二、中國(guó)的土地法律框架及評(píng)析
中國(guó)的土地法律框架由憲法、基本法律和土地法構(gòu)成。憲法是根本的法律文件，是土地立法的基礎(chǔ)?；痉扇缑穹ǎ谭?，行政法對(duì)土地問(wèn)題作出的重要的規(guī)定，是制定下一層次土地法的主要依據(jù)。土地法是土地法律體系中的主體法。目前，中國(guó)還沒(méi)有一部《土地法》――以致于群眾、媒體和干部在不同場(chǎng)合把《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》都分別叫做“土地法”――而只有管理性質(zhì)的《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》，具有較多管理色彩的民事法律文件《農(nóng)村土地承包法》以及環(huán)境法方面的一些文件等等。中國(guó)的土地法律框架可以從縱向和橫向兩個(gè)方面來(lái)劃分。從縱向關(guān)系看，它包含有全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》和《城市房地產(chǎn)管理法》；由國(guó)務(wù)院頒布的《土地管理法實(shí)施條例》、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》等；由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不與憲法和基本法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定的地方性土地法規(guī)；由國(guó)務(wù)院土地行政主管部門及其他各部（委）根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定的土地規(guī)章，如 2002年4月3日國(guó)土資源部第11號(hào)令于2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》等；由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市人民政府，根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的土地規(guī)章。從土地法的橫向關(guān)系看，應(yīng)包括所有與調(diào)整土地關(guān)系有關(guān)的法律，如《城市規(guī)劃法》、《測(cè)繪法》、《鐵路法》、《森林法》、《水土保持法》、《農(nóng)業(yè)法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》、《水法》等。這些法律從不同的側(cè)面，規(guī)定了法律的調(diào)整對(duì)象與土地關(guān)系的協(xié)調(diào)問(wèn)題。
農(nóng)村土地私有化是可行的和必行的。土地的所有權(quán)應(yīng)該界定給農(nóng)民， 農(nóng)村土地承包法 的宗旨其實(shí)就是如此。 私法性質(zhì)濃的農(nóng)村土地承包法 在維護(hù)農(nóng)民的權(quán)益方面，有很多值得肯定的地方。例如，在總則部分，強(qiáng)調(diào)農(nóng)民，亦即承包方，有平等的承包和不承包的權(quán)利，特別強(qiáng)調(diào)發(fā)包方不得單方面解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，不得以劃分“口糧田”和“責(zé)任田”等為由收回承包地搞招標(biāo)承包，不得將承包地收回抵頂欠款，強(qiáng)調(diào)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)包費(fèi)、租金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳。并盡量避免土地使用權(quán)的頻繁更迭。鑒于有些地方農(nóng)村干部常常任意改變機(jī)動(dòng)地的面積，操縱其分配和使用而牟私利，嚴(yán)重侵犯農(nóng)民的土地使用權(quán)，第 63條規(guī)定，“本法實(shí)施前已經(jīng)預(yù)留機(jī)動(dòng)地的，機(jī)動(dòng)地面積不得超過(guò)本集體經(jīng)濟(jì)組織耕地總面積的百分之五。不足百分之五的，不得再增加機(jī)動(dòng)地。本法實(shí)施前未留機(jī)動(dòng)地的，本法實(shí)施后不得再留機(jī)動(dòng)地?！边@些規(guī)定有利于農(nóng)村土地使用權(quán)的相對(duì)穩(wěn)定，有利于農(nóng)民保衛(wèi)自己對(duì)土地的使用權(quán)、轉(zhuǎn)包權(quán)、出租權(quán)、互換權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利，使農(nóng)民在承包期內(nèi)捍衛(wèi)自己對(duì)土地的排他性使用，強(qiáng)調(diào)了土地權(quán)利的物權(quán)性。
