中國的企業(yè)立法是以外商投資企業(yè)法律制度的不斷完善為先導(dǎo)的。日前，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部與國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）再次佐證了這一點。
較早提出企業(yè)合并與分立概念者，可見諸于1981年《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》（現(xiàn)已被《中華人民共和國合同法》取代），1993年《中華人民共和國公司法》第七章對此始較為系統(tǒng)地闡述。近兩年，隨著全球性的企業(yè)兼并風(fēng)潮，外商在華投資企業(yè)之間、中國內(nèi)資企業(yè)之間整合也日益增多并逐漸成為我國經(jīng)濟活動的熱點。合并與分立是企業(yè)的一種重組行為。企業(yè)重組的目的，是要實現(xiàn)資源合理配置，優(yōu)化組合，減少消耗，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本。在外商投資企業(yè)中，還有一個較為普遍的現(xiàn)象，即在大中型企業(yè)設(shè)立之初，為規(guī)避嚴格而緩慢的中央政府審批，經(jīng)常采用化整為零的策略，先將大項目拆成幾個小項目，得以在地方政府順利通過，之后再行企業(yè)合并。此種情形的企業(yè)合并，對原公司營業(yè)地、經(jīng)營范圍、組織形式和投資者甚至各自的股權(quán)比例都基本不變，操作較為簡單。但作為一項普遍性規(guī)范，其調(diào)整對象絕不應(yīng)僅限于此。法律起草人還必須考慮有限責(zé)任公司與股份有限公司合并會產(chǎn)生什么后果，怎樣確定合并后公司的注冊資本，不同業(yè)績公司合并后怎樣重新劃分投資者的股權(quán)比例，異地公司合并對地方利益的觸及，公司合并對國家產(chǎn)業(yè)政策和公平競爭環(huán)境可能造成的影響，債權(quán)人在公司合并與分立過程中的權(quán)利與義務(wù)，等等。上述這些細節(jié)在現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中尚不能找到令人完全滿意的答案，有的甚至無法可依，而《規(guī)定》的出臺，使得上述問題有章可循了。
目前，論述企業(yè)兼并的文章和專著已有不少，但多側(cè)重于經(jīng)濟分析。筆者謹從法律角度，談些個人看法。首先，“企業(yè)兼并”是一經(jīng)濟學(xué)概念，商界對此還有多種稱謂，如：企業(yè)購并、并購、收購，等等。其含義與《公司法》所謂的“公司合并”既有聯(lián)系又有區(qū)別。眾所周知，《公司法》將公司合并分成新設(shè)合并和吸收合并兩種形式，前者如百川匯海，無所謂支干，用英文可表述為Consolidation.后者如支流入江，成為一套流域水系，屬于歐美國家典型的Merger模式。但Merger之于企業(yè)兼并的含義不僅限于此，它除具有吸收（absorpti on）的內(nèi)涵外，還泛指企業(yè)間的股權(quán)收購行為。所謂吸收，又有兩種做法，一個公司可以通過給股的方式（stock-for-stock） 兼并另一個公司，被兼并公司（或謂目標公司）的財產(chǎn)劃歸兼并公司，而其股東亦加盟入兼并公司的股東行列；另外，該公司也可以通過給錢的方式（cash-for-stock）購買一個目標公司，與前者相同點在于目標公司的全部財產(chǎn)也劃歸兼并公司，所不同者，被兼并的目標公司之財產(chǎn)變現(xiàn)為金錢而不是股權(quán)。無論是兼并公司概括承受了目標公司的全部債權(quán)、債務(wù)，還是仍由目標公司以其變現(xiàn)后的財產(chǎn)進行清算，目標公司的股東在兼并公司中不具股東資格。筆者認為，這“給錢的兼并方式”與其說是一種“吸收合并”，倒不如算作兼并公司與目標公司間的一筆產(chǎn)權(quán)交易。
公司分立的情況較不多見，其主要動機也是為戰(zhàn)略調(diào)整，如：剝離不良資產(chǎn)。公司分立也有兩種形式，一種為存續(xù)分立（split-off），即公司將部分財產(chǎn)分割出去成立新公司并與之共存，這種分立在學(xué)理上又被稱作派生分立，它與設(shè)立分公司（branch）或子公司（subsidiary）有著本質(zhì)區(qū)別。總公司與分公司是同一法人，實為一體。母公司對子公司擁有制控關(guān)系，而公司派生分立后，存續(xù)公司與新設(shè)公司平起平坐，各自為政。另一種為解散分立（split-up），即本公司解散，財產(chǎn)歸屬幾個新設(shè)公司，形如樹倒猢猻散，這種分立在學(xué)理上又被稱為新設(shè)分立。
