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一、具體案情
原告（沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)）與中谷糧油集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“中谷公司”）簽訂代理進(jìn)口協(xié)議，委托中谷公司代理進(jìn)口950噸棕櫚油，中谷公司負(fù)責(zé)對(duì)外簽訂合同、開具信用證、對(duì)外結(jié)算、辦理進(jìn)口許可證并出具報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)手續(xù)，通知裝船日期和到港日期，協(xié)助原告處理對(duì)外事宜。中谷公司與豐泰集團(tuán)公司簽訂貨物買賣合同，以CRF價(jià)每噸387美元購買了950噸棕櫚油。2000年1月21日，豐泰集團(tuán)公司將貨物托運(yùn)被告所屬"成功9"輪，從馬來西亞的帕西古當(dāng)港運(yùn)至中國黃埔港。被告簽發(fā)了一套3份正本提單。提單載明，托運(yùn)人豐泰集團(tuán)公司，收貨人憑指示，通知方為中谷公司，991．278噸散裝精煉棕櫚油載于該輪的1號(hào)艙和4號(hào)艙。1月29日至31日，"成功9"輪在明多羅海峽和呂宋海峽附近，遇到8－9級(jí)的大風(fēng)，大浪，船舶受損。2月4日，"成功9"輪抵達(dá)黃埔港。檢驗(yàn)檢疫局的檢驗(yàn)人員上船檢驗(yàn)，初步發(fā)現(xiàn)4號(hào)艙右艙混有海水，檢驗(yàn)人員對(duì)該艙進(jìn)行了封艙。廣州外代與"成功9"輪船長(zhǎng)共同簽署的《卸貨期間事實(shí)證明》稱，2月4日1125，進(jìn)口聯(lián)檢后，檢驗(yàn)檢疫局檢驗(yàn)師發(fā)現(xiàn)196噸貨物受到海水的污染。因原告與被告就貨損發(fā)生爭(zhēng)議，2月13日1710時(shí)，才開始駁卸貨物，2月15日1225時(shí)卸貨完畢。整個(gè)轉(zhuǎn)運(yùn)過程是在檢驗(yàn)人員的監(jiān)督下進(jìn)行的。檢驗(yàn)檢疫局為此出具的卸貨檢驗(yàn)報(bào)告、貨物重量檢驗(yàn)證明、衛(wèi)生證書稱：卸貨前，檢驗(yàn)檢疫局檢查發(fā)現(xiàn)"成功9"輪4S艙貨物被海水污染。1P、1S、4P艙的貨物是通過"省飲油駁1號(hào)"船轉(zhuǎn)卸到粵豐訊油品運(yùn)輸有限公司的儲(chǔ)油倉里；4S艙貨物被轉(zhuǎn)移到7輛油罐車?yán)铩８鶕?jù)油品的溫度、密度等，在貨物裝入和卸下"省飲油1號(hào)"時(shí)進(jìn)行檢驗(yàn)，測(cè)量出貨物的1P、1S、4P的重量為792．621噸；4S艙7個(gè)油罐車的受損貨物（包括清理駁船的油）經(jīng)地磅稱得182．153噸；從"成功9"輪卸下的貨物共974．774噸，檢驗(yàn)日期2000年2月4日至17日，檢驗(yàn)地點(diǎn)為粵豐訊油品運(yùn)輸有限公司。并稱，4S艙內(nèi)182．153噸滲入海水8．707噸，不符合中華人民共和國食品衛(wèi)生及品質(zhì)要求，需重精煉后才可供人食用。同年1月31日中谷公司以提單的復(fù)印件和中國農(nóng)業(yè)銀行的提貨保函，向廣州外代換領(lǐng)了提貨單，辦理了提貨手續(xù)，后又提取了貨物。
另查明：原告于2000年1月23日、2月26日與廣東省糧油貿(mào)易公司簽訂的購銷合同及其的補(bǔ)充協(xié)議。合同約定原告將進(jìn)口的950噸馬來西亞產(chǎn)的食用精煉棕櫚油賣給廣東省糧油貿(mào)易公司，價(jià)格為油罐邊汽車板交貨6，100元/噸，交貨日期為2000年1月28日，每逾期1天交付，原告應(yīng)向廣東省糧油貿(mào)易公司賠付按合同價(jià)格計(jì)算的貨物總值1％的款項(xiàng)。補(bǔ)充協(xié)議記載，原告交付182．153噸受海水污染的棕櫚油3，000元/噸為546，459元，792．621噸棕櫚油6，100元/噸為4，834，988．10元，因遲延交付貨物，原告應(yīng)付廣東省糧油貿(mào)易公司違約金1，101，050元。原告據(jù)此主張因貨物短少的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額16．504噸乘以6，100元/噸為100，674．4元；貨物損壞的損失182．153噸乘以（6，100元/噸－3，000元/噸）為564，674．30元；因貨物遲延交付的違約金損失950噸乘以6，100元/噸乘以1乘以11為637，450元。因貨損原告支出的污油分裝、分卸產(chǎn)生的額外費(fèi)用為38，172．10、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用為43，669元。
原告以中谷公司用于提貨的提單復(fù)印件向廣州海事法院起訴承運(yùn)人。庭審中，原告依據(jù)提單主張適用美國法律，被告主張適用我國法律解決本案糾紛。
二、雙方爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)
（一）原告的訴訟請(qǐng)求原告認(rèn)為，中谷公司是原告的代理人，原告是提單持有人，有權(quán)要求被告賠償。請(qǐng)求法院判令被告賠償原告：貨差經(jīng)濟(jì)損失、因遲延交貨而付給下家的違約金損失、處理貨物的必要費(fèi)用及利息損失等共計(jì)144441．39元。
（二）被告的答辯意見被告答辯認(rèn)為，中谷公司是本案提單的持有人和收貨人，沒有證據(jù)表明原告是提單持有人，原告無權(quán)依據(jù)提單起訴被告。提單沒有約定交付的時(shí)間，本案貨物沒有遲延交付。原告所稱的經(jīng)濟(jì)損失沒有事實(shí)和法律依據(jù)，原告以檢驗(yàn)檢疫局的報(bào)告主張貨物損失，但檢驗(yàn)是貨物被駁卸至倉庫進(jìn)行的，超出了承運(yùn)人的責(zé)任期間，且受損貨物的價(jià)值只能依據(jù)CIF價(jià)計(jì)算。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
「律師代理詞」
一、原告律師的代理詞
原告訴訟代理人廣東博誠律師事務(wù)所陳豪杰律師認(rèn)為：原告據(jù)于提出訴訟的提單背面有中谷公司的簽章，因提單是指示提單，該簽章應(yīng)視為中谷公司的背書轉(zhuǎn)讓所作的簽章。因此，原告通過中谷公司的轉(zhuǎn)讓行為，合法取得提單，是本案提單的合法持有人，可以依據(jù)提單起訴。退一步講，即使中谷公司是本案提單的合法持有人，但其是原告的外貿(mào)代理人，依據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》和《合同法》中關(guān)于隱名代理的規(guī)定，其也有權(quán)起訴承運(yùn)人，更何況本案的損失主要是貨物所有人的損失，外貿(mào)代理人實(shí)際沒有損失，由原告即本案貨物所有權(quán)人索賠才合理。
二、被告律師的代理詞
被告訴訟代理人廣東敬海律師事務(wù)所陳向勇、袁暉律師認(rèn)為：《合同法》中的隱名代理不適用于提單關(guān)系，否則就否定了提單的"物權(quán)憑證"、"文義性"等特點(diǎn)。且本案的代理進(jìn)口協(xié)議并不包括簽訂運(yùn)輸合同，貨物是CFR價(jià)格條件，是托運(yùn)人與承運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同，中谷公司通過貿(mào)易渠道取得提單，向承運(yùn)人提貨，是依據(jù)提單功能行事，并非依據(jù)運(yùn)輸合同。承運(yùn)人無從關(guān)注提單背后的隱名代理人，若隱名代理不成立，承運(yùn)人將承擔(dān)巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，造成航運(yùn)秩序的混亂。因此，原告沒有訴權(quán)。
「一審法院判詞」
