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        【民法】2009年民法學(xué)重點(diǎn)難點(diǎn)分析(3)

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        10.合同法分則。合同法分則涉及到許多不同的合同,內(nèi)容較多,考生一般難以把握??忌趶?fù)習(xí)這一部分內(nèi)容時(shí),應(yīng)該對(duì)各種合同的性質(zhì)、成立和生效的要件、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)、違反合同的責(zé)任等有比較清楚的認(rèn)識(shí)。比如買賣合同,考生一般都會(huì)有比較直觀的了解,但遇到一些具體問題,應(yīng)當(dāng)有明確的認(rèn)識(shí)。其中,如出賣人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。瑕疵擔(dān)保責(zé)任包括物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任,它們的具體含義和表現(xiàn)是什么,考生應(yīng)當(dāng)清楚。又如我國(guó)合同法區(qū)分了不同的買賣合同,它們的成立和生效條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)都可能不同,對(duì)于這些不同點(diǎn),考生也應(yīng)當(dāng)清楚。再如贈(zèng)與合同,贈(zèng)與合同什么時(shí)候生效、贈(zèng)與人在什么情況下可以撤銷合同,是考生應(yīng)當(dāng)特別注意的問題??傊?,考生復(fù)習(xí)時(shí),在一般了解了各種合同的概念、特征的基礎(chǔ)上,要特別注意各種合同中的一些特殊的法律問題。這些問題在《考試指南》和《考試大綱》中都有所提示。
            11.代位繼承和轉(zhuǎn)繼承。代位繼承和轉(zhuǎn)繼承是繼承中的兩個(gè)特殊現(xiàn)象。代位繼承是指被繼承人的子女先于被繼承人死亡的情況下,由被繼承人的子女的晚輩直系血親代替該先死亡的子女繼承被繼承人的財(cái)產(chǎn)和法律制度。其成立條件有:必須有兩個(gè)死亡事實(shí);代位繼承人必須是被繼承人的子女的晚輩直系血親;須被代位繼承人未喪失繼承權(quán);只適用于法定繼承,不適用于遺囑繼承。轉(zhuǎn)繼承是指被繼承人死亡后、(北京尚博學(xué)校提供)遺產(chǎn)分割前,未放棄繼承權(quán)的繼承人也死亡的,其應(yīng)得的遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)由他的繼承人繼承的法律制度。其成立條件有:必須有兩個(gè)死亡的事實(shí);當(dāng)繼承人死亡時(shí),被繼承人的遺產(chǎn)尚未分割;必須繼承人未喪失繼承權(quán),也未放棄繼承權(quán)??忌趶?fù)習(xí)這一內(nèi)容時(shí),必須分清各自不同主體之間的關(guān)系,每個(gè)制度適用的不同條件。
            12.一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)責(zé)任。特殊侵權(quán)責(zé)任之所謂特殊,就在于它的構(gòu)成要件上的特殊性??忌粌H要掌握一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,還要準(zhǔn)確掌握各種特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。比如,動(dòng)物致人損害的民事責(zé)任,其責(zé)任屬于無過錯(cuò)責(zé)任,其構(gòu)成要件是:需要有飼養(yǎng)動(dòng)物傷人的事實(shí);損害事實(shí)的客觀存在;動(dòng)物加害與損害后果間有因果關(guān)系。同時(shí)考生還要掌握這種責(zé)任的免責(zé)事由,即如果加害人能證明動(dòng)物所致?lián)p害是由于受害人的過錯(cuò)引起的,或證明動(dòng)物致?lián)p是由于第三人的過錯(cuò)所造成的,動(dòng)物的飼養(yǎng)人和管理人可以不承擔(dān)民事責(zé)任。
            三、民法學(xué)考試中易出錯(cuò)點(diǎn)
            一般來說,民法學(xué)考試中易出錯(cuò)點(diǎn)主要是對(duì)一些容易混淆的法律概念的區(qū)分和對(duì)一些相聯(lián)系的法律制度的理解。考生大復(fù)習(xí)時(shí),要善于將那些相關(guān)聯(lián)的概念或制度進(jìn)行比較,通過綜合分析,深入理解有關(guān)的概念和制度的含義。下面是考生在考試中常出現(xiàn)錯(cuò)誤的地方。
            1.民事法律行為和民事行為。這兩個(gè)概念相互聯(lián)系,又相互區(qū)別??忌⒁饷袷路尚袨橹皇敲袷滦袨榈囊环N,是合法行為;民事行為不僅包括民事法律行為(合法行為),也包括無效民事行為、可變更、可撤銷民事行為和效力待定的民事行為(不合法民事行為)。
            2.民事法律行為的有效條件。民事法律行為的有效條件包括行為人合格、行為人意思表示真實(shí)、行為內(nèi)容合法、行為形式合法。但欠缺這些條件,并不能認(rèn)為行為無效,它還可能是可變更、可撤銷民事行為或效力待定的民事行為??忌趶?fù)習(xí)這一內(nèi)容時(shí),可以結(jié)合合同法的有關(guān)條文加以理解。
            3.附條件和附期限的民事法律行為。附條件和附期限的民事法律行為,并不是在條件滿足和期限到來時(shí)就發(fā)生效力的行為。所附條件可以是生效條件,也可以是解除條件;所附期限,可以是生效期限,也可以是終止期限??忌鷳?yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況來判斷條件或期限的性質(zhì)。