至此，我們可以看出，公司合并或分立作為一種法律行為，有以下幾個要素，一是合意性，即《規(guī)定》的客體──擬合并或分立的公司基于自愿而為之；二是合法性，即公司合并與分立必須符合法定條件并依照法定程序進行；三是因公司合并或分立而解散的公司之法律關(guān)系轉(zhuǎn)移而非當(dāng)然終止，因而無需通過復(fù)雜的清算程序；四是合并或分立后，原公司股東資格續(xù)存。《規(guī)定》以此為出發(fā)點，將公司在合并或分立過程中有可能出現(xiàn)的方方面面、紛繁復(fù)雜的問題做了較為周到的的設(shè)想、合理的歸納和細致的安排，如：對不同組織形式公司合并的規(guī)制；強調(diào)注冊資本的延續(xù)性；設(shè)置聽證程序以防止企業(yè)合并所可能導(dǎo)致的商業(yè)壟斷，這些內(nèi)容在我國現(xiàn)行有關(guān)公司制度的規(guī)范性文件中都是首次出現(xiàn)。
作為一部部門規(guī)章，《規(guī)定》并沒有對現(xiàn)行基本法律和行政法規(guī)條文做簡單的重復(fù)性表述和炒作，而是在其框架下，立足于保護企業(yè)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，做更加細致和周密的規(guī)制，如：公司合并或分立的一項必要條件是投資者繳清出資；對為達到上市目的而與股份公司合并的有限責(zé)任公司設(shè)置必要的安全閥；明確列出報批文件、審批程序及時限、不作為的后果和違規(guī)提示等。鑒于我國目前對于外商投資仍實行分權(quán)審批制，公司合并或分立，常會導(dǎo)致審批機關(guān)的多頭管理和相互牽制，對此，《規(guī)定》確立了幾項重要原則。首先是原審批機關(guān)主審原則，解決了公司分立和同區(qū)域公司合并問題；如果異地公司合并，則由合并后公司住所地審批機關(guān)主審；如果公司合并后規(guī)模超過當(dāng)?shù)貙徟鷻C關(guān)權(quán)限，則應(yīng)提交上級審批機關(guān)主審。從而理順了審批體制，仍是照老規(guī)矩辦。此外，還得傾聽其他有關(guān)審批機關(guān)，特別是因異地合并而解散的公司所在地政府的意見。應(yīng)當(dāng)承認，一個企業(yè)的搬遷對于當(dāng)?shù)囟愂?、就業(yè)及消費領(lǐng)域的消極影響，這一點對于我國中西部貧困地區(qū)好象尤為重要。但任地方保護主義干涉企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略，總是不明智的，不利于改善我國的投資環(huán)境。還是將這關(guān)系到企業(yè)、地方和社會整體三方利益的紛爭提交主、副審機關(guān)共同的上級政府權(quán)衡為宜。
外商在華投資企業(yè)合并與分立還涉及到政府一些職能部門，如：稅務(wù)局、海關(guān)、工商局、外匯管理局、土地局等。稅務(wù)問題在此至關(guān)重要，如：處于不同經(jīng)營期的公司合并或生產(chǎn)性企業(yè)與非生產(chǎn)性企業(yè)合并后，如何按“兩免三減”計征所得稅？公司之處于不同監(jiān)管期的進口設(shè)備在公司合并或分立后應(yīng)繼續(xù)監(jiān)管抑或補稅？盡管《規(guī)定》第十五條對合并或分立后公司的成立日期做了規(guī)制，但筆者認為，從公司賴以存在的合同、章程的連續(xù)性看，合并或分立后的公司應(yīng)是原法人的延續(xù)，只要符合法定條件，應(yīng)承繼原公司所享受的一切優(yōu)惠待遇，就如同須承繼原公司的一切債權(quán)、債務(wù)一樣。但作為部門規(guī)章，《規(guī)定》不可能面面俱到，有的需要職能部門做專項規(guī)定，有的只需個案處理。目前，只有1997年4月28日國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》能與之配套，至于其他問題，則尚無說法。