審理本案的合議庭，廣州海事法院陳斌法官、李云朝法官、宋偉莉法官一致認(rèn)為：本案是一宗國際海上貨物運(yùn)輸合同貨損糾紛。原告主張適用美國法律，而被告主張適用我國法律，雙方?jīng)]有就本案的法律適用達(dá)成一致意見。原告依據(jù)提單選擇適用美國法的主張不能成立。原告住所地在國內(nèi)，卸貨和交貨地也是在國內(nèi)，因此，本案合同的最密切聯(lián)系地在國內(nèi)，依據(jù)《中華人民共和國海商法》第二百六十九條的規(guī)定，應(yīng)適用中華人民共和國法律解決本案實(shí)體爭(zhēng)議。
《中華人民共和國海商法》第七十八條規(guī)定，承運(yùn)人同收貨人、提單持有人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。原告依據(jù)提單以合同為訴因起訴承運(yùn)人，應(yīng)證明其是合法的提單持有人，認(rèn)定提單持有人應(yīng)依據(jù)提單實(shí)際占有情況及是否通過正當(dāng)程序合乎情理地取得提單。本案提單是指示提單，《中華人民共和國海商法》第七十九條規(guī)定，指示提單經(jīng)過背書轉(zhuǎn)讓。已憑借提取貨物的提單背面有中谷公司的簽章，原告主張經(jīng)中谷公司背書其已合法持有提單，但據(jù)原告與被告雙方確認(rèn)中谷公司憑保函提取貨物的事實(shí)，結(jié)合我國航運(yùn)界提貨的慣常做法來看，該簽章只能認(rèn)定是中谷公司辦理提貨手續(xù)，而不是轉(zhuǎn)讓提單所為。本案事實(shí)表明中谷公司是提貨人，也是提單的最終持有人。原告沒有舉證證明中谷公司通過正當(dāng)程序轉(zhuǎn)讓了提單，使其成為提單持有人。原告以其與中谷公司簽訂代理進(jìn)口協(xié)議、報(bào)關(guān)單等證據(jù)主張其與中谷公司是委托代理關(guān)系，中谷公司代理其進(jìn)口本案貨物、提取貨物，原告才是貨物的真正所有人，有權(quán)要求被告賠償。但提單關(guān)系不能混同于外貿(mào)代理關(guān)系，提單關(guān)系也不同于一般的合同關(guān)系，提單具有文義性等特點(diǎn)，因此，即使存在代理提貨關(guān)系，除非在提單上有明確記載，并有相應(yīng)的證據(jù)佐證，否則不能據(jù)此抗辯承運(yùn)人。因此，原告主張其是提單持有人，要求被告賠償提單項(xiàng)下貨物損失的舉證不足，對(duì)其訴訟請(qǐng)求依法不予支持。
依照《中華人民共和國海商法》第七十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，廣州海事法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
「專家評(píng)析」
原告以提單持有人的名義訴被告，被告抗辯認(rèn)為中谷公司是提單持有人，原告不是適格訴訟主體。因此，原告是否享有訴權(quán)是本案要解決的首要問題。該問題可以分解為兩個(gè)方面：（一）原告是否為提單持有人；（二）外貿(mào)代理?xiàng)l件下，受托人提取貨物并交回提單后，委托人能否就貨損以提單訴承運(yùn)人。
一、原告是否為提單持有人提單是海上貨物運(yùn)輸合同的證明，最初只有托運(yùn)人是合同的一方，可以訴承運(yùn)人，后來，提單持有人被海商法歷史悠久的英國在修改其提單法時(shí)賦予了訴權(quán)。之后，提單持有人也可以直接以提單訴承運(yùn)人了。我國《海商法》第78條規(guī)定，承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。因此，收貨人和提單持有人均有權(quán)依據(jù)提單起訴承運(yùn)人，主張?zhí)釂雾?xiàng)下的權(quán)利。《海商法》參照《漢堡規(guī)則》的規(guī)定，將收貨人定義為“有權(quán)提取貨物的人”，但誰有權(quán)提取貨物呢？《海商法》第71條規(guī)定，提單是承運(yùn)人據(jù)于交付貨物的保證。一般來說，承運(yùn)人只能將貨物交付給持有提單的人，2反過來有權(quán)提取貨物的人也往往是提單持有人，因此，收貨人與提單持有人在多數(shù)情況下實(shí)際是重合的。但誰是提單持有人？《海商法》采用了提單持有人的概念，卻沒有對(duì)提單持有人作出界定。英美國家以列舉、歸納的方法來限定提單持有人。英國1992年《海上貨物運(yùn)輸法》規(guī)定，提單持有人是指在提單上記名因而成為提單下貨物收貨人的占有提單的人，或者因?yàn)樘釂蔚慕桓抖瓿商釂伪硶D(zhuǎn)讓，或在記名提單下由其他方式完成提單轉(zhuǎn)讓，因而占有提單的人。美國1916年《聯(lián)邦提單法》認(rèn)為，提單持有人是指實(shí)際占有提單并有提單權(quán)利的人。3借鑒英美立法，可以將提單持有人界定為合法占有提單且享有提單權(quán)利之人。因此，認(rèn)定提單持有人應(yīng)從兩方面考慮：一是現(xiàn)實(shí)地占有提單；二是合法取得提單，享有提單權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)地占有提單是提單權(quán)利的公示，也是一個(gè)客觀事實(shí)狀態(tài)，實(shí)踐中的認(rèn)定不會(huì)有太大問題，問題是何為合法取得提單，享有提單權(quán)利。后者恰恰是界定提單持有人的核心內(nèi)容。
合法取得提單，享有提單權(quán)利，首先要求取得提單的程序符合法律規(guī)定。取得提單的合法程序因不同種類的提單而有所不同?！逗Ｉ谭ā返?9條規(guī)定：記名提單不得轉(zhuǎn)讓；指示提單經(jīng)過記名背書或者空白背書轉(zhuǎn)讓；不記名提單無需背書即可轉(zhuǎn)讓?？梢?，依據(jù)我國法律規(guī)定，交付給提單記載的收貨人是合法轉(zhuǎn)讓了記名提單；背書加交付可合法轉(zhuǎn)讓指示提單；因簡(jiǎn)單交付而轉(zhuǎn)讓不記名提單。其次，提單的轉(zhuǎn)讓應(yīng)有轉(zhuǎn)讓提單所表彰的提單權(quán)利4的意圖5．僅有轉(zhuǎn)讓的事實(shí)行為，沒有轉(zhuǎn)讓的意圖，不能使后手成為提單持有人，享有提單權(quán)利。在我國的海運(yùn)實(shí)踐中，收貨人往往向承運(yùn)人在目的港的代理人背書提單。按照一般的海上貨物運(yùn)輸交付貨物的習(xí)慣，收貨人在提取貨物時(shí)，應(yīng)在提單上背書簽章，向船公司在卸貨港的代理人交出提單后，換回提貨小提單才能提到貨物。這時(shí)，提單上的背書簽章，是承運(yùn)人交付貨物，收回提單的需要，而不是提單持有人轉(zhuǎn)讓提單及提單所表彰的權(quán)利，因?yàn)樵摫硶炚滦袨闆]有轉(zhuǎn)讓提單的意圖。
本案提單是指示提單，可以通過記名背書或者空白背書而轉(zhuǎn)讓。因本案貨物已經(jīng)提走，提單實(shí)際已經(jīng)交給了承運(yùn)人，原告是拿著提單的復(fù)印件來起訴的。該提單復(fù)印件的背面有托運(yùn)人和中谷公司的簽章，提單的背書是連續(xù)的。但如何看待中谷公司的簽章是本案原、被告雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。原告認(rèn)為，中谷公司的簽章是將提單轉(zhuǎn)讓給原告的背書行為；被告則認(rèn)為，該簽章只是為了滿足提貨、承運(yùn)人繳回提單的需要。本案事實(shí)表明，貨物尚未到港，中谷公司憑提單復(fù)印件和銀行保函到船方代理處辦理了提貨手續(xù)，提取了貨物，正本提單到手后，又交回了提單換取了保函。之后，提單失效，不可能再轉(zhuǎn)讓?？梢钥闯觯泄裙緫{保函換取了提貨單，履行了向卸貨港的代理繳回提單換回保函的手續(xù)。可見，提單背面雖然有中谷公司的簽章，但該簽章并沒有向原告轉(zhuǎn)讓提單權(quán)利的意圖，而僅僅是中谷公司向承運(yùn)人的代理提取貨物、交回提單的手續(xù)，應(yīng)認(rèn)定中谷公司是本案提單的最終持有人，本案原告并沒有通過適當(dāng)?shù)某绦蛉〉锰釂渭捌漤?xiàng)下的權(quán)利。對(duì)此，一、二審法院的意見是一致的。
