第一章 法的本體
    第一節(jié) 法的定義
    一、法律職業(yè)與法的定義
    1. 法律方法和法律思維具有三個(gè)特點(diǎn)：
    (1)用說理的方法而非簡(jiǎn)單的暴力解決問題。
    (2)必須根據(jù)法律來說理及判斷和解決法律問題。
    (3)必須在程序的范圍內(nèi)，通過相應(yīng)的法律程序確定和解決法律問題。
    這其中，根據(jù)法律說理是核心。對(duì)于法律職業(yè)者來說，是否能夠忠于法律，就是他的職業(yè)道德和操守問題。
    2. 法律人忠于法律的前提是法律必須具有一種明確清晰的概念及其對(duì)象。
    (1)法律必須發(fā)展為獨(dú)立的規(guī)范體系和制度形式，才可能成為法律職業(yè)者行為的準(zhǔn)則。
    (2)法律職業(yè)者又必須提高自己的知識(shí)能力和法律思想水平，從而準(zhǔn)確地把握法律。
    二、法的現(xiàn)象與法的本質(zhì)
    1.以往的法律理論從方法論的角度看，可以分為三類：
    (1)從法本身理解法律，認(rèn)為法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的根源在于法的自身。
    (2)雖然是從法的外部結(jié)實(shí)法律的根源，又都直接或間接地把這種根源歸結(jié)為某種精神力量，將法視為人類精神一般發(fā)展的產(chǎn)物。
    (3)從社會(huì)現(xiàn)象的交互作用的角度把握法的定義。
    2. 從人類精神的一般發(fā)展角度概括法的有：
    (1)神意論。(歷最早出現(xiàn)的觀點(diǎn))
    (2)意志論。(如黑格爾關(guān)于法是自由意志的體現(xiàn))
    (3)正義論。(古羅馬法學(xué)家塞爾蘇士認(rèn)為：法乃善良公正之藝術(shù)。)
    3. 從法本身理解法的有：
    (1)規(guī)則論。(一般認(rèn)為法是一個(gè)邏輯上自我滿足的規(guī)則體系。)
    (2)命令論。(這種觀點(diǎn)與規(guī)則論相同之處在于都將法視為一種規(guī)則體系，所不同的是，規(guī)則論認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于該體系內(nèi)部，而命令論則認(rèn)為法律規(guī)則的效力來源于權(quán)力。)
    (3)判決論或預(yù)測(cè)論。(這種觀點(diǎn)認(rèn)為法就是對(duì)法官的判決的預(yù)測(cè)。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，法不是寫在規(guī)范性法律文件中的東西，而是法官的傾向和意見，法官關(guān)于案件的處理意見才是真正的法。)
    4.從法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系角度理解法律現(xiàn)象：
    (1)19世紀(jì)末，尤其是20世紀(jì)初以來，西方法學(xué)界許多學(xué)者開始將法置于一定的社會(huì)現(xiàn)象領(lǐng)域交易研究。
    (2)這種觀點(diǎn)總體上看，不再將法律視為鼓勵(lì)的、與社會(huì)脫節(jié)的想象，而是作為社會(huì)的組成部分，作為一種與其他社會(huì)現(xiàn)象交互作用的產(chǎn)物。
    5.法的本質(zhì)的展現(xiàn)過程，反映了法的本質(zhì)的層次性：
    (1)法的本質(zhì)最初表現(xiàn)為法的正式性：
    A.法的正式性體現(xiàn)在法總是公共權(quán)力機(jī)關(guān)按照一定的權(quán)限和程序制定或認(rèn)可的。
    B.法的正式性還體現(xiàn)在法總是依*正式的權(quán)力機(jī)制保證實(shí)現(xiàn)。
    C.法的正式性也體現(xiàn)在法總是借助于正式的表現(xiàn)形式予以公布。
    (2)法的本質(zhì)其次反映為法的階級(jí)性：
    A.法所體現(xiàn)的國(guó)家意志，從表面看，具有一定的公共性、中立性。
    B.按照馬克思主義觀點(diǎn)，由于國(guó)家形成于階級(jí)矛盾不可調(diào)和的歷史時(shí)期，因此，它必然反映階級(jí)對(duì)立時(shí)期的階級(jí)關(guān)系。法所體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上只能是統(tǒng)治階級(jí)意志，國(guó)家意志就是法律化的統(tǒng)治階級(jí)意志。
    (3)法的本質(zhì)最終體現(xiàn)為法的社會(huì)性：
    I 馬克思主義法律理論分析社會(huì)的特點(diǎn)在于：