從效率的角度，特別是從促進(jìn)要素的充分流動(dòng)性和自由組合性的角度，這部法律似乎缺乏前瞻性。農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)必須大大加速，才能有助于農(nóng)村人口的大部分徹底離鄉(xiāng)離土，有助于耕地盡速向種地能手集中，有助于農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的平均規(guī)模的擴(kuò)大和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的深刻改變，有利于中國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的提高，有利于中國(guó)農(nóng)業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的世界農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)上發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)。中國(guó)農(nóng)村土地制度和世界上絕大部分實(shí)行土地農(nóng)戶所有的國(guó)家還有較大的區(qū)別。中國(guó)仍然堅(jiān)持農(nóng)村土地的集體所有制。先進(jìn)國(guó)家沒(méi)有一個(gè)采用中國(guó)的這種獨(dú)特的土地制度的。這種土地制度會(huì)在中國(guó)與世界接軌和向真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡的歷史過(guò)程中，逐漸顯示其局限性，不利于城市化和現(xiàn)代化的進(jìn)程。和私有制下的土地流轉(zhuǎn)相比，其規(guī)定不但使土地流轉(zhuǎn)變得更為困難，而且容易政治化。
《土地管理法》和《土地法管理實(shí)施條例》中對(duì)土地的控制權(quán)規(guī)定不明確，容易造成上級(jí)和下級(jí)的管理混亂。上級(jí)和下級(jí)之間的權(quán)限沒(méi)有劃分清楚，就會(huì)造成權(quán)力缺位或者權(quán)力越位，其終結(jié)果只能是對(duì)農(nóng)民權(quán)利的損害而已?！锻恋毓芾矸ā泛汀锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》對(duì)農(nóng)民和國(guó)家的權(quán)利與義務(wù)界線劃分不明確，國(guó)家和農(nóng)民處于不平等的地位，處于農(nóng)民之上。在國(guó)家征用土地的時(shí)候，法律上規(guī)定，“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用”，“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。但是，國(guó)家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國(guó)有土地使用權(quán)的除外”，“違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國(guó)家建設(shè)征用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。但是，至于政府應(yīng)該怎樣有償使用，法律上卻沒(méi)有提出具體的解決方法，或者解決原則。農(nóng)民的土地權(quán)利沒(méi)有得到法律的有力保障，農(nóng)民的土地權(quán)利在國(guó)家權(quán)力面前變得非常脆弱。而在農(nóng)民和政府之間關(guān)于土地問(wèn)題產(chǎn)生矛盾時(shí)，農(nóng)民難以找到一個(gè)合理的解決方案?！锻恋毓芾矸ā放c《土地管理法實(shí)施條例》的不足，學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論劇烈的就是農(nóng)民的土地所有權(quán)問(wèn)題。學(xué)術(shù)界幾乎一致認(rèn)為，而且目前 農(nóng)民對(duì)土地公有的法制觀念非常淡薄，一些人片面認(rèn)為，土地是集體的，如能用來(lái)建房就變成了自己的，于是千方百計(jì)多占宅基地，甚至將承包的責(zé)任田當(dāng)成私有土地，未經(jīng)許可隨意侵占或調(diào)換建房 .現(xiàn)在農(nóng)村大量空閑宅基地問(wèn)題， 在老村之外又聚集成新村，致使舊村出現(xiàn)了大量閑置、廢棄的宅基地和空白帶， 而新的民宅布局散亂，占地面積過(guò)大，宅基規(guī)模一年超過(guò)一年。久而久之，便形成了一個(gè)個(gè)龐大的 “空心村”。 如何讓 “空心村”實(shí)起來(lái)，保護(hù)現(xiàn)有耕地資源，提高土地利用率，已不僅是基層組織面臨的新課題，更是國(guó)家土地立法的大問(wèn)題。土地私有化就能從根本上解決這個(gè)問(wèn)題。
