務業(yè)的投資是國際資本比較關注的問題,而服務業(yè)投資的一個前提是市場的有效準入,WTO 框架下的GATS 平臺應發(fā)揮更為重要的作用。發(fā)展中國家應根據自己本國的實際情況開放本國市場,一般認為,外資的進入會沖擊本國的民族產業(yè),而從我國發(fā)展的情況來看,恰恰是內外資競爭最為激烈的產業(yè)得到了長足的發(fā)展,如我國的家電制造業(yè),我們也曾經有過陣痛,但事實證明在一段痛苦期過后,我國的家電制造業(yè)成為我國出口的重要產業(yè)。因此,對外資進入對產業(yè)的影響的利弊應從實證的角度來進行全面的考察,發(fā)展中國家也可從中汲取經驗。在WTO 現有的貨物貿易法律框架下,并未充分考慮到這些貿易措施對投資可能造成的影響,而隨著對國際投資的日益重視以及WTO 貨物和服務貿易協議的生效和實施,投資問題也會成為國際社會需要予以更多的關注的問題,國際社會似乎也有余力對國際投資活動進行更多的協調,WTO 多哈談判爭取達成“多邊投資框架協議”的努力可資證明。正因為如此, “與投資有關的貿易措施”也就有其可以預見的未來,至少對于現有的WTO 協議在一定程度上做出調整時,對貿易措施對于投資的影響會予以更多的關注。