第五條 訂立合伙協(xié)議、設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。
「新舊法條比較」
[原有法條] 第四條 訂立合伙協(xié)議，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。
[比較] 新舊法對(duì)本條規(guī)定沒(méi)有變化。
「法理與解釋」
本條是關(guān)于合伙協(xié)議訂立、合伙企業(yè)設(shè)立的基本原則方面的規(guī)定。
本條規(guī)定了自愿原則、平等原則、公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。此四項(xiàng)基本原則是民法基本原則在《合伙企業(yè)法》領(lǐng)域的延伸，不僅是合伙人訂立合伙協(xié)議、設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)遵從的原則，而且也是合伙人從事合伙事務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。
一、自愿原則
所謂自愿原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)法律確認(rèn)，自由地基于其意志進(jìn)行合伙協(xié)議的訂立、設(shè)立合伙企業(yè)等民事活動(dòng)，在活動(dòng)中充分表達(dá)其真實(shí)意思，貫徹意思自治。
二、平等原則
平等原則是指全體合伙人在簽訂合伙協(xié)議、設(shè)立合伙企業(yè)的過(guò)程中，具有平等的法律地位、享受平等的法律待遇以及享受平等的法律保護(hù)。該項(xiàng)原則集中反映了私法領(lǐng)域的法律關(guān)系本質(zhì)，是民商事法律關(guān)系區(qū)別于其他隸屬型法律關(guān)系的主要標(biāo)志。平等原則是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征緊密聯(lián)系在一起的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提是市場(chǎng)中存在著若干個(gè)平等且獨(dú)立的主體，能夠通過(guò)自身意思決策參與市場(chǎng)活動(dòng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果市場(chǎng)中的主體是不平等的，則市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)和博弈達(dá)到資源優(yōu)化配置、并追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)也就難以實(shí)現(xiàn)了。
三、公平原則
公平原則是指合伙人在簽訂合伙協(xié)議及設(shè)立合伙企業(yè)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)按照社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事相應(yīng)活動(dòng)，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。公平原則是法律追求正義目標(biāo)在具體法律部門中的體現(xiàn)，既包括當(dāng)事人在進(jìn)行合伙企業(yè)設(shè)計(jì)、簽訂合伙協(xié)議過(guò)程中，需要自覺(jué)遵循公平原則確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的正義目標(biāo)；也包括糾紛解決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照公平的觀念確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，妥善解決糾紛，以維護(hù)法律制度的正義。
四、誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則，要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自身利益。
「實(shí)務(wù)與運(yùn)用」
問(wèn)：自愿原則在合伙企業(yè)實(shí)踐中表現(xiàn)為哪些方面？
答：自愿原則是私法意思自治核心，在合伙企業(yè)實(shí)踐中表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，當(dāng)事人有權(quán)決定簽訂合伙協(xié)議，設(shè)立合伙企業(yè)。當(dāng)事人可以根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)能力、專業(yè)特長(zhǎng)等特征，自由決定是否參加合伙。第二，合伙人有選擇合作伙伴的自由。合伙人可以根據(jù)與其他當(dāng)事人之間的信任關(guān)系等因素，選擇并決定合作伙伴。由于合伙人可能會(huì)被追究無(wú)限連帶責(zé)任，各個(gè)合伙人之間的人身信任關(guān)系是合伙企業(yè)設(shè)立并存續(xù)的前提。任何人不得強(qiáng)迫、干涉合伙人對(duì)合作伙伴的選擇。第三，合伙協(xié)議的內(nèi)容自由。合伙協(xié)議的內(nèi)容包含合伙人的出資、利潤(rùn)分配虧損承擔(dān)方案、入伙和退伙、合伙事務(wù)的執(zhí)行等方面，在不違背法律強(qiáng)行性規(guī)定的前提下，各合伙人可以自由約定。第四，合伙協(xié)議變更、合伙企業(yè)解散自由。經(jīng)過(guò)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合伙協(xié)議，或者決議解散合伙企業(yè)，此亦為自愿原則的具體體現(xiàn)。