中國(guó)的土地法律框架由憲法、基本法律和土地法構(gòu)成。憲法是根本的法律文件，是土地立法的基礎(chǔ)?；痉扇缑穹ǎ谭?，行政法對(duì)土地問(wèn)題作出的重要的規(guī)定，是制定下一層次土地法的主要依據(jù)。土地法是土地法律體系中的主體法。目前，中國(guó)還沒(méi)有一部《土地法》――以致于群眾、媒體和干部在不同場(chǎng)合把《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》都分別叫做“土地法”――而只有管理性質(zhì)的《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》，具有較多管理色彩的民事法律文件《農(nóng)村土地承包法》以及環(huán)境法方面的一些文件等等。中國(guó)的土地法律框架可以從縱向和橫向兩個(gè)方面來(lái)劃分。從縱向關(guān)系看，它包含有全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》和《城市房地產(chǎn)管理法》；由國(guó)務(wù)院頒布的《土地管理法實(shí)施條例》、《基本農(nóng)田保護(hù)條例》等；由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不與憲法和基本法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下制定的地方性土地法規(guī)；由國(guó)務(wù)院土地行政主管部門及其他各部（委）根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定的土地規(guī)章，如 2002年4月3日國(guó)土資源部第11號(hào)令于2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》等；由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市人民政府，根據(jù)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定的土地規(guī)章。從土地法的橫向關(guān)系看，應(yīng)包括所有與調(diào)整土地關(guān)系有關(guān)的法律，如《城市規(guī)劃法》、《測(cè)繪法》、《鐵路法》、《森林法》、《水土保持法》、《農(nóng)業(yè)法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《礦產(chǎn)資源法》、《水法》等。這些法律從不同的側(cè)面，規(guī)定了法律的調(diào)整對(duì)象與土地關(guān)系的協(xié)調(diào)問(wèn)題。
農(nóng)村土地私有化是可行的和必行的。土地的所有權(quán)應(yīng)該界定給農(nóng)民， 農(nóng)村土地承包法 的宗旨其實(shí)就是如此。 私法性質(zhì)濃的農(nóng)村土地承包法 在維護(hù)農(nóng)民的權(quán)益方面，有很多值得肯定的地方。例如，在總則部分，強(qiáng)調(diào)農(nóng)民，亦即承包方，有平等的承包和不承包的權(quán)利，特別強(qiáng)調(diào)發(fā)包方不得單方面解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強(qiáng)迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，不得以劃分“口糧田”和“責(zé)任田”等為由收回承包地搞招標(biāo)承包，不得將承包地收回抵頂欠款，強(qiáng)調(diào)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的轉(zhuǎn)包費(fèi)、租金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)等，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個(gè)人不得擅自截留、扣繳。并盡量避免土地使用權(quán)的頻繁更迭。鑒于有些地方農(nóng)村干部常常任意改變機(jī)動(dòng)地的面積，操縱其分配和使用而牟私利，嚴(yán)重侵犯農(nóng)民的土地使用權(quán)，第 63條規(guī)定，“本法實(shí)施前已經(jīng)預(yù)留機(jī)動(dòng)地的，機(jī)動(dòng)地面積不得超過(guò)本集體經(jīng)濟(jì)組織耕地總面積的百分之五。不足百分之五的，不得再增加機(jī)動(dòng)地。本法實(shí)施前未留機(jī)動(dòng)地的，本法實(shí)施后不得再留機(jī)動(dòng)地?！边@些規(guī)定有利于農(nóng)村土地使用權(quán)的相對(duì)穩(wěn)定，有利于農(nóng)民保衛(wèi)自己對(duì)土地的使用權(quán)、轉(zhuǎn)包權(quán)、出租權(quán)、互換權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、繼承權(quán)等權(quán)利，使農(nóng)民在承包期內(nèi)捍衛(wèi)自己對(duì)土地的排他性使用，強(qiáng)調(diào)了土地權(quán)利的物權(quán)性。