《規(guī)定》不是要對公司合并與分立進行一味的限制，而是照顧到各方利益，如：根據(jù)《民法通則》第四十四條、《合同法》第九十條以及《公司法》第一百八十四條和第一百八十五條，債權(quán)人在公司合并或分立后的債權(quán)利益應(yīng)受絕對保護，《規(guī)定》除肯認了債權(quán)人對公司合并或分立后的債務(wù)追索權(quán)外，又賦予其三項可選擇的權(quán)利，即：可要求擬合并或分立的公司對其債務(wù)承繼方案進行修改，或要求其提前還債，或要求其提供相應(yīng)擔(dān)保。
筆者認為，如果債權(quán)人提出的上述要求沒有得到滿足，根據(jù)《公司法》第一百八十四條第三款和第一百八十五條第二款，債權(quán)人可對公司合并或分立行使否決權(quán)。審批機關(guān)應(yīng)以債權(quán)人滿意為終審標準。但上述債權(quán)人權(quán)利并非絕對的，而是受到一定的合理時效限制，超過90日公告期不行使請求權(quán)的，將被視為棄權(quán)，從而也保護了公司合并或分立的順利開展。
《規(guī)定》的另一嘗試是為利用外資改造國有企業(yè)開辟了一個途徑，即外商投資企業(yè)可與內(nèi)資企業(yè)合并，合并后應(yīng)為外商投資企業(yè)。多年來，許多外國投資者欲直往中國國營企業(yè)參股，均礙于無法律依據(jù)而止步?！兑?guī)定》列出了幾條原則，可能會提供些許利用外資的新思路。
《規(guī)定》也有不足之處，如：對公司小股東的保護尚嫌欠缺。《公司法》第一百五十二條規(guī)定了公司上市股份的最低比例，當(dāng)有限責(zé)任公司或非上市的股份有限公司與上市的股份有限公司合并后，可能會沖淡這一比例，對于這類情形，《規(guī)定》應(yīng)予提示。另外，公司合并與分立都關(guān)系到每個股東的切身利益，特別在股份有限公司內(nèi)，小股東幾乎沒有發(fā)言權(quán)，更無決策權(quán)。如何保護對公司合并或分立持異議的少數(shù)股東，限制操縱公司的大股東利用小股東的資產(chǎn)從事冒險經(jīng)營？有的國家針對此情形設(shè)置了資本回購制度，即由公司買回這部分持異議的小股東的股份。但此做法已為我國《公司法》第一百四十九條所明確禁止，的解決辦法看來只有轉(zhuǎn)股一條路，但又不宜通過立法來強制實施。此乃我國現(xiàn)行公司制度的缺憾之處。
較早提出企業(yè)合并與分立概念者，可見諸于1981年《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》（現(xiàn)已被《中華人民共和國合同法》取代），1993年《中華人民共和國公司法》第七章對此始較為系統(tǒng)地闡述。近兩年，隨著全球性的企業(yè)兼并風(fēng)潮，外商在華投資企業(yè)之間、中國內(nèi)資企業(yè)之間整合也日益增多并逐漸成為我國經(jīng)濟活動的熱點。合并與分立是企業(yè)的一種重組行為。企業(yè)重組的目的，是要實現(xiàn)資源合理配置，優(yōu)化組合，減少消耗，降低生產(chǎn)經(jīng)營成本。在外商投資企業(yè)中，還有一個較為普遍的現(xiàn)象，即在大中型企業(yè)設(shè)立之初，為規(guī)避嚴格而緩慢的中央政府審批，經(jīng)常采用化整為零的策略，先將大項目拆成幾個小項目，得以在地方政府順利通過，之后再行企業(yè)合并。此種情形的企業(yè)合并，對原公司營業(yè)地、經(jīng)營范圍、組織形式和投資者甚至各自的股權(quán)比例都基本不變，操作較為簡單。但作為一項普遍性規(guī)范，其調(diào)整對象絕不應(yīng)僅限于此。法律起草人還必須考慮有限責(zé)任公司與股份有限公司合并會產(chǎn)生什么后果，怎樣確定合并后公司的注冊資本，不同業(yè)績公司合并后怎樣重新劃分投資者的股權(quán)比例，異地公司合并對地方利益的觸及，公司合并對國家產(chǎn)業(yè)政策和公平競爭環(huán)境可能造成的影響，債權(quán)人在公司合并與分立過程中的權(quán)利與義務(wù)，等等。上述這些細節(jié)在現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中尚不能找到令人完全滿意的答案，有的甚至無法可依，而《規(guī)定》的出臺，使得上述問題有章可循了。