    A.認(rèn)為法律是社會(huì)的組成部分，也是社會(huì)關(guān)系的反映;
    B.社會(huì)關(guān)系的核心是經(jīng)濟(jì)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心是生產(chǎn)關(guān)系;
    C.生產(chǎn)關(guān)系是由生產(chǎn)力決定的，而生產(chǎn)力則是不斷發(fā)展變化的;
    D.生產(chǎn)力的不斷發(fā)展最終導(dǎo)致法律在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)的發(fā)展變化。
    II 按照這種觀點(diǎn)，國(guó)家不是在創(chuàng)造法律，而只是在表述法律。所以，法的本質(zhì)存在于國(guó)家與社會(huì)的對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系之中。
    三、法的特征
    (一)法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范
    1.法律與自然法則：
    (1)自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，自然現(xiàn)象的存在與人的思維和行動(dòng)無(wú)關(guān)，因此它不具有文化的意蘊(yùn)。
    (2)社會(huì)規(guī)范則是無(wú)數(shù)思維著的理性的個(gè)人行動(dòng)的結(jié)果。從這個(gè)意義上說，社會(huì)規(guī)范也是一種文化現(xiàn)象。
    2.法律與其他社會(huì)規(guī)范
    (1)法律是一種以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。
    (2)而習(xí)慣、道德、宗教、政黨政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰或確信的基礎(chǔ)上，通過人們的內(nèi)心發(fā)生作用。因此，它們不僅是人的行為的準(zhǔn)則，而且也是人的意識(shí)、觀念的基礎(chǔ)。
    (二)法是公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范 目前，國(guó)家形成法律有兩種基本方式：
    1.制定法律
    2.通過國(guó)家認(rèn)可的方式形成法律 國(guó)家認(rèn)可有兩種情況：
    (1)國(guó)家立法者在制定法律時(shí)將已有的不成文的零散的社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)化、條文化，使其上升為法律; (2)立法者在法律中承認(rèn)已有的社會(huì)規(guī)范具有法的效力，但卻未將其轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)定，而是交由司法機(jī)關(guān)靈活掌握，如有關(guān)“從習(xí)慣”、“按政策辦”等規(guī)定。
    (三)法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范 法的普遍性的含義：
    1.在國(guó)家權(quán)力所及的范圍內(nèi)，法具有普遍效力或約束力。
    2.法的普遍性也要求平等地對(duì)待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。
    3.近代以來的法律雖然與一定的國(guó)家緊密聯(lián)系，具有民族性、地域性，但是法律的內(nèi)容始終具有與人類的普遍要求相一直的趨向。
    (四)法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范 可以進(jìn)一步看出國(guó)家法律與自然法則的區(qū)別：
    1.法律以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，意味著一定條件具備時(shí)，人們可以從事或不從事某種行為，必須做成或必須不做某種事。至于法律的要求對(duì)或不對(duì)，人們的選擇正確與否，就是另外的一個(gè)問題了。
    2.而自然法則則不是人們的選擇問題，一定的條件具備，必然出現(xiàn)一定的結(jié)果。
    (五)法律是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范
    1.沒有保證手段的社會(huì)規(guī)范是不存在的。
    2.法律就一般情況而言是一種有外在強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。