從效率的角度，特別是從促進(jìn)要素的充分流動(dòng)性和自由組合性的角度，這部法律似乎缺乏前瞻性。農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)必須大大加速，才能有助于農(nóng)村人口的大部分徹底離鄉(xiāng)離土，有助于耕地盡速向種地能手集中，有助于農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的平均規(guī)模的擴(kuò)大和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的深刻改變，有利于中國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的提高，有利于中國(guó)農(nóng)業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的世界農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)上發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)。中國(guó)農(nóng)村土地制度和世界上絕大部分實(shí)行土地農(nóng)戶所有的國(guó)家還有較大的區(qū)別。中國(guó)仍然堅(jiān)持農(nóng)村土地的集體所有制。先進(jìn)國(guó)家沒(méi)有一個(gè)采用中國(guó)的這種獨(dú)特的土地制度的。這種土地制度會(huì)在中國(guó)與世界接軌和向真正的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過(guò)渡的歷史過(guò)程中，逐漸顯示其局限性，不利于城市化和現(xiàn)代化的進(jìn)程。和私有制下的土地流轉(zhuǎn)相比，其規(guī)定不但使土地流轉(zhuǎn)變得更為困難，而且容易政治化。
《土地管理法》和《土地法管理實(shí)施條例》中對(duì)土地的控制權(quán)規(guī)定不明確，容易造成上級(jí)和下級(jí)的管理混亂。上級(jí)和下級(jí)之間的權(quán)限沒(méi)有劃分清楚，就會(huì)造成權(quán)力缺位或者權(quán)力越位，其終結(jié)果只能是對(duì)農(nóng)民權(quán)利的損害而已?！锻恋毓芾矸ā泛汀锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》對(duì)農(nóng)民和國(guó)家的權(quán)利與義務(wù)界線劃分不明確，國(guó)家和農(nóng)民處于不平等的地位，處于農(nóng)民之上。在國(guó)家征用土地的時(shí)候，法律上規(guī)定，“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征用”，“國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。但是，國(guó)家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國(guó)有土地使用權(quán)的除外”，“違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國(guó)家建設(shè)征用土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。但是，至于政府應(yīng)該怎樣有償使用，法律上卻沒(méi)有提出具體的解決方法，或者解決原則。農(nóng)民的土地權(quán)利沒(méi)有得到法律的有力保障，農(nóng)民的土地權(quán)利在國(guó)家權(quán)力面前變得非常脆弱。而在農(nóng)民和政府之間關(guān)于土地問(wèn)題產(chǎn)生矛盾時(shí)，農(nóng)民難以找到一個(gè)合理的解決方案?！锻恋毓芾矸ā放c《土地管理法實(shí)施條例》的不足，學(xué)術(shù)界爭(zhēng)論劇烈的就是農(nóng)民的土地所有權(quán)問(wèn)題。學(xué)術(shù)界幾乎一致認(rèn)為，而且目前 農(nóng)民對(duì)土地公有的法制觀念非常淡薄，一些人片面認(rèn)為，土地是集體的，如能用來(lái)建房就變成了自己的，于是千方百計(jì)多占宅基地，甚至將承包的責(zé)任田當(dāng)成私有土地，未經(jīng)許可隨意侵占或調(diào)換建房 .現(xiàn)在農(nóng)村大量空閑宅基地問(wèn)題， 在老村之外又聚集成新村，致使舊村出現(xiàn)了大量閑置、廢棄的宅基地和空白帶， 而新的民宅布局散亂，占地面積過(guò)大，宅基規(guī)模一年超過(guò)一年。久而久之，便形成了一個(gè)個(gè)龐大的 “空心村”。 如何讓 “空心村”實(shí)起來(lái)，保護(hù)現(xiàn)有耕地資源，提高土地利用率，已不僅是基層組織面臨的新課題，更是國(guó)家土地立法的大問(wèn)題。土地私有化就能從根本上解決這個(gè)問(wèn)題。