二、外貿(mào)代理?xiàng)l件下，受托人提取貨物并交回提單后，委托人能否就貨損以提單訴承運(yùn)人本案還有一個(gè)問題是，因原告沒有進(jìn)出口權(quán)，委托中谷公司為其外貿(mào)代理人，作為買方對(duì)外簽訂CFR貿(mào)易合同等。原告與中谷公司之間存在著外貿(mào)代理關(guān)系。在外貿(mào)代理的前提下，受托人付款贖單提取貨物并交回提單后，委托人能否就貨損以提單訴承運(yùn)人。這是外貿(mào)代理制度下海上貨物運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)普遍存在、長(zhǎng)期困擾著實(shí)踐部門的問題。對(duì)此，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為委托人可以憑提單訴承運(yùn)人，因?yàn)槲覈逗贤ā返?03條所規(guī)定的隱名代理為委托人直接參加訴訟提供了依據(jù)。即承運(yùn)人不知道受托人與委托人之間代理關(guān)系的，只要在發(fā)生糾紛時(shí)，受托人向委托人披露了承運(yùn)人，受托人就可以直接向承運(yùn)人行使權(quán)利（承運(yùn)人也沒有提出知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外），包括訴權(quán)。而且委托人往往是貨物的所有權(quán)人，是損失的實(shí)際遭受者。另一種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為委托人不能憑提單訴承運(yùn)人。理由：一是我國外貿(mào)代理制在無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)從事的民事活動(dòng)時(shí)，其法律性質(zhì)更類似于行紀(jì)，而不是隱名代理，在我國《合同法》規(guī)定的行紀(jì)法律關(guān)系中，委托人沒有介入權(quán)。二是進(jìn)一步講，運(yùn)輸合同和買賣合同是相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)環(huán)節(jié)。外貿(mào)代理關(guān)系不能當(dāng)然及于運(yùn)輸合同關(guān)系和提單關(guān)系。三是提單具有文義性等特點(diǎn)，《合同法》第403條不應(yīng)用到提單法律關(guān)系中。本案一審采納了第二種觀點(diǎn)，二審采納了第一種觀點(diǎn)。
（一）我國外貿(mào)代理制下，無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)從事的民事活動(dòng)的法律性質(zhì)我國外貿(mào)代理制的推行始于1984年，它的產(chǎn)生是以我國外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的審批制度為基礎(chǔ)的，因此，與國際上通行的民商事代理不同。根據(jù)1991年由我國外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱暫行規(guī)定），所謂的外貿(mào)代理制度，是指我國具有對(duì)外經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（代理人），接受其他公司、企業(yè)、事業(yè)單位或個(gè)人（本人）的委托，在授權(quán)范圍內(nèi)與外國商人（第三人）辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)之活動(dòng)。我國的外貿(mào)代理可分為以下三種類型：（1）有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義從事民事行為；（2）有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義從事民事行為；（3）無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)以受托人的名義從事民事行為。無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)進(jìn)行進(jìn)出口義務(wù)的特有代理類型，占了外貿(mào)代理的大多數(shù)。在本案中，中谷公司屬于具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司法人，而原告則為無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的法人，顯然屬于第三種情形。
對(duì)于第三種情形的法律性質(zhì)有不同的看法，有人認(rèn)為屬于行紀(jì)；有人認(rèn)為屬于《合同法》中的隱名代理。行紀(jì)被認(rèn)為是大陸法系的概念，是間接代理的一種，與直接代理相對(duì)應(yīng)，是指行為人基于與本人的委托關(guān)系，為本人以自己名義與第三人為法律行為，法律效果由行紀(jì)人直接承擔(dān)，間接及于本人。我國《合同法》第22章規(guī)定了行紀(jì)制度。隱名代理是英美法系的概念，是與顯名代理相對(duì)應(yīng)的概念，是指代理人在同第三人簽訂合同時(shí)僅表明代理關(guān)系的存在，不公開本人的姓名，只是在合同中注明“代表本人”，“作為代理人”等的字樣，該合同被視為本人與第三人之間的合同，由本人承擔(dān)合同責(zé)任。此外，在英美法與顯名代理相對(duì)應(yīng)的還有未公開本人的代理，是指即代理人在簽訂合同的時(shí)候，根本不披露代理關(guān)系的存在，既不公開本人的姓名，也不披露本人的存在，而是以自己的名義同第三人簽訂合同，則該合同被認(rèn)為是代理人自己和第三人之間的合同，由代理人直接對(duì)合同承擔(dān)法律責(zé)任。1《合同法》第402條規(guī)定，"受托人以自己的名義，在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人與第三人。"第403條規(guī)定，"受托人以自己名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，……受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利。"可見，我國《合同法》第402條規(guī)定類似于英美法的隱名代理、第403條受托人既不表明代理關(guān)系，更不透露具體的委托人，類似于未公開本人的代理。因此，不應(yīng)將《合同法》的上述規(guī)定統(tǒng)稱為隱名代理。《合同法》402、403條所規(guī)定的代理制度與第22章規(guī)定的行紀(jì)的區(qū)別在于，行紀(jì)中的委托人與第三人不發(fā)生任何直接關(guān)系，委托人沒有事后的介入權(quán)，委托人不能直接向第三人主張權(quán)利，包括損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，而前者委托人在一定條件下可以直接向第三人主張權(quán)利?！稌盒幸?guī)定》第15條規(guī)定了受托人（代理人）對(duì)外商承擔(dān)合同義務(wù)，享有合同權(quán)利；第20條進(jìn)一步規(guī)定，因外商不履行合同義務(wù)的，受托人應(yīng)直接對(duì)外索賠，并沒有規(guī)定委托人在發(fā)生糾紛后的介入權(quán)，而且在不具備外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托他人從事其無能力從事的行為即簽訂進(jìn)出口合同時(shí)，該委托人也不應(yīng)該享有介入權(quán)，直接行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，因?yàn)樵摍?quán)利的享有是以具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)這一行為能力為前提的。因此，在沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托外貿(mào)代理企業(yè)從
