2010年司法考試民法筆記：民法的概念和調(diào)整對象
學民法當然首先得知道民法的概念，就是說要知道什么叫民法。我國直到現(xiàn)在還沒有一部《中華人民共和國民法典》，自然我們的民法教學還只能是按照民法的基本理論體系來進行，所以一般來說，歷年的民法的大綱的內(nèi)容在體系上都不會有什么根本性的變化。
大家需要注意的僅僅是，2000年9月29日高人民法院關(guān)于《擔保法》有一個134條的司法解釋，2001年3月10日高法院又有一個關(guān)于“人身權(quán)”的新的12條的司法解釋。特別是目前正在進行的《物權(quán)法》的起草以及《民法典》的編纂，都不可能不在新的大綱中有一定的反映，所以同學們在復習期間要適當?shù)刈⒁饽切┛赡艹鲱}的地方，而注意對其稍微多加以研習。
一講到民法的概述，肯定大家要問，民法概述會考什么呢？要回答這個問題，你就要看，這一部分包括了哪些基本觀念、基本制度和基本理論。
舉例來說，考民法，其中首先遇到的基本的概念就是“民法”了。對一個學習過民法的學生而言，老師肯定會認為，你學完了民法，他作為老師來出題考你的時候，你總不能不知道什么叫做民法吧？！
講到民法的概念，大家都知道，所謂民法，簡單地說，即是“調(diào)整平等的民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！?我國《民法通則》的第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”可以說，這即是民法的基本概念，每一位參加考試的人都會說，我絕對能把它記住。但考試很少直接來考你是否背熟了某個概念沒有。那么老師在考試中怎么去考你對基本概念的掌握程度呢？
所有的法學考試中都有一句俗話，叫做“考試就是考點，有點就有分，沒點就沒分。”因此，我們復習的時候，一定要圍繞所謂的“三基”的那些“點”來復習。就以“民法”這個概念為例，法|律教育網(wǎng)提供，其中有幾個點呢？至少有三個點，即所謂“平等主體”、“兩個關(guān)系”和“規(guī)范總和”這三個“點”。所謂“平等主體”，就是說，你在復習過程中復習到民法這個概念的時候，一定要注意，“民法”這個概念中的基本的要點就是要知道，民法調(diào)整的是平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而不是那些不平等民事主體之間的社會關(guān)系。
“民法”這個概念的第二個“點”是什么呢？就是我們剛才強調(diào)的兩個關(guān)系，亦即“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。
而“民法”這個概念的第三個“點”就是要讓你知道，我們這個調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身的關(guān)系的民法，是一個法律規(guī)范體系，它不僅僅是指一部單獨的民法典，而是所謂“民事法律規(guī)范的總和”。所以，我們在司法考試中要考的民法，也只能是廣義的中華人民共和國的民法。它除了包括我國1986年頒布的156條的《民法通則》以外，還包括1999年頒行的428條的《中華人民共和國合同法》，它實際上被當作了我們未來的《中華人民共和國民法典》的債法部分。因此，就實質(zhì)意義上的民法而言，所有的調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，我們都把它們看做是實質(zhì)意義上的民法。
那么對這樣一個“民法”的基本概念來說，老師怎么考你呢？我們大家都知道，司法考試中往往是通過對一個小的案例的分析，來看你是不是能夠真正把握了你所應(yīng)知曉的內(nèi)容，因此出題的老師就可能將民法概念中的任何一個“點”拿出來，變成一個小案例，比如看你能不能將平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與不平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系區(qū)分開來。
2010年司法考試民法筆記：民法的基本原則