目前，論述企業(yè)兼并的文章和專著已有不少，但多側(cè)重于經(jīng)濟分析。筆者謹從法律角度，談些個人看法。首先，“企業(yè)兼并”是一經(jīng)濟學(xué)概念，商界對此還有多種稱謂，如：企業(yè)購并、并購、收購，等等。其含義與《公司法》所謂的“公司合并”既有聯(lián)系又有區(qū)別。眾所周知，《公司法》將公司合并分成新設(shè)合并和吸收合并兩種形式，前者如百川匯海，無所謂支干，用英文可表述為Consolidation.后者如支流入江，成為一套流域水系，屬于歐美國家典型的Merger模式。但Merger之于企業(yè)兼并的含義不僅限于此，它除具有吸收（absorpti on）的內(nèi)涵外，還泛指企業(yè)間的股權(quán)收購行為。所謂吸收，又有兩種做法，一個公司可以通過給股的方式（stock-for-stock） 兼并另一個公司，被兼并公司（或謂目標公司）的財產(chǎn)劃歸兼并公司，而其股東亦加盟入兼并公司的股東行列；另外，該公司也可以通過給錢的方式（cash-for-stock）購買一個目標公司，與前者相同點在于目標公司的全部財產(chǎn)也劃歸兼并公司，所不同者，被兼并的目標公司之財產(chǎn)變現(xiàn)為金錢而不是股權(quán)。無論是兼并公司概括承受了目標公司的全部債權(quán)、債務(wù)，還是仍由目標公司以其變現(xiàn)后的財產(chǎn)進行清算，目標公司的股東在兼并公司中不具股東資格。筆者認為，這“給錢的兼并方式”與其說是一種“吸收合并”，倒不如算作兼并公司與目標公司間的一筆產(chǎn)權(quán)交易。
公司分立的情況較不多見，其主要動機也是為戰(zhàn)略調(diào)整，如：剝離不良資產(chǎn)。公司分立也有兩種形式，一種為存續(xù)分立（split-off），即公司將部分財產(chǎn)分割出去成立新公司并與之共存，這種分立在學(xué)理上又被稱作派生分立，它與設(shè)立分公司（branch）或子公司（subsidiary）有著本質(zhì)區(qū)別。總公司與分公司是同一法人，實為一體。母公司對子公司擁有制控關(guān)系，而公司派生分立后，存續(xù)公司與新設(shè)公司平起平坐，各自為政。另一種為解散分立（split-up），即本公司解散，財產(chǎn)歸屬幾個新設(shè)公司，形如樹倒猢猻散，這種分立在學(xué)理上又被稱為新設(shè)分立。
至此，我們可以看出，公司合并或分立作為一種法律行為，有以下幾個要素，一是合意性，即《規(guī)定》的客體──擬合并或分立的公司基于自愿而為之；二是合法性，即公司合并與分立必須符合法定條件并依照法定程序進行；三是因公司合并或分立而解散的公司之法律關(guān)系轉(zhuǎn)移而非當(dāng)然終止，因而無需通過復(fù)雜的清算程序；四是合并或分立后，原公司股東資格續(xù)存。《規(guī)定》以此為出發(fā)點，將公司在合并或分立過程中有可能出現(xiàn)的方方面面、紛繁復(fù)雜的問題做了較為周到的的設(shè)想、合理的歸納和細致的安排，如：對不同組織形式公司合并的規(guī)制；強調(diào)注冊資本的延續(xù)性；設(shè)置聽證程序以防止企業(yè)合并所可能導(dǎo)致的商業(yè)壟斷，這些內(nèi)容在我國現(xiàn)行有關(guān)公司制度的規(guī)范性文件中都是首次出現(xiàn)。
作為一部部門規(guī)章，《規(guī)定》并沒有對現(xiàn)行基本法律和行政法規(guī)條文做簡單的重復(fù)性表述和炒作，而是在其框架下，立足于保護企業(yè)投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益，做更加細致和周密的規(guī)制，如：公司合并或分立的一項必要條件是投資者繳清出資；對為達到上市目的而與股份公司合并的有限責(zé)任公司設(shè)置必要的安全閥；明確列出報批文件、審批程序及時限、不作為的后果和違規(guī)提示等。鑒于我國目前對于外商投資仍實行分權(quán)審批制，公司合并或分立，常會導(dǎo)致審批機關(guān)的多頭管理和相互牽制，對此，《規(guī)定》確立了幾項重要原則。首先是原審批機關(guān)主審原則，解決了公司分立和同區(qū)域公司合并問題；如果異地公司合并，則由合并后公司住所地審批機關(guān)主審；如果公司合并后規(guī)模超過當(dāng)?shù)貙徟鷻C關(guān)權(quán)限，則應(yīng)提交上級審批機關(guān)主審。從而理順了審批體制，仍是照老規(guī)矩辦。此外，還得傾聽其他有關(guān)審批機關(guān)，特別是因異地合并而解散的公司所在地政府的意見。應(yīng)當(dāng)承認，一個企業(yè)的搬遷對于當(dāng)?shù)囟愂?、就業(yè)及消費領(lǐng)域的消極影響，這一點對于我國中西部貧困地區(qū)好象尤為重要。但任地方保護主義干涉企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略，總是不明智的，不利于改善我國的投資環(huán)境。還是將這關(guān)系到企業(yè)、地方和社會整體三方利益的紛爭提交主、副審機關(guān)共同的上級政府權(quán)衡為宜。