事外貿(mào)代理行為這一情形下，其行為的性質(zhì)歸為行紀(jì)更為妥當(dāng)些。1在第三種情形下，即使是外貿(mào)代理人與第三人以自己的名義簽訂買賣合同發(fā)生糾紛的，仍應(yīng)由外貿(mào)代理人以自己的名義解決糾紛，不能適用我國《合同法》第402、403條的規(guī)定，無經(jīng)營權(quán)的委托人沒有介入權(quán)。
（二）外貿(mào)代理關(guān)系不能當(dāng)然地及于運(yùn)輸合同和提單關(guān)系在外貿(mào)代理制下，進(jìn)出口買賣合同、運(yùn)輸合同和提單持有人與承運(yùn)人之間的提單關(guān)系，是3個(gè)相互獨(dú)立的法律關(guān)系，外貿(mào)代理關(guān)系不能當(dāng)然覆蓋這3層相互獨(dú)立的法律關(guān)系。進(jìn)出口買賣合同與運(yùn)輸合同是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的環(huán)節(jié)。外貿(mào)代理人有訂立買賣合同的授權(quán)，并不當(dāng)然享有訂立運(yùn)輸合同的權(quán)利，如在委托進(jìn)口貨物、CIF價(jià)格術(shù)語條件，運(yùn)輸合同是在賣方和承運(yùn)人之間成立的，買方不是運(yùn)輸合同的簽訂人，外貿(mào)代理關(guān)系與運(yùn)輸合同可以說沒有任何聯(lián)系。但在外貿(mào)代理制下，無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)進(jìn)口貨物時(shí)，代理權(quán)限往往包括外貿(mào)代理人以自己的名義對(duì)外簽訂買賣合同，付款贖單，報(bào)關(guān)提貨等。據(jù)此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，受托人是隱名代理持有提單并提貨，可以看作是提單項(xiàng)下的代理。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不正確，付款贖單，報(bào)關(guān)提貨還是買賣合同下的義務(wù)，仍是進(jìn)口買賣合同項(xiàng)下代理，不能看成是提單項(xiàng)下的代理行為。提單是運(yùn)輸合同的證明，流轉(zhuǎn)至非托運(yùn)人的提單持有人那里時(shí)，就成為獨(dú)立于原運(yùn)輸合同關(guān)系的提單法律關(guān)系。提單法律關(guān)系中是否存在代理關(guān)系，應(yīng)根據(jù)提單自身的特點(diǎn)來認(rèn)定。
本案原告委托中谷公司作為其外貿(mào)代理人，中谷公司以買方的名義對(duì)外簽訂CFR貿(mào)易合同，貿(mào)易合同的賣方與本案的被告簽訂租船合同，由被告承運(yùn)本案貨物，被告依據(jù)租船合同簽發(fā)了提單。本案不是解決外貿(mào)代理制下，買賣合同的糾紛問題，而是外貿(mào)代理制下的提單持有人與承運(yùn)人的提單法律關(guān)系。本案是CFR價(jià)格條件，運(yùn)輸合同是作為賣方的外商簽訂的，受托人中谷公司并沒有簽訂運(yùn)輸合同，因此，無論是作為委托人的原告，還是作為受托人的中谷公司，與運(yùn)輸合同均沒有關(guān)系，他們間的代理關(guān)系與運(yùn)輸合同也沒有聯(lián)系。本案提單持有人流轉(zhuǎn)至中谷公司后，其與承運(yùn)人被告的提單法律關(guān)系間是否含有代理關(guān)系，要結(jié)合提單的特點(diǎn)來認(rèn)定。
（三）提單法律關(guān)系中不能適用《合同法》第403條的規(guī)定在提單上不表明代理關(guān)系，提單持有人與承運(yùn)人發(fā)生糾紛后，隱藏在提單背后的委托人能否以《合同法》第403條的規(guī)定直接向承運(yùn)人主張權(quán)利。筆者認(rèn)為是不可以的。這是提單的文義性的特點(diǎn)所決定的。2提單的文義性是指提單的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全依據(jù)提單的記載為準(zhǔn)，不受提單上文字意義以外的影響。我國《海商法》第78條規(guī)定，提單持有人與承運(yùn)人的關(guān)系“依據(jù)提單的規(guī)定確定”，實(shí)際上是肯定了提單文義性的特點(diǎn)。它意味著提單獨(dú)立調(diào)整承運(yùn)人與提單持有人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，未記載在提單上或與提單記載不符的，不能約束提單當(dāng)事人。提單的文義性雖然主要是為了保護(hù)善意提單持有人的，但并非對(duì)承運(yùn)人毫無意義。在面對(duì)提單持有人時(shí)，承運(yùn)人一般僅關(guān)注提單本身的記載也應(yīng)足夠，而不應(yīng)加重承運(yùn)人的義務(wù)，讓承運(yùn)人關(guān)注提單背后隱藏的事實(shí)。過分加重承運(yùn)人的責(zé)任將使提單運(yùn)輸處于危險(xiǎn)的境地，也使承運(yùn)人無所適從。例如，一般來說承運(yùn)人將貨物交付給提單持有人，就應(yīng)解脫了交付責(zé)任。而不應(yīng)該讓承運(yùn)人去了解提單持有人背后是否還存在著代理關(guān)系，才確定將貨物交付給誰。同樣，在發(fā)生了糾紛時(shí)，也應(yīng)以提單的記載為主，結(jié)合相關(guān)的事實(shí)認(rèn)定承運(yùn)人和提單持有人，而不應(yīng)撇開了提單本身，以提單上根本沒有記載的不公開本人的代理關(guān)系來認(rèn)定提單關(guān)系人。如果法院不考慮提單的記載，而判定承運(yùn)人賠付委托人損失后，提單持有人再來請(qǐng)求賠償，又該如何處理。因此，提單的文義性特點(diǎn)決定了提單關(guān)系中不應(yīng)適用不公開本人的代理制度，它要求無論是承運(yùn)人還是提單持有人有委托關(guān)系的，應(yīng)在提單上明示，且有相應(yīng)的事實(shí)支持，未在提單上表明、未告知對(duì)方的委托關(guān)系不能對(duì)抗提單的相對(duì)人。
本案提單并未記載中谷公司是原告的受托人，其所從事的行為代表原告所為。因此，只能認(rèn)定中谷公司與承運(yùn)人是相對(duì)應(yīng)的提單關(guān)系當(dāng)事人，提單項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由中谷公司來承擔(dān)，而不是原告。原告不能以提單上未記載的，承運(yùn)人不知曉的外貿(mào)代理關(guān)系對(duì)抗承運(yùn)人。因此，原告無權(quán)訴被告。
這又帶來外貿(mào)代理制度下的一個(gè)特殊問題，有實(shí)際損失的委托人得不到賠付，而受托人沒有支付實(shí)際損失。應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來看待這一問題：一是受托人并非沒有損失。委托人所受到的損失可以以外貿(mào)代理協(xié)議向受托人索賠，從這一意義上說，受托人的損失雖然可能還沒有實(shí)際支付，但也是確定的?！稌盒幸?guī)定》也規(guī)定，進(jìn)出口合同項(xiàng)下的糾紛，應(yīng)由受托人對(duì)外出面索賠，委托人協(xié)助，事后兩者根據(jù)代理協(xié)議解決內(nèi)部關(guān)系。二是賠償損失并不一定要以實(shí)際發(fā)生并已支付為標(biāo)準(zhǔn)。我國《合同法》所規(guī)定的期待利益損失就不是實(shí)際發(fā)生的損失，但是可以預(yù)見到的要發(fā)生的損失。
總之，筆者認(rèn)為，在外貿(mào)代理制下，進(jìn)出口買賣合同與運(yùn)輸合同及提單法律關(guān)系是3個(gè)相互獨(dú)立的法律關(guān)系，外貿(mào)代理關(guān)系主要是針對(duì)進(jìn)出口買賣合同的，不能當(dāng)然覆蓋運(yùn)輸合同和提單關(guān)系，尤其是提單關(guān)系應(yīng)根據(jù)提單的特點(diǎn)來認(rèn)定其當(dāng)事人，在提單法律關(guān)系中不能適用合同法第403條的規(guī)定。因此，上述第二種觀點(diǎn)更可取。