有關(guān)民法的基本原則，我想大家只要記住“平等、自愿、等價有償、公平、誠實信用”這14個字就足夠了。這就是我國《民法通則》中明文規(guī)定了的民法的基本原則。有的教科書多的歸納出了二十八九條基本原則，當然少的只有一條，那就是民法中的“誠實信用”原則。誠信原則被叫做民法中的“帝王條款”。它是民事活動中核心、基本的原則。像新合同法中的“締約過失”等概念，都是直接依誠實信用原則推導出來的。
講到這兒，我們可以說我們只能用這么一點兒的時間把民法的基本概念、民法的調(diào)整對象以及民法的淵源給同志們作個簡單的復習。我們一定要牢牢地記?。好穹ㄊ钦{(diào)整商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的一般的規(guī)則。民法無疑和商品經(jīng)濟與市場經(jīng)濟有著密切的聯(lián)系。羅馬法是調(diào)整簡單商品經(jīng)濟的行為規(guī)則；以法國民法典、德國民法典為代表的資產(chǎn)階級民法是調(diào)整自由資本主義和壟斷資本主義時期的商品經(jīng)濟的基本準則；以蘇俄民法典特別是以我們中國民法為代表的民法是調(diào)整社會主義的市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟的一般的基本準則。
后順便談一下商法和民法之間的關(guān)系。我們中國從“清末改制”以來一直是一個“民商合一”的國家。而后來所謂經(jīng)濟法一出來，這個問題反而被搞糊涂了。我想用江平老師引用過的一個外國人的一段話來簡單概括一下這個問題。有，江平老師給本科生作講座，有位同學遞了一張條子說：江老師，請你用簡單的話，把民法和經(jīng)濟法之間的關(guān)系給我們講一下好嗎？
江老師當時引用了一個外國人的一段話說：實際上，19世紀的商法就是20世紀的經(jīng)濟法，20世紀的經(jīng)濟法就是19世紀的商法。我覺得江平老師的這種描述可謂簡單直觀了。
那么，到底什么是商法呢？所謂商法實際上就是指公司、票據(jù)、海商、保險，再加上商事登記等；這一部分將由別的老師給大家介紹，我就不多談了。一般意義上，我們是把商法看做是民法的特別法，而把民法看做一般法。故所謂經(jīng)濟法主要就是指我們傳統(tǒng)的商法，里面包括了大量的平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，這些都是民事法律規(guī)范。在商法中的經(jīng)濟法中大量的內(nèi)容其實無非就是經(jīng)濟行政管理關(guān)系。它是用行政管理的辦法這種不平等的主體之間的法律手段來對經(jīng)濟領(lǐng)域中的各種社會關(guān)系來進行管理的。這部分內(nèi)容在掌握了行政法的特點以后就明白了。故關(guān)于民法的基本原則，我們就給大家介紹到這兒。
2010年司法考試民法筆記：民事法律關(guān)系
下面我們復習民事法律關(guān)系。
我總覺得，大家要應(yīng)付民法考試，民事法律關(guān)系這部分內(nèi)容一定要真正搞懂。
首先我們來復習一下民事法律關(guān)系的概念。
所謂民事法律關(guān)系就是指由民事法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。通俗地講，民事法律關(guān)系就是我們通常所說的，為民法所確認和保護的，符合民事法律規(guī)范的，而且是以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的那些社會關(guān)系。
當你了解了民事法律規(guī)范的理論要點時，你也許會想，是不是在我們這個社會中還有一些社會關(guān)系，不是為民事法律規(guī)范所確認和保護的，而且不符合民事法律規(guī)范的內(nèi)容，不具有權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容呢？當然有了。那是什么關(guān)系呢？我們就舉“安樂死”這樣的社會關(guān)系來探討?！度嗣穹ㄔ喊咐x編》中在刑法部分有過一個例子。即所謂我國首例“安樂死”的案件，涉案的醫(yī)生是原漢中市傳染病醫(yī)院院長助理、肝炎科主任蒲連升大夫。