問(wèn)：平等原則在合伙企業(yè)的實(shí)踐中表現(xiàn)在哪些方面？
答：平等原則在合伙協(xié)議訂立及合伙企業(yè)設(shè)立過(guò)程中體現(xiàn)為以下方面。第一，各當(dāng)事人在合伙協(xié)議訂立及合伙企業(yè)設(shè)立過(guò)程中的法律地位平等。各合伙人，無(wú)論是自然人、法人或者其他組織，無(wú)論是私有抑或國(guó)有性質(zhì)，法律地位完全平等。任何一方不得主張具有優(yōu)勢(shì)地位或占據(jù)主導(dǎo)權(quán)力，更不能憑借此種優(yōu)勢(shì)地位在合伙協(xié)議中規(guī)定對(duì)其他合伙人不公平的條款。第二，各個(gè)合伙人受到平等的法律保護(hù)。無(wú)論合伙人的個(gè)人背景、資歷等因素存在何種不同，都一體適用相同的法律制度，接受平等的法律保護(hù)。我國(guó)以往存在“重國(guó)有和集體、輕個(gè)人和私營(yíng)”等觀念，對(duì)私人主體的法律保護(hù)相對(duì)落后，但現(xiàn)在此種情形已大為改善，無(wú)論公私主體，只要參與到合伙企業(yè)成為合伙人，都受到相關(guān)法律制度的平等保護(hù)。
問(wèn)：本法規(guī)定公平原則的意義何在？
答：民商事領(lǐng)域存在著一個(gè)基本原則，即“法無(wú)明文禁止即為許可”。在合伙協(xié)議簽訂及合伙企業(yè)設(shè)立過(guò)程中，盡管《合伙企業(yè)法》及相關(guān)法律制度已經(jīng)給出了諸多原則和制度指導(dǎo)，但法律無(wú)法就全部活動(dòng)予以明確詳盡地規(guī)定，必然存在當(dāng)事人自由協(xié)商決定的空間。在當(dāng)事人協(xié)商決議空間范圍內(nèi)，合伙人應(yīng)當(dāng)按照公平原則確立自身權(quán)利義務(wù)關(guān)系。糾紛解決機(jī)關(guān)也在立法不健全或法無(wú)明文規(guī)定的情況下享有一定的自由裁量權(quán)，用以解決合伙人之間的糾紛。糾紛解決機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)仍然是正義或公平原則，即如何安排當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是符合社會(huì)公認(rèn)的公平觀念的。
問(wèn)：誠(chéng)實(shí)信用原則在法律中的規(guī)定有何意義？
答：誠(chéng)實(shí)信用本為道德規(guī)范，其上升為法律基本原則，并被稱為民法或私法的“帝王原則”，一方面對(duì)當(dāng)事人參與各種民事活動(dòng)起著重要的指導(dǎo)作用，確立了當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)以善意的方式行使權(quán)利、履行義務(wù)，不濫用權(quán)利；另一方面，該原則也具有填補(bǔ)法律漏洞的功能，在司法實(shí)踐中遇到立法未規(guī)定的新情況、新問(wèn)題時(shí)，可以按照誠(chéng)信原則確認(rèn)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，體現(xiàn)了司法活動(dòng)的創(chuàng)造性和能動(dòng)性，對(duì)不斷發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與相對(duì)滯后的立法活動(dòng)之間的銜接起到重要作用。當(dāng)然，也有學(xué)者指出在誠(chéng)信原則適用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)秉承合理界限，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有條件地利用該原則“修正現(xiàn)行法規(guī)定”、禁止“向一般條款的逃避”、“類推適用等漏洞補(bǔ)充方法優(yōu)先適用”[ “向一般條款的逃避”，是指關(guān)于某一案例，法律本有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定與適用誠(chéng)實(shí)信用原則，均能獲得同一結(jié)論時(shí)，不適用該具體規(guī)定而適用誠(chéng)實(shí)信用原則。祥見(jiàn)梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第311—314頁(yè)。]等限制。
（原載于姚海放著：《新合伙企業(yè)法精解與運(yùn)用》，中國(guó)法制出版社2007年版，稍有改動(dòng)。）