一、具體案情
原告（沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)）與中谷糧油集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱“中谷公司”）簽訂代理進(jìn)口協(xié)議，委托中谷公司代理進(jìn)口950噸棕櫚油，中谷公司負(fù)責(zé)對(duì)外簽訂合同、開具信用證、對(duì)外結(jié)算、辦理進(jìn)口許可證并出具報(bào)關(guān)、報(bào)驗(yàn)手續(xù)，通知裝船日期和到港日期，協(xié)助原告處理對(duì)外事宜。中谷公司與豐泰集團(tuán)公司簽訂貨物買賣合同，以CRF價(jià)每噸387美元購買了950噸棕櫚油。2000年1月21日，豐泰集團(tuán)公司將貨物托運(yùn)被告所屬"成功9"輪，從馬來西亞的帕西古當(dāng)港運(yùn)至中國黃埔港。被告簽發(fā)了一套3份正本提單。提單載明，托運(yùn)人豐泰集團(tuán)公司，收貨人憑指示，通知方為中谷公司，991．278噸散裝精煉棕櫚油載于該輪的1號(hào)艙和4號(hào)艙。1月29日至31日，"成功9"輪在明多羅海峽和呂宋海峽附近，遇到8－9級(jí)的大風(fēng)，大浪，船舶受損。2月4日，"成功9"輪抵達(dá)黃埔港。檢驗(yàn)檢疫局的檢驗(yàn)人員上船檢驗(yàn)，初步發(fā)現(xiàn)4號(hào)艙右艙混有海水，檢驗(yàn)人員對(duì)該艙進(jìn)行了封艙。廣州外代與"成功9"輪船長(zhǎng)共同簽署的《卸貨期間事實(shí)證明》稱，2月4日1125，進(jìn)口聯(lián)檢后，檢驗(yàn)檢疫局檢驗(yàn)師發(fā)現(xiàn)196噸貨物受到海水的污染。因原告與被告就貨損發(fā)生爭(zhēng)議，2月13日1710時(shí)，才開始駁卸貨物，2月15日1225時(shí)卸貨完畢。整個(gè)轉(zhuǎn)運(yùn)過程是在檢驗(yàn)人員的監(jiān)督下進(jìn)行的。檢驗(yàn)檢疫局為此出具的卸貨檢驗(yàn)報(bào)告、貨物重量檢驗(yàn)證明、衛(wèi)生證書稱：卸貨前，檢驗(yàn)檢疫局檢查發(fā)現(xiàn)"成功9"輪4S艙貨物被海水污染。1P、1S、4P艙的貨物是通過"省飲油駁1號(hào)"船轉(zhuǎn)卸到粵豐訊油品運(yùn)輸有限公司的儲(chǔ)油倉里；4S艙貨物被轉(zhuǎn)移到7輛油罐車?yán)铩８鶕?jù)油品的溫度、密度等，在貨物裝入和卸下"省飲油1號(hào)"時(shí)進(jìn)行檢驗(yàn)，測(cè)量出貨物的1P、1S、4P的重量為792．621噸；4S艙7個(gè)油罐車的受損貨物（包括清理駁船的油）經(jīng)地磅稱得182．153噸；從"成功9"輪卸下的貨物共974．774噸，檢驗(yàn)日期2000年2月4日至17日，檢驗(yàn)地點(diǎn)為粵豐訊油品運(yùn)輸有限公司。并稱，4S艙內(nèi)182．153噸滲入海水8．707噸，不符合中華人民共和國食品衛(wèi)生及品質(zhì)要求，需重精煉后才可供人食用。同年1月31日中谷公司以提單的復(fù)印件和中國農(nóng)業(yè)銀行的提貨保函，向廣州外代換領(lǐng)了提貨單，辦理了提貨手續(xù)，后又提取了貨物。
另查明：原告于2000年1月23日、2月26日與廣東省糧油貿(mào)易公司簽訂的購銷合同及其的補(bǔ)充協(xié)議。合同約定原告將進(jìn)口的950噸馬來西亞產(chǎn)的食用精煉棕櫚油賣給廣東省糧油貿(mào)易公司，價(jià)格為油罐邊汽車板交貨6，100元/噸，交貨日期為2000年1月28日，每逾期1天交付，原告應(yīng)向廣東省糧油貿(mào)易公司賠付按合同價(jià)格計(jì)算的貨物總值1％的款項(xiàng)。補(bǔ)充協(xié)議記載，原告交付182．153噸受海水污染的棕櫚油3，000元/噸為546，459元，792．621噸棕櫚油6，100元/噸為4，834，988．10元，因遲延交付貨物，原告應(yīng)付廣東省糧油貿(mào)易公司違約金1，101，050元。原告據(jù)此主張因貨物短少的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額16．504噸乘以6，100元/噸為100，674．4元；貨物損壞的損失182．153噸乘以（6，100元/噸－3，000元/噸）為564，674．30元；因貨物遲延交付的違約金損失950噸乘以6，100元/噸乘以1乘以11為637，450元。因貨損原告支出的污油分裝、分卸產(chǎn)生的額外費(fèi)用為38，172．10、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用為43，669元。
原告以中谷公司用于提貨的提單復(fù)印件向廣州海事法院起訴承運(yùn)人。庭審中，原告依據(jù)提單主張適用美國法律，被告主張適用我國法律解決本案糾紛。
二、雙方爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)
（一）原告的訴訟請(qǐng)求原告認(rèn)為，中谷公司是原告的代理人，原告是提單持有人，有權(quán)要求被告賠償。請(qǐng)求法院判令被告賠償原告：貨差經(jīng)濟(jì)損失、因遲延交貨而付給下家的違約金損失、處理貨物的必要費(fèi)用及利息損失等共計(jì)144441．39元。
（二）被告的答辯意見被告答辯認(rèn)為，中谷公司是本案提單的持有人和收貨人，沒有證據(jù)表明原告是提單持有人，原告無權(quán)依據(jù)提單起訴被告。提單沒有約定交付的時(shí)間，本案貨物沒有遲延交付。原告所稱的經(jīng)濟(jì)損失沒有事實(shí)和法律依據(jù)，原告以檢驗(yàn)檢疫局的報(bào)告主張貨物損失，但檢驗(yàn)是貨物被駁卸至倉庫進(jìn)行的，超出了承運(yùn)人的責(zé)任期間，且受損貨物的價(jià)值只能依據(jù)CIF價(jià)計(jì)算。請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
「律師代理詞」
一、原告律師的代理詞
原告訴訟代理人廣東博誠律師事務(wù)所陳豪杰律師認(rèn)為：原告據(jù)于提出訴訟的提單背面有中谷公司的簽章，因提單是指示提單，該簽章應(yīng)視為中谷公司的背書轉(zhuǎn)讓所作的簽章。因此，原告通過中谷公司的轉(zhuǎn)讓行為，合法取得提單，是本案提單的合法持有人，可以依據(jù)提單起訴。退一步講，即使中谷公司是本案提單的合法持有人，但其是原告的外貿(mào)代理人，依據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》和《合同法》中關(guān)于隱名代理的規(guī)定，其也有權(quán)起訴承運(yùn)人，更何況本案的損失主要是貨物所有人的損失，外貿(mào)代理人實(shí)際沒有損失，由原告即本案貨物所有權(quán)人索賠才合理。
二、被告律師的代理詞
被告訴訟代理人廣東敬海律師事務(wù)所陳向勇、袁暉律師認(rèn)為：《合同法》中的隱名代理不適用于提單關(guān)系，否則就否定了提單的"物權(quán)憑證"、"文義性"等特點(diǎn)。且本案的代理進(jìn)口協(xié)議并不包括簽訂運(yùn)輸合同，貨物是CFR價(jià)格條件，是托運(yùn)人與承運(yùn)人簽訂的運(yùn)輸合同，中谷公司通過貿(mào)易渠道取得提單，向承運(yùn)人提貨，是依據(jù)提單功能行事，并非依據(jù)運(yùn)輸合同。承運(yùn)人無從關(guān)注提單背后的隱名代理人，若隱名代理不成立，承運(yùn)人將承擔(dān)巨大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，造成航運(yùn)秩序的混亂。因此，原告沒有訴權(quán)。
「一審法院判詞」