1986年6月23日，漢中市的一位姓夏的女同志因肝硬化腹水病情惡化，神志不清，被子女送到漢中市傳染病醫(yī)院救治。因不忍看到母親生不如死的痛苦，夏的兩個子女跪地向蒲連升求情，對蒲連升說：“行行好，讓我媽咽了氣吧！”蒲連升終開了處方，讓患者惟一的兒子在處方上簽了字。給患者用了比通常注射的“冬眠靈”劑量大得多的注射藥。1986年6月29日凌晨，患者夏某死亡。蒲連升由此招致一場曠日持久的官司。1986年9月，蒲第被抓，關(guān)了3個月，后取保候?qū)彙?987年8月又進去了，次年9月再次取保候?qū)彙?990年3月才一審開庭，法庭座無虛席。蒲大夫找了一個很好的律師，這個律師的辯護非常令人佩服。他從兩個方面來談這個問題。第一，他從“法無明文不為罪”的這個角度出發(fā)，說造成病人死亡的真正原因是疾病而并非“冬眠靈”，實際上注射藥物僅僅是起了一種加速死亡的作用。加速死亡就不是造成死亡，由于查遍中華人民共和國的刑法只有殺人罪，而沒有“安樂死罪”，當然也沒有“加速死亡罪”，故其沒有犯罪。然后律師又辯護說，第二，蒲大夫注射了通常所用的數(shù)倍劑量的“冬眠靈”是醫(yī)學教科書上允許一個大夫給病人使用的較大的劑量，也就是說，其依然在一個大夫的權(quán)限之內(nèi)，故其不存在所謂違法犯罪問題。事后，蒲大夫后來對記者說，“冬眠靈”是慎用品，不是忌用品，致死量是800毫克，他給患者總共只用了87.5毫克，不是導致患者死亡的直接原因。夏某的直接死因是肝性腦病、嚴重肝腎功能衰竭，也不排除褥瘡感染等原因。事實上對患者實施的并不是真的“安樂死”。一年后的1991年5月，法院才終認定蒲連升違法情節(jié)輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。檢察院抗訴，他也上訴。1992年6月終二審維持原判。
這個案件在民法上提出的問題就是，安樂死到底是不是一項民事權(quán)利呢？由于民法并沒有明文規(guī)定，而且無法給實施安樂死確定出法律上的權(quán)利義務(wù)，所以我們說安樂死不是一種民事法律關(guān)系，沒有得到民事法律規(guī)范的確認。
1989年安徽省司法廳向司法部請示可否進行安樂死公證的時候，司法部批復：我國對安樂死尚無法律規(guī)定，所以不宜進行沒有法律規(guī)定的安樂死公證。
故簡單地講，什么叫做民事法律關(guān)系呢？凡是能夠得到民法的確認和保護的，具有權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的那些社會關(guān)系，才被我們叫做民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系是我們整個法學理論中法律關(guān)系理論的基礎(chǔ)，其他的法律關(guān)系的理論都是從民事法律關(guān)系的理論演化而來的。講到這里，我們有必要強調(diào)一下民事法律關(guān)系的理論在我們的民法考試中間究竟有多么重要的意義！我們現(xiàn)在的司法考試，說到底是一種職業(yè)準入制度。這么一種考試，如果不用目前這種客觀題的辦法去考試，而是用主觀題、用考作文的那種方法，盡管我們現(xiàn)有的法律教學的規(guī)模已很宏大，但即使我們把所有的老師都叫去閱卷，也很難做到公平。所以我們考試就吸取了近代教學中的很多好的辦法，特別是英文TOFEL考試中的許多形式。因此人們總結(jié)說，現(xiàn)在的考試，其實就是考案例。對于在座的各位來講，不論你們有沒有參加過司法實踐，考案例是考你什么能力呢？法|律教育網(wǎng)提供，其實從民法理論上看，考案例無非就是考你對法律關(guān)系的把握。如果你在遇到一個案例的時候，能夠把這個案例中的法律關(guān)系一層一層地剝清楚，而且能夠正確地認定這些法律關(guān)系的性質(zhì)，那么，當事人在這些法律關(guān)系中所享有的權(quán)利或者所承擔的義務(wù)的基本內(nèi)容實際上也就搞清楚了。例如在考試中遇到一個具體案例的時候，究竟它是買賣法律關(guān)系呢？還是租賃法律關(guān)系呢？只要法律關(guān)系的性質(zhì)搞清楚了，買方有哪些基本的權(quán)利，有哪些基本的義務(wù)，并不難回答。而如果是租賃法律關(guān)系，其各方又有哪些基本的權(quán)利，有哪些基本的義務(wù)，也自然可以知道了。因此人們才說，法律關(guān)系的理論是民法考試中的一項基本的內(nèi)容。所以在復習中一定要搞清楚有關(guān)民事法律關(guān)系的這些東西。