「新舊法條比較」
[原有法條] 第四條 訂立合伙協(xié)議，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。
[比較] 新舊法對(duì)本條規(guī)定沒(méi)有變化。
「法理與解釋」
本條是關(guān)于合伙協(xié)議訂立、合伙企業(yè)設(shè)立的基本原則方面的規(guī)定。
本條規(guī)定了自愿原則、平等原則、公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。此四項(xiàng)基本原則是民法基本原則在《合伙企業(yè)法》領(lǐng)域的延伸，不僅是合伙人訂立合伙協(xié)議、設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)遵從的原則，而且也是合伙人從事合伙事務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。
一、自愿原則
所謂自愿原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)法律確認(rèn)，自由地基于其意志進(jìn)行合伙協(xié)議的訂立、設(shè)立合伙企業(yè)等民事活動(dòng)，在活動(dòng)中充分表達(dá)其真實(shí)意思，貫徹意思自治。
二、平等原則
平等原則是指全體合伙人在簽訂合伙協(xié)議、設(shè)立合伙企業(yè)的過(guò)程中，具有平等的法律地位、享受平等的法律待遇以及享受平等的法律保護(hù)。該項(xiàng)原則集中反映了私法領(lǐng)域的法律關(guān)系本質(zhì)，是民商事法律關(guān)系區(qū)別于其他隸屬型法律關(guān)系的主要標(biāo)志。平等原則是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征緊密聯(lián)系在一起的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提是市場(chǎng)中存在著若干個(gè)平等且獨(dú)立的主體，能夠通過(guò)自身意思決策參與市場(chǎng)活動(dòng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。如果市場(chǎng)中的主體是不平等的，則市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)和博弈達(dá)到資源優(yōu)化配置、并追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)也就難以實(shí)現(xiàn)了。
三、公平原則
公平原則是指合伙人在簽訂合伙協(xié)議及設(shè)立合伙企業(yè)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)按照社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事相應(yīng)活動(dòng)，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。公平原則是法律追求正義目標(biāo)在具體法律部門中的體現(xiàn)，既包括當(dāng)事人在進(jìn)行合伙企業(yè)設(shè)計(jì)、簽訂合伙協(xié)議過(guò)程中，需要自覺(jué)遵循公平原則確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的正義目標(biāo)；也包括糾紛解決機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照公平的觀念確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，妥善解決糾紛，以維護(hù)法律制度的正義。
四、誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中形成的道德規(guī)則，要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下追求自身利益。
「實(shí)務(wù)與運(yùn)用」
問(wèn)：自愿原則在合伙企業(yè)實(shí)踐中表現(xiàn)為哪些方面？
答：自愿原則是私法意思自治核心，在合伙企業(yè)實(shí)踐中表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：第一，當(dāng)事人有權(quán)決定簽訂合伙協(xié)議，設(shè)立合伙企業(yè)。當(dāng)事人可以根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)能力、專業(yè)特長(zhǎng)等特征，自由決定是否參加合伙。第二，合伙人有選擇合作伙伴的自由。合伙人可以根據(jù)與其他當(dāng)事人之間的信任關(guān)系等因素，選擇并決定合作伙伴。由于合伙人可能會(huì)被追究無(wú)限連帶責(zé)任，各個(gè)合伙人之間的人身信任關(guān)系是合伙企業(yè)設(shè)立并存續(xù)的前提。任何人不得強(qiáng)迫、干涉合伙人對(duì)合作伙伴的選擇。第三，合伙協(xié)議的內(nèi)容自由。合伙協(xié)議的內(nèi)容包含合伙人的出資、利潤(rùn)分配虧損承擔(dān)方案、入伙和退伙、合伙事務(wù)的執(zhí)行等方面，在不違背法律強(qiáng)行性規(guī)定的前提下，各合伙人可以自由約定。第四，合伙協(xié)議變更、合伙企業(yè)解散自由。經(jīng)過(guò)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合伙協(xié)議，或者決議解散合伙企業(yè)，此亦為自愿原則的具體體現(xiàn)。