審理本案的合議庭，廣州海事法院陳斌法官、李云朝法官、宋偉莉法官一致認(rèn)為：本案是一宗國際海上貨物運(yùn)輸合同貨損糾紛。原告主張適用美國法律，而被告主張適用我國法律，雙方?jīng)]有就本案的法律適用達(dá)成一致意見。原告依據(jù)提單選擇適用美國法的主張不能成立。原告住所地在國內(nèi)，卸貨和交貨地也是在國內(nèi)，因此，本案合同的最密切聯(lián)系地在國內(nèi)，依據(jù)《中華人民共和國海商法》第二百六十九條的規(guī)定，應(yīng)適用中華人民共和國法律解決本案實(shí)體爭(zhēng)議。
《中華人民共和國海商法》第七十八條規(guī)定，承運(yùn)人同收貨人、提單持有人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。原告依據(jù)提單以合同為訴因起訴承運(yùn)人，應(yīng)證明其是合法的提單持有人，認(rèn)定提單持有人應(yīng)依據(jù)提單實(shí)際占有情況及是否通過正當(dāng)程序合乎情理地取得提單。本案提單是指示提單，《中華人民共和國海商法》第七十九條規(guī)定，指示提單經(jīng)過背書轉(zhuǎn)讓。已憑借提取貨物的提單背面有中谷公司的簽章，原告主張經(jīng)中谷公司背書其已合法持有提單，但據(jù)原告與被告雙方確認(rèn)中谷公司憑保函提取貨物的事實(shí)，結(jié)合我國航運(yùn)界提貨的慣常做法來看，該簽章只能認(rèn)定是中谷公司辦理提貨手續(xù)，而不是轉(zhuǎn)讓提單所為。本案事實(shí)表明中谷公司是提貨人，也是提單的最終持有人。原告沒有舉證證明中谷公司通過正當(dāng)程序轉(zhuǎn)讓了提單，使其成為提單持有人。原告以其與中谷公司簽訂代理進(jìn)口協(xié)議、報(bào)關(guān)單等證據(jù)主張其與中谷公司是委托代理關(guān)系，中谷公司代理其進(jìn)口本案貨物、提取貨物，原告才是貨物的真正所有人，有權(quán)要求被告賠償。但提單關(guān)系不能混同于外貿(mào)代理關(guān)系，提單關(guān)系也不同于一般的合同關(guān)系，提單具有文義性等特點(diǎn)，因此，即使存在代理提貨關(guān)系，除非在提單上有明確記載，并有相應(yīng)的證據(jù)佐證，否則不能據(jù)此抗辯承運(yùn)人。因此，原告主張其是提單持有人，要求被告賠償提單項(xiàng)下貨物損失的舉證不足，對(duì)其訴訟請(qǐng)求依法不予支持。
依照《中華人民共和國海商法》第七十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，廣州海事法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
「專家評(píng)析」
原告以提單持有人的名義訴被告，被告抗辯認(rèn)為中谷公司是提單持有人，原告不是適格訴訟主體。因此，原告是否享有訴權(quán)是本案要解決的首要問題。該問題可以分解為兩個(gè)方面：（一）原告是否為提單持有人；（二）外貿(mào)代理?xiàng)l件下，受托人提取貨物并交回提單后，委托人能否就貨損以提單訴承運(yùn)人。
一、原告是否為提單持有人提單是海上貨物運(yùn)輸合同的證明，最初只有托運(yùn)人是合同的一方，可以訴承運(yùn)人，后來，提單持有人被海商法歷史悠久的英國在修改其提單法時(shí)賦予了訴權(quán)。之后，提單持有人也可以直接以提單訴承運(yùn)人了。我國《海商法》第78條規(guī)定，承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。因此，收貨人和提單持有人均有權(quán)依據(jù)提單起訴承運(yùn)人，主張?zhí)釂雾?xiàng)下的權(quán)利。《海商法》參照《漢堡規(guī)則》的規(guī)定，將收貨人定義為“有權(quán)提取貨物的人”，但誰有權(quán)提取貨物呢？《海商法》第71條規(guī)定，提單是承運(yùn)人據(jù)于交付貨物的保證。一般來說，承運(yùn)人只能將貨物交付給持有提單的人，2反過來有權(quán)提取貨物的人也往往是提單持有人，因此，收貨人與提單持有人在多數(shù)情況下實(shí)際是重合的。但誰是提單持有人？《海商法》采用了提單持有人的概念，卻沒有對(duì)提單持有人作出界定。英美國家以列舉、歸納的方法來限定提單持有人。英國1992年《海上貨物運(yùn)輸法》規(guī)定，提單持有人是指在提單上記名因而成為提單下貨物收貨人的占有提單的人，或者因?yàn)樘釂蔚慕桓抖瓿商釂伪硶D(zhuǎn)讓，或在記名提單下由其他方式完成提單轉(zhuǎn)讓，因而占有提單的人。美國1916年《聯(lián)邦提單法》認(rèn)為，提單持有人是指實(shí)際占有提單并有提單權(quán)利的人。3借鑒英美立法，可以將提單持有人界定為合法占有提單且享有提單權(quán)利之人。因此，認(rèn)定提單持有人應(yīng)從兩方面考慮：一是現(xiàn)實(shí)地占有提單；二是合法取得提單，享有提單權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)地占有提單是提單權(quán)利的公示，也是一個(gè)客觀事實(shí)狀態(tài)，實(shí)踐中的認(rèn)定不會(huì)有太大問題，問題是何為合法取得提單，享有提單權(quán)利。后者恰恰是界定提單持有人的核心內(nèi)容。
合法取得提單，享有提單權(quán)利，首先要求取得提單的程序符合法律規(guī)定。取得提單的合法程序因不同種類的提單而有所不同?！逗Ｉ谭ā返?9條規(guī)定：記名提單不得轉(zhuǎn)讓；指示提單經(jīng)過記名背書或者空白背書轉(zhuǎn)讓；不記名提單無需背書即可轉(zhuǎn)讓?？梢?，依據(jù)我國法律規(guī)定，交付給提單記載的收貨人是合法轉(zhuǎn)讓了記名提單；背書加交付可合法轉(zhuǎn)讓指示提單；因簡(jiǎn)單交付而轉(zhuǎn)讓不記名提單。其次，提單的轉(zhuǎn)讓應(yīng)有轉(zhuǎn)讓提單所表彰的提單權(quán)利4的意圖5．僅有轉(zhuǎn)讓的事實(shí)行為，沒有轉(zhuǎn)讓的意圖，不能使后手成為提單持有人，享有提單權(quán)利。在我國的海運(yùn)實(shí)踐中，收貨人往往向承運(yùn)人在目的港的代理人背書提單。按照一般的海上貨物運(yùn)輸交付貨物的習(xí)慣，收貨人在提取貨物時(shí)，應(yīng)在提單上背書簽章，向船公司在卸貨港的代理人交出提單后，換回提貨小提單才能提到貨物。這時(shí)，提單上的背書簽章，是承運(yùn)人交付貨物，收回提單的需要，而不是提單持有人轉(zhuǎn)讓提單及提單所表彰的權(quán)利，因?yàn)樵摫硶炚滦袨闆]有轉(zhuǎn)讓提單的意圖。
本案提單是指示提單，可以通過記名背書或者空白背書而轉(zhuǎn)讓。因本案貨物已經(jīng)提走，提單實(shí)際已經(jīng)交給了承運(yùn)人，原告是拿著提單的復(fù)印件來起訴的。該提單復(fù)印件的背面有托運(yùn)人和中谷公司的簽章，提單的背書是連續(xù)的。但如何看待中谷公司的簽章是本案原、被告雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。原告認(rèn)為，中谷公司的簽章是將提單轉(zhuǎn)讓給原告的背書行為；被告則認(rèn)為，該簽章只是為了滿足提貨、承運(yùn)人繳回提單的需要。本案事實(shí)表明，貨物尚未到港，中谷公司憑提單復(fù)印件和銀行保函到船方代理處辦理了提貨手續(xù)，提取了貨物，正本提單到手后，又交回了提單換取了保函。之后，提單失效，不可能再轉(zhuǎn)讓?？梢钥闯觯泄裙緫{保函換取了提貨單，履行了向卸貨港的代理繳回提單換回保函的手續(xù)。可見，提單背面雖然有中谷公司的簽章，但該簽章并沒有向原告轉(zhuǎn)讓提單權(quán)利的意圖，而僅僅是中谷公司向承運(yùn)人的代理提取貨物、交回提單的手續(xù)，應(yīng)認(rèn)定中谷公司是本案提單的最終持有人，本案原告并沒有通過適當(dāng)?shù)某绦蛉〉锰釂渭捌漤?xiàng)下的權(quán)利。對(duì)此，一、二審法院的意見是一致的。
