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        2010年司法考試法理彩色筆記:法的要素

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        2010年司法考試法理彩色筆記:法的要素
            一、法律規(guī)則
            (一)法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu):任何法律規(guī)則均由假定條件、行為模式和法律后果三個(gè)部分構(gòu)成。
            1.假定條件:指法律規(guī)則中有關(guān)部門適用該規(guī)則的條件和情況的部分,即法律規(guī)則在什么時(shí)間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規(guī)則對人的行為有約束力的問題。包含兩個(gè)方面:
            (1)法律規(guī)則的適用條件。
            (2)行為主體的行為條件。
            2.行為模式:指法律規(guī)則中規(guī)定人們?nèi)绾尉唧w行為之方式或范型的部分。根據(jù)行為要求的內(nèi)容和性質(zhì)不同,法律規(guī)則中的行為模式分為三種:
            (1)可為模式(2)應(yīng)為模式(3)勿為模式
            3.法律后果:指法律規(guī)則中規(guī)定人們雜作出符合或不符合行為模式的要求時(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的結(jié)果的部分,是法律規(guī)則對人們具有法律意義的行為的態(tài)度。根據(jù)人們對行為模式所做出的實(shí)際行為的不同,法律后果又分為兩種:
            (1)合法后果,又稱肯定式的法律后果(2)違法后果,又稱否定式的法律后果
            (二)法律規(guī)則與法律條文
            1.從其表述的內(nèi)容來看,法律條文可以分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。
            規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文,非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范,而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)的時(shí)間、法律生效日期等)的條文。
            2.法律規(guī)則是法律條文的內(nèi)容,法律條文是法律規(guī)則的表現(xiàn)形式:并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則的,也不是一個(gè)條文都完整地表述一個(gè)規(guī)則的或只表述一個(gè)法律規(guī)則的。
            3.在立法實(shí)踐中,通常采取兩種不同的方法來明示人們的行為界限,分別以不同的條文規(guī)定表現(xiàn)出來。具體而言,大致有以下幾類情形:
            (1)一個(gè)完整的法律規(guī)則由數(shù)個(gè)法律條文表述;
            (2)法律規(guī)則的內(nèi)容分別由不同規(guī)范性文件的法律條文來表述;
            (3)一個(gè)條文表述不同法律規(guī)則或其要素;
            (4)法律條文僅規(guī)定法律規(guī)則的某個(gè)要素或若干要素。
            (三)法律規(guī)則的分類
            1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則 (按照規(guī)則的內(nèi)容規(guī)定不同)
            (1)命令性規(guī)則,是指規(guī)定人們的積極義務(wù),即人們必須或應(yīng)當(dāng)做出某種行為的規(guī)則。
            (2)禁止性規(guī)則,是指規(guī)定人們的消極義務(wù)(不作為義務(wù)),即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。
            2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則 (按照規(guī)則內(nèi)容的確定性程度不同)
            (1)委任性規(guī)則,是指內(nèi)容尚未確定,而只是規(guī)定某種概括性指示,由相應(yīng)國家機(jī)關(guān)通過相應(yīng)途徑或程序加以確定的法律規(guī)則。
            (2)準(zhǔn)用性規(guī)則,是指內(nèi)容本身沒有規(guī)定人們具體的行為模式,而是可以援引或參照其他相應(yīng)內(nèi)容規(guī)定的規(guī)則。
            3.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則 (按照規(guī)則對人們行為規(guī)定和限定的范圍或程度不同)
            (1)強(qiáng)行性規(guī)則,是指內(nèi)容規(guī)定具有強(qiáng)制性質(zhì),不允許人們隨便加以更改的法律規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則,職權(quán)性規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則。
            (2)任意性規(guī)則,是指規(guī)定在一定范圍內(nèi),允許人們自行選擇或協(xié)商確定為與不為、為的方式以及法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則。
            二、法律原則
            (一)法律原則的種類
            1.公理性原則和政策性原則 (按照法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同)
            (1)公理性原則,即由法律原理(法理)構(gòu)成的原則,是由法律上之事理推導(dǎo)出來的法律原則,是嚴(yán)格意義的法律原則,例如法律平等原則、誠實(shí)信用原則。
            (2)政策性原則是一個(gè)國家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原則,如我國憲法中規(guī)定的“依法治國,建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的原則,“國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)”的原則,婚姻法中“實(shí)行計(jì)劃生育”的原則等。
            2.基本原則和具體原則(按照法律原則對人的行為及其條件之覆蓋面的寬窄和適用范圍大?。?BR>    (1)基本法律原則是整個(gè)法律體系或某一法律部門所適用的、體現(xiàn)法的基本價(jià)值的原則,如憲法所規(guī)定的各項(xiàng)原則。
            (2)具體法律原則是在基本原則指導(dǎo)下適用于某一法律部門中特定情形的原則。
            3.實(shí)體性原則和程序性原則(按照法律原則涉及的內(nèi)容和問題不同)
            (1)實(shí)體性原則是直接指涉及實(shí)體性問題的原則,例如,憲法、民法、刑法、行政法中歲規(guī)定的多數(shù)原則。
            (2)程序性原則是直接指涉及程序性(訴訟法)問題的原則,如訴訟法中規(guī)定的“一事不再理”原則、辯護(hù)原則、非法證據(jù)排除原則、無罪推定原則。
            (二)法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別