問(wèn)：平等原則在合伙企業(yè)的實(shí)踐中表現(xiàn)在哪些方面？
答：平等原則在合伙協(xié)議訂立及合伙企業(yè)設(shè)立過(guò)程中體現(xiàn)為以下方面。第一，各當(dāng)事人在合伙協(xié)議訂立及合伙企業(yè)設(shè)立過(guò)程中的法律地位平等。各合伙人，無(wú)論是自然人、法人或者其他組織，無(wú)論是私有抑或國(guó)有性質(zhì)，法律地位完全平等。任何一方不得主張具有優(yōu)勢(shì)地位或占據(jù)主導(dǎo)權(quán)力，更不能憑借此種優(yōu)勢(shì)地位在合伙協(xié)議中規(guī)定對(duì)其他合伙人不公平的條款。第二，各個(gè)合伙人受到平等的法律保護(hù)。無(wú)論合伙人的個(gè)人背景、資歷等因素存在何種不同，都一體適用相同的法律制度，接受平等的法律保護(hù)。我國(guó)以往存在“重國(guó)有和集體、輕個(gè)人和私營(yíng)”等觀念，對(duì)私人主體的法律保護(hù)相對(duì)落后，但現(xiàn)在此種情形已大為改善，無(wú)論公私主體，只要參與到合伙企業(yè)成為合伙人，都受到相關(guān)法律制度的平等保護(hù)。
問(wèn)：本法規(guī)定公平原則的意義何在？
答：民商事領(lǐng)域存在著一個(gè)基本原則，即“法無(wú)明文禁止即為許可”。在合伙協(xié)議簽訂及合伙企業(yè)設(shè)立過(guò)程中，盡管《合伙企業(yè)法》及相關(guān)法律制度已經(jīng)給出了諸多原則和制度指導(dǎo)，但法律無(wú)法就全部活動(dòng)予以明確詳盡地規(guī)定，必然存在當(dāng)事人自由協(xié)商決定的空間。在當(dāng)事人協(xié)商決議空間范圍內(nèi)，合伙人應(yīng)當(dāng)按照公平原則確立自身權(quán)利義務(wù)關(guān)系。糾紛解決機(jī)關(guān)也在立法不健全或法無(wú)明文規(guī)定的情況下享有一定的自由裁量權(quán)，用以解決合伙人之間的糾紛。糾紛解決機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)仍然是正義或公平原則，即如何安排當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是符合社會(huì)公認(rèn)的公平觀念的。
問(wèn)：誠(chéng)實(shí)信用原則在法律中的規(guī)定有何意義？
答：誠(chéng)實(shí)信用本為道德規(guī)范，其上升為法律基本原則，并被稱為民法或私法的“帝王原則”，一方面對(duì)當(dāng)事人參與各種民事活動(dòng)起著重要的指導(dǎo)作用，確立了當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)以善意的方式行使權(quán)利、履行義務(wù)，不濫用權(quán)利；另一方面，該原則也具有填補(bǔ)法律漏洞的功能，在司法實(shí)踐中遇到立法未規(guī)定的新情況、新問(wèn)題時(shí)，可以按照誠(chéng)信原則確認(rèn)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，體現(xiàn)了司法活動(dòng)的創(chuàng)造性和能動(dòng)性，對(duì)不斷發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與相對(duì)滯后的立法活動(dòng)之間的銜接起到重要作用。當(dāng)然，也有學(xué)者指出在誠(chéng)信原則適用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)秉承合理界限，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有條件地利用該原則“修正現(xiàn)行法規(guī)定”、禁止“向一般條款的逃避”、“類推適用等漏洞補(bǔ)充方法優(yōu)先適用”[ “向一般條款的逃避”，是指關(guān)于某一案例，法律本有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定與適用誠(chéng)實(shí)信用原則，均能獲得同一結(jié)論時(shí)，不適用該具體規(guī)定而適用誠(chéng)實(shí)信用原則。祥見(jiàn)梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第311—314頁(yè)。]等限制。
（原載于姚海放著：《新合伙企業(yè)法精解與運(yùn)用》，中國(guó)法制出版社2007年版，稍有改動(dòng)。）