二、外貿(mào)代理?xiàng)l件下，受托人提取貨物并交回提單后，委托人能否就貨損以提單訴承運(yùn)人本案還有一個(gè)問題是，因原告沒有進(jìn)出口權(quán)，委托中谷公司為其外貿(mào)代理人，作為買方對(duì)外簽訂CFR貿(mào)易合同等。原告與中谷公司之間存在著外貿(mào)代理關(guān)系。在外貿(mào)代理的前提下，受托人付款贖單提取貨物并交回提單后，委托人能否就貨損以提單訴承運(yùn)人。這是外貿(mào)代理制度下海上貨物運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)普遍存在、長(zhǎng)期困擾著實(shí)踐部門的問題。對(duì)此，有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為委托人可以憑提單訴承運(yùn)人，因?yàn)槲覈逗贤ā返?03條所規(guī)定的隱名代理為委托人直接參加訴訟提供了依據(jù)。即承運(yùn)人不知道受托人與委托人之間代理關(guān)系的，只要在發(fā)生糾紛時(shí)，受托人向委托人披露了承運(yùn)人，受托人就可以直接向承運(yùn)人行使權(quán)利（承運(yùn)人也沒有提出知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外），包括訴權(quán)。而且委托人往往是貨物的所有權(quán)人，是損失的實(shí)際遭受者。另一種針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為委托人不能憑提單訴承運(yùn)人。理由：一是我國外貿(mào)代理制在無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)從事的民事活動(dòng)時(shí)，其法律性質(zhì)更類似于行紀(jì)，而不是隱名代理，在我國《合同法》規(guī)定的行紀(jì)法律關(guān)系中，委托人沒有介入權(quán)。二是進(jìn)一步講，運(yùn)輸合同和買賣合同是相對(duì)獨(dú)立的兩個(gè)環(huán)節(jié)。外貿(mào)代理關(guān)系不能當(dāng)然及于運(yùn)輸合同關(guān)系和提單關(guān)系。三是提單具有文義性等特點(diǎn)，《合同法》第403條不應(yīng)用到提單法律關(guān)系中。本案一審采納了第二種觀點(diǎn)，二審采納了第一種觀點(diǎn)。
（一）我國外貿(mào)代理制下，無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)從事的民事活動(dòng)的法律性質(zhì)我國外貿(mào)代理制的推行始于1984年，它的產(chǎn)生是以我國外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的審批制度為基礎(chǔ)的，因此，與國際上通行的民商事代理不同。根據(jù)1991年由我國外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱暫行規(guī)定），所謂的外貿(mào)代理制度，是指我國具有對(duì)外經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)（代理人），接受其他公司、企業(yè)、事業(yè)單位或個(gè)人（本人）的委托，在授權(quán)范圍內(nèi)與外國商人（第三人）辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)之活動(dòng)。我國的外貿(mào)代理可分為以下三種類型：（1）有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)之間的代理，代理人以被代理人的名義從事民事行為；（2）有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)之間的代理，代理人以自己的名義從事民事行為；（3）無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)以受托人的名義從事民事行為。無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)進(jìn)行進(jìn)出口義務(wù)的特有代理類型，占了外貿(mào)代理的大多數(shù)。在本案中，中谷公司屬于具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司法人，而原告則為無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的法人，顯然屬于第三種情形。
對(duì)于第三種情形的法律性質(zhì)有不同的看法，有人認(rèn)為屬于行紀(jì)；有人認(rèn)為屬于《合同法》中的隱名代理。行紀(jì)被認(rèn)為是大陸法系的概念，是間接代理的一種，與直接代理相對(duì)應(yīng)，是指行為人基于與本人的委托關(guān)系，為本人以自己名義與第三人為法律行為，法律效果由行紀(jì)人直接承擔(dān)，間接及于本人。我國《合同法》第22章規(guī)定了行紀(jì)制度。隱名代理是英美法系的概念，是與顯名代理相對(duì)應(yīng)的概念，是指代理人在同第三人簽訂合同時(shí)僅表明代理關(guān)系的存在，不公開本人的姓名，只是在合同中注明“代表本人”，“作為代理人”等的字樣，該合同被視為本人與第三人之間的合同，由本人承擔(dān)合同責(zé)任。此外，在英美法與顯名代理相對(duì)應(yīng)的還有未公開本人的代理，是指即代理人在簽訂合同的時(shí)候，根本不披露代理關(guān)系的存在，既不公開本人的姓名，也不披露本人的存在，而是以自己的名義同第三人簽訂合同，則該合同被認(rèn)為是代理人自己和第三人之間的合同，由代理人直接對(duì)合同承擔(dān)法律責(zé)任。1《合同法》第402條規(guī)定，"受托人以自己的名義，在委托人授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人與第三人。"第403條規(guī)定，"受托人以自己名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，……受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利。"可見，我國《合同法》第402條規(guī)定類似于英美法的隱名代理、第403條受托人既不表明代理關(guān)系，更不透露具體的委托人，類似于未公開本人的代理。因此，不應(yīng)將《合同法》的上述規(guī)定統(tǒng)稱為隱名代理。《合同法》402、403條所規(guī)定的代理制度與第22章規(guī)定的行紀(jì)的區(qū)別在于，行紀(jì)中的委托人與第三人不發(fā)生任何直接關(guān)系，委托人沒有事后的介入權(quán)，委托人不能直接向第三人主張權(quán)利，包括損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，而前者委托人在一定條件下可以直接向第三人主張權(quán)利?！稌盒幸?guī)定》第15條規(guī)定了受托人（代理人）對(duì)外商承擔(dān)合同義務(wù)，享有合同權(quán)利；第20條進(jìn)一步規(guī)定，因外商不履行合同義務(wù)的，受托人應(yīng)直接對(duì)外索賠，并沒有規(guī)定委托人在發(fā)生糾紛后的介入權(quán)，而且在不具備外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托他人從事其無能力從事的行為即簽訂進(jìn)出口合同時(shí)，該委托人也不應(yīng)該享有介入權(quán)，直接行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，因?yàn)樵摍?quán)利的享有是以具有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)這一行為能力為前提的。因此，在沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托外貿(mào)代理企業(yè)從