            4.代理人和代表人。代理人不同于法人的代表人。代表人是根據(jù)法律所確定的,他是法人的組成部分,其所表示的意思就是法人的意思;而代理人和被代理人是兩個(gè)不同的法律主體,代理權(quán)的產(chǎn)生是基于授權(quán)或法律的規(guī)定。
            5.訴訟時(shí)效和除斥期間的區(qū)別。訴訟時(shí)(北京安 通學(xué)校提供)效和除斥期間是法律上兩個(gè)完全不同的概念,它們的法律后果、期間、適用依據(jù)、適用條件、起算時(shí)間都不相同。考生應(yīng)當(dāng)注意理解它們的不同點(diǎn),并能結(jié)合法律的規(guī)定,分清哪些是訴訟時(shí)效,哪些是除斥期間。
            6.訴訟時(shí)效的中止、中斷和延長(zhǎng)。訴訟時(shí)效的中止、中斷和延長(zhǎng)在法律上有不同的意義,考生要準(zhǔn)確理解它們不同的概念和不同的適用條件。
            7.要約和要約邀請(qǐng)。要約和要約邀請(qǐng)不同。要約是當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對(duì)方訂立合同的意思表示。要約邀請(qǐng)是當(dāng)事人向他人作出的希望對(duì)方向自已發(fā)出要約的意思表示。在具體分析一項(xiàng)意思表示是要約還是要約邀請(qǐng)時(shí),應(yīng)當(dāng)看該意思表示是否是向特定人的發(fā)出、意思表示人是否具有締約目的、意思表示的內(nèi)容是否具體確定等。
            8.人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)和身份權(quán)合稱人身權(quán),它們有不同的含義。人格權(quán)是公民和法人作為民事主體所享有的人格不受侵犯的一種民事權(quán)利,而身份權(quán)是公民和法人依一定行為或依相互之間的關(guān)系所發(fā)生的一種民事權(quán)利??忌粌H要理解它們的不同含義,更要知道它們分別包括的不同類型。如榮譽(yù)權(quán)究竟是人格權(quán)還是身份權(quán),這是考生應(yīng)當(dāng)注意的問題。
            9.著作權(quán)的主體。一般都能理解著作權(quán)的主體包括作者,但容易忽視著作權(quán)的主體還包括作者以外的人。但作者以外的人要成為著作權(quán)的主體必須符合一定的條件,對(duì)于這些條件,考生要準(zhǔn)確掌握。比如職務(wù)作品,在一般情況下,職務(wù)作品的著作權(quán)并不是由法人或非法人單位享有,只有在兩種情況下,除作者享有署名權(quán)外,著作權(quán)的其他權(quán)利均由法人或非法人單位享有。這兩種情況包括:一是利用法人或者非法人單位的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作,并由法人或非法人單位承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖紙及其說明、計(jì)算機(jī)軟件、地圖等職務(wù)作品;二是法律、行政法規(guī)(北京尚博學(xué)校提供)或合同約定著作權(quán)由法人或非法人單位享有的職務(wù)作品。
            10.遺囑和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議。遺囑和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是比較相似,但以是性質(zhì)完全不同的兩類行為。它們的區(qū)別表現(xiàn)在:第一,遺囑是單方民事法律行為,遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是雙方法律行為;第二,遺囑是死后生效的法律行為,遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議在成立時(shí)即生效;第三,遺囑是無償?shù)姆尚袨椋z贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議是雙務(wù)有償?shù)姆尚袨?;第四,遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議的效力優(yōu)先于遺囑的效力,在遺囑的內(nèi)容與遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議生產(chǎn)抵觸時(shí),遺囑無效;第五,遺囑繼承人的范圍只限于法定繼承人,遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人可以是公民,也可以是集體所有制組織,且與遺贈(zèng)人之間不存在法定的扶養(yǎng)關(guān)系。
            11.代理和委托合同的關(guān)系。委托合同是合同法中規(guī)定的內(nèi)容,但它和民法總論部分的代理制度密切聯(lián)系??忌趶?fù)習(xí)時(shí),要結(jié)合這兩部分的內(nèi)容,進(jìn)行分析比較,明確代理和委托合同的關(guān)系。特別要注意,(北京尚博學(xué)校提供)代理權(quán)的授予是單方法律行為,只要有一方的授權(quán)行為,代理權(quán)就產(chǎn)生,而且代理權(quán)也可能是基于法律的規(guī)定產(chǎn)生。委托合同是雙方法律行為,只有雙方意識(shí)表示一致才能成立。根據(jù)委托合同可能產(chǎn)生代理權(quán),但受托人的權(quán)利并不一定是代理權(quán)。受托人根據(jù)委托合同取得的是處理委托事務(wù)的權(quán)利,處理委托事務(wù)的行為包括法律行為,也包括非法律行為,而代理行為只能是法律行為。