            1. 在內(nèi)容上,法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的,它著眼于主體行為及各種條件(情況)的共性;其明確具體的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。與此相比,法律原則的著眼點(diǎn)不僅限于行為及條件的共性,而且關(guān)注它們的個(gè)別性。
            2. 在適用范圍上,法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確,它們只適用于某一類型的行為。而法律原則對人們的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性,它們是對從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則,具有宏觀的指導(dǎo)性,其適用范圍比法律規(guī)則寬廣。
            3.在適用方法上,法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的:如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的,或者這條規(guī)則是有效的,在這種情況下,必須接受該規(guī)則所提供的解決辦法。或者該規(guī)則是無效的,對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同,它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的,因?yàn)椴煌姆稍瓌t是具有不同的“強(qiáng)度”的,而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。
            三、權(quán)利與義務(wù)
            (一)權(quán)利和義務(wù)的含義
            1.權(quán)利的概念
            (1)關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)的學(xué)者們的解釋:
            A. 自由說;
            B. 范圍說
            C. 意思說:認(rèn)為權(quán)利是法律賦予人的意思力或意思支配力
            D. 利益說:認(rèn)為權(quán)利就是法律所保護(hù)的利益
            E. 折衷說(綜合意思說和利益說),認(rèn)為權(quán)利是保護(hù)利益的意思力或依意思力所保護(hù)的權(quán)利
            (2)法律權(quán)利的特點(diǎn):
            A. 權(quán)利的本質(zhì)是由法律規(guī)范所決定,得到國家的認(rèn)可和保障。
            B. 權(quán)利是權(quán)利主體按照自己的愿望來決定是否實(shí)施的行為,因而權(quán)利具有一定的自主性。
            C. 權(quán)利是為了保護(hù)一定的利益所采取的法律手段。
            2.義務(wù)的概念
            (1)義務(wù)一般在下列幾種意義上使用:
            A. 它是指義務(wù)人必要行為的尺度(或范圍)
            B. 它是指人們必須履行一定作為或不作為之法律約束
            C. 它是指人們實(shí)施某種行為的必要性
            (2)義務(wù)的性質(zhì)表現(xiàn)在:
            A. 義務(wù)所指出的,是人們的“應(yīng)然”行為或未來行為,而不是人們事實(shí)上已經(jīng)履行的行為,已履行的“應(yīng)然”行為是義務(wù)的實(shí)現(xiàn),而不是義務(wù)本身。
            B. 義務(wù)具有強(qiáng)制履行的性質(zhì),義務(wù)人對于義務(wù)的內(nèi)容不可隨意轉(zhuǎn)讓或違反。
            (3)義務(wù)在結(jié)構(gòu)上包括兩個(gè)部分:
            A. 義務(wù)人必須根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容作出一定的行為,這在或者表現(xiàn)為要求人們不得作出一定的行為。在法學(xué)上被稱“作為義務(wù)”或“積極義務(wù)”。
            B. 義務(wù)人不得作出一定行為的義務(wù),被稱為“不作為義務(wù)”或“消極義務(wù)”。
            (二)權(quán)利與義務(wù)的分類
            1.基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù) (根據(jù)根本法與普通法律規(guī)定不同)
            (1)基本權(quán)利義務(wù)是憲法所規(guī)定的人們在國家政治生活、經(jīng)濟(jì)生活、文化生活和社會(huì)生活中的根本權(quán)利和義務(wù)。
            (2)普通權(quán)利義務(wù)是憲法以外的普通法律所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。
            2.絕對權(quán)利義務(wù)與相對權(quán)利義務(wù) (根據(jù)相對應(yīng)的主體范圍)
            (1)絕對權(quán)利和義務(wù),又稱“對世權(quán)利”和“對世義務(wù)”,是相對應(yīng)不特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。
            (2)相對權(quán)利和義務(wù)又稱“對人權(quán)利”和“對人義務(wù)”,是對應(yīng)特定的法律主體的權(quán)利和義務(wù)。
            3. 個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)和國家權(quán)利義務(wù) (根據(jù)權(quán)利義務(wù)主體的性質(zhì))
            (三)權(quán)利和義務(wù)的相互聯(lián)系1.從結(jié)構(gòu)上看,兩者是緊密聯(lián)系、不可分割的。它們的存在和發(fā)展必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。
            2.從數(shù)量上看,兩者的總量是相等的。
            3.從產(chǎn)生和發(fā)展看,兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。社會(huì)主義法律制度的建立,實(shí)行“權(quán)利和義務(wù)相一致”的原則,使兩者之間的關(guān)系發(fā)展到了一個(gè)新的階段。
            4.從價(jià)值上看,權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神,它們在歷受到重視的程度有所不同,因而兩者在不同國家的法律體系中的地位有主、次之分。在民主法治社會(huì),法律制度較為重視對個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。此時(shí),權(quán)利是第一性的,義務(wù)是第二性的,義務(wù)的設(shè)定的目的是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
            四、法律概念
            1.法律概念本身不是法律規(guī)則或法律原則,而是表述規(guī)則和原則之內(nèi)容的工具。在這個(gè)意義上,法律概念不完全獨(dú)立的法的要素,而依附于法律規(guī)則或法律原則。
            2.法律概念的分類
            (1)根據(jù)其內(nèi)容可以分為基本的(原本的)法律概念(如合同、政黨防衛(wèi))和非基本的(與法律相關(guān)的)法律概念(如放火、殺害);
            (2)根據(jù)其所描述的對象,可以分為時(shí)間概念(如期間)、空間概念(如居所、行為地)、涉人概念(如公民、合伙人、當(dāng)事人)、涉事概念(如違約、侵權(quán))、涉物概念(財(cái)產(chǎn)、標(biāo)的)。