事外貿(mào)代理行為這一情形下，其行為的性質(zhì)歸為行紀(jì)更為妥當(dāng)些。1在第三種情形下，即使是外貿(mào)代理人與第三人以自己的名義簽訂買賣合同發(fā)生糾紛的，仍應(yīng)由外貿(mào)代理人以自己的名義解決糾紛，不能適用我國《合同法》第402、403條的規(guī)定，無經(jīng)營權(quán)的委托人沒有介入權(quán)。
（二）外貿(mào)代理關(guān)系不能當(dāng)然地及于運(yùn)輸合同和提單關(guān)系在外貿(mào)代理制下，進(jìn)出口買賣合同、運(yùn)輸合同和提單持有人與承運(yùn)人之間的提單關(guān)系，是3個(gè)相互獨(dú)立的法律關(guān)系，外貿(mào)代理關(guān)系不能當(dāng)然覆蓋這3層相互獨(dú)立的法律關(guān)系。進(jìn)出口買賣合同與運(yùn)輸合同是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的環(huán)節(jié)。外貿(mào)代理人有訂立買賣合同的授權(quán)，并不當(dāng)然享有訂立運(yùn)輸合同的權(quán)利，如在委托進(jìn)口貨物、CIF價(jià)格術(shù)語條件，運(yùn)輸合同是在賣方和承運(yùn)人之間成立的，買方不是運(yùn)輸合同的簽訂人，外貿(mào)代理關(guān)系與運(yùn)輸合同可以說沒有任何聯(lián)系。但在外貿(mào)代理制下，無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)委托有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)進(jìn)口貨物時(shí)，代理權(quán)限往往包括外貿(mào)代理人以自己的名義對(duì)外簽訂買賣合同，付款贖單，報(bào)關(guān)提貨等。據(jù)此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，受托人是隱名代理持有提單并提貨，可以看作是提單項(xiàng)下的代理。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不正確，付款贖單，報(bào)關(guān)提貨還是買賣合同下的義務(wù)，仍是進(jìn)口買賣合同項(xiàng)下代理，不能看成是提單項(xiàng)下的代理行為。提單是運(yùn)輸合同的證明，流轉(zhuǎn)至非托運(yùn)人的提單持有人那里時(shí)，就成為獨(dú)立于原運(yùn)輸合同關(guān)系的提單法律關(guān)系。提單法律關(guān)系中是否存在代理關(guān)系，應(yīng)根據(jù)提單自身的特點(diǎn)來認(rèn)定。
本案原告委托中谷公司作為其外貿(mào)代理人，中谷公司以買方的名義對(duì)外簽訂CFR貿(mào)易合同，貿(mào)易合同的賣方與本案的被告簽訂租船合同，由被告承運(yùn)本案貨物，被告依據(jù)租船合同簽發(fā)了提單。本案不是解決外貿(mào)代理制下，買賣合同的糾紛問題，而是外貿(mào)代理制下的提單持有人與承運(yùn)人的提單法律關(guān)系。本案是CFR價(jià)格條件，運(yùn)輸合同是作為賣方的外商簽訂的，受托人中谷公司并沒有簽訂運(yùn)輸合同，因此，無論是作為委托人的原告，還是作為受托人的中谷公司，與運(yùn)輸合同均沒有關(guān)系，他們間的代理關(guān)系與運(yùn)輸合同也沒有聯(lián)系。本案提單持有人流轉(zhuǎn)至中谷公司后，其與承運(yùn)人被告的提單法律關(guān)系間是否含有代理關(guān)系，要結(jié)合提單的特點(diǎn)來認(rèn)定。
（三）提單法律關(guān)系中不能適用《合同法》第403條的規(guī)定在提單上不表明代理關(guān)系，提單持有人與承運(yùn)人發(fā)生糾紛后，隱藏在提單背后的委托人能否以《合同法》第403條的規(guī)定直接向承運(yùn)人主張權(quán)利。筆者認(rèn)為是不可以的。這是提單的文義性的特點(diǎn)所決定的。2提單的文義性是指提單的權(quán)利義務(wù)關(guān)系完全依據(jù)提單的記載為準(zhǔn)，不受提單上文字意義以外的影響。我國《海商法》第78條規(guī)定，提單持有人與承運(yùn)人的關(guān)系“依據(jù)提單的規(guī)定確定”，實(shí)際上是肯定了提單文義性的特點(diǎn)。它意味著提單獨(dú)立調(diào)整承運(yùn)人與提單持有人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，未記載在提單上或與提單記載不符的，不能約束提單當(dāng)事人。提單的文義性雖然主要是為了保護(hù)善意提單持有人的，但并非對(duì)承運(yùn)人毫無意義。在面對(duì)提單持有人時(shí)，承運(yùn)人一般僅關(guān)注提單本身的記載也應(yīng)足夠，而不應(yīng)加重承運(yùn)人的義務(wù)，讓承運(yùn)人關(guān)注提單背后隱藏的事實(shí)。過分加重承運(yùn)人的責(zé)任將使提單運(yùn)輸處于危險(xiǎn)的境地，也使承運(yùn)人無所適從。例如，一般來說承運(yùn)人將貨物交付給提單持有人，就應(yīng)解脫了交付責(zé)任。而不應(yīng)該讓承運(yùn)人去了解提單持有人背后是否還存在著代理關(guān)系，才確定將貨物交付給誰。同樣，在發(fā)生了糾紛時(shí)，也應(yīng)以提單的記載為主，結(jié)合相關(guān)的事實(shí)認(rèn)定承運(yùn)人和提單持有人，而不應(yīng)撇開了提單本身，以提單上根本沒有記載的不公開本人的代理關(guān)系來認(rèn)定提單關(guān)系人。如果法院不考慮提單的記載，而判定承運(yùn)人賠付委托人損失后，提單持有人再來請(qǐng)求賠償，又該如何處理。因此，提單的文義性特點(diǎn)決定了提單關(guān)系中不應(yīng)適用不公開本人的代理制度，它要求無論是承運(yùn)人還是提單持有人有委托關(guān)系的，應(yīng)在提單上明示，且有相應(yīng)的事實(shí)支持，未在提單上表明、未告知對(duì)方的委托關(guān)系不能對(duì)抗提單的相對(duì)人。
本案提單并未記載中谷公司是原告的受托人，其所從事的行為代表原告所為。因此，只能認(rèn)定中谷公司與承運(yùn)人是相對(duì)應(yīng)的提單關(guān)系當(dāng)事人，提單項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由中谷公司來承擔(dān)，而不是原告。原告不能以提單上未記載的，承運(yùn)人不知曉的外貿(mào)代理關(guān)系對(duì)抗承運(yùn)人。因此，原告無權(quán)訴被告。
這又帶來外貿(mào)代理制度下的一個(gè)特殊問題，有實(shí)際損失的委托人得不到賠付，而受托人沒有支付實(shí)際損失。應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來看待這一問題：一是受托人并非沒有損失。委托人所受到的損失可以以外貿(mào)代理協(xié)議向受托人索賠，從這一意義上說，受托人的損失雖然可能還沒有實(shí)際支付，但也是確定的?！稌盒幸?guī)定》也規(guī)定，進(jìn)出口合同項(xiàng)下的糾紛，應(yīng)由受托人對(duì)外出面索賠，委托人協(xié)助，事后兩者根據(jù)代理協(xié)議解決內(nèi)部關(guān)系。二是賠償損失并不一定要以實(shí)際發(fā)生并已支付為標(biāo)準(zhǔn)。我國《合同法》所規(guī)定的期待利益損失就不是實(shí)際發(fā)生的損失，但是可以預(yù)見到的要發(fā)生的損失。
總之，筆者認(rèn)為，在外貿(mào)代理制下，進(jìn)出口買賣合同與運(yùn)輸合同及提單法律關(guān)系是3個(gè)相互獨(dú)立的法律關(guān)系，外貿(mào)代理關(guān)系主要是針對(duì)進(jìn)出口買賣合同的，不能當(dāng)然覆蓋運(yùn)輸合同和提單關(guān)系，尤其是提單關(guān)系應(yīng)根據(jù)提單的特點(diǎn)來認(rèn)定其當(dāng)事人，在提單法律關(guān)系中不能適用合同法第403條的規(guī)定。因此，上述第二種觀點(diǎn)更可取。