外商在華投資企業(yè)合并與分立還涉及到政府一些職能部門，如：稅務(wù)局、海關(guān)、工商局、外匯管理局、土地局等。稅務(wù)問題在此至關(guān)重要，如：處于不同經(jīng)營期的公司合并或生產(chǎn)性企業(yè)與非生產(chǎn)性企業(yè)合并后，如何按“兩免三減”計征所得稅？公司之處于不同監(jiān)管期的進口設(shè)備在公司合并或分立后應(yīng)繼續(xù)監(jiān)管抑或補稅？盡管《規(guī)定》第十五條對合并或分立后公司的成立日期做了規(guī)制，但筆者認為，從公司賴以存在的合同、章程的連續(xù)性看，合并或分立后的公司應(yīng)是原法人的延續(xù)，只要符合法定條件，應(yīng)承繼原公司所享受的一切優(yōu)惠待遇，就如同須承繼原公司的一切債權(quán)、債務(wù)一樣。但作為部門規(guī)章，《規(guī)定》不可能面面俱到，有的需要職能部門做專項規(guī)定，有的只需個案處理。目前，只有1997年4月28日國家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并、分立、股權(quán)重組、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等重組業(yè)務(wù)所得稅處理的暫行規(guī)定》能與之配套，至于其他問題，則尚無說法。
《規(guī)定》不是要對公司合并與分立進行一味的限制，而是照顧到各方利益，如：根據(jù)《民法通則》第四十四條、《合同法》第九十條以及《公司法》第一百八十四條和第一百八十五條，債權(quán)人在公司合并或分立后的債權(quán)利益應(yīng)受絕對保護，《規(guī)定》除肯認了債權(quán)人對公司合并或分立后的債務(wù)追索權(quán)外，又賦予其三項可選擇的權(quán)利，即：可要求擬合并或分立的公司對其債務(wù)承繼方案進行修改，或要求其提前還債，或要求其提供相應(yīng)擔(dān)保。
筆者認為，如果債權(quán)人提出的上述要求沒有得到滿足，根據(jù)《公司法》第一百八十四條第三款和第一百八十五條第二款，債權(quán)人可對公司合并或分立行使否決權(quán)。審批機關(guān)應(yīng)以債權(quán)人滿意為終審標準。但上述債權(quán)人權(quán)利并非絕對的，而是受到一定的合理時效限制，超過90日公告期不行使請求權(quán)的，將被視為棄權(quán)，從而也保護了公司合并或分立的順利開展。
《規(guī)定》的另一嘗試是為利用外資改造國有企業(yè)開辟了一個途徑，即外商投資企業(yè)可與內(nèi)資企業(yè)合并，合并后應(yīng)為外商投資企業(yè)。多年來，許多外國投資者欲直往中國國營企業(yè)參股，均礙于無法律依據(jù)而止步?！兑?guī)定》列出了幾條原則，可能會提供些許利用外資的新思路。
《規(guī)定》也有不足之處，如：對公司小股東的保護尚嫌欠缺。《公司法》第一百五十二條規(guī)定了公司上市股份的最低比例，當(dāng)有限責(zé)任公司或非上市的股份有限公司與上市的股份有限公司合并后，可能會沖淡這一比例，對于這類情形，《規(guī)定》應(yīng)予提示。另外，公司合并與分立都關(guān)系到每個股東的切身利益，特別在股份有限公司內(nèi)，小股東幾乎沒有發(fā)言權(quán)，更無決策權(quán)。如何保護對公司合并或分立持異議的少數(shù)股東，限制操縱公司的大股東利用小股東的資產(chǎn)從事冒險經(jīng)營？有的國家針對此情形設(shè)置了資本回購制度，即由公司買回這部分持異議的小股東的股份。但此做法已為我國《公司法》第一百四十九條所明確禁止，的解決辦法看來只有轉(zhuǎn)股一條路，但又不宜通過立法來強制實施。此乃我國現(xiàn)行公司制度的缺憾之處。