那么，什么叫做由民事法律規(guī)范所調(diào)整的、具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系呢？關(guān)于這個問題，我們在復習時一定要注意民事法律關(guān)系部分中的一個基本的理論，即何謂民事法律關(guān)系的三要素。
所謂民事法律關(guān)系的三要素，就是要人們了解什么叫做民事法律關(guān)系的主體，什么叫做民事法律關(guān)系的客體，什么叫做民事法律關(guān)系的內(nèi)容。
我們的教學要符合實踐的需要。當你基本學完了民法知識的時候，法|律教育網(wǎng)提供，你即會感覺到，學習民法的理論的時候，不論研究到民法的哪一部分的內(nèi)容，其實都是在研究法律關(guān)系的三要素。當我們研究一種具體的民事法律關(guān)系的時候，研究什么？不就是研究這種民事法律關(guān)系的主體有哪些特點？其享有哪些權(quán)利和承擔哪些義務(wù)嗎？當然在民事法律關(guān)系的理論中復雜的或者說具有爭議的就是民事法律關(guān)系的客體了。
什么叫做民事法律關(guān)系的客體呢？所謂民事法律關(guān)系的客體，就是指民事法律關(guān)系的主體所享有的那些權(quán)利和其所承擔的那些義務(wù)共同指向的對象。我們所講的民法中的“人”和“物”，實際上都是市場經(jīng)濟的構(gòu)成要素在理論上的高度抽象和概括。所謂民法中的“人”是什么？人就是那個參加商品經(jīng)濟的主體?！拔铩笔鞘裁茨兀课锞褪巧唐?。什么是債？債就是商品交換法律形式的高度抽象。所以，在買賣合同法律關(guān)系中，主體就是雙方當事人，內(nèi)容就是雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)。而客體是什么？客體就是雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象又是什么呢？當然是就是雙方當事人所買賣的商品。但是除了在奴隸社會中，奴隸可以作為商品以外，從資產(chǎn)階級革命以來，人就只能是法律關(guān)系的主體，而不再能夠是客體。例如在一些服務(wù)合同法律關(guān)系中，其權(quán)利和義務(wù)所指向的對象又是什么呢？那就只能是行為了。我今天來給大家講課，你總不能說我這個人是授課法律關(guān)系的客體吧，所以只能說我的授課行為才是法律關(guān)系的客體。
后，大家都知道，隨著我們科學技術(shù)的發(fā)展，隨著知識產(chǎn)權(quán)在市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟中日益重要的地位，知識產(chǎn)權(quán)也成為市場交換和商品交換的客體。所以，臺灣地區(qū)民法學家進行了一種理論抽象，認為法律關(guān)系的客體就是“給付”。把給付的東西叫做“標的物”。也就是說，他們把權(quán)利義務(wù)所指向的對象即“給付”行為看做是民事法律關(guān)系的客體。所以，這些學者其實都是認為，只有行為或者體現(xiàn)某種客觀實際利益的行為才是民事法律關(guān)系的客體。但是其似乎難以解釋在人格權(quán)關(guān)系里，其權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象究竟又是什么行為。
通常認為，民事法律關(guān)系的客體有四類：即其可以是物；也可以是行為；還可以是智力成果或人身利益。具體的民事法律關(guān)系有其具體的客體。
關(guān)于民事法律關(guān)系的三要素大家應(yīng)該都很熟悉了。我只是把其理論框架再復習一下。下面我們就開始講民事法律事實。
什么叫做民事法律事實呢？所謂民事法律事實，就是指法律規(guī)定的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的那些客觀事實。我們在復習民事法律事實的理論時一定要把“法律事實”這個概念搞清楚。我們把能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的那些客觀情況分成了兩類基本的東西。一種我們把它叫做“事件”，它是和人的主觀意志沒有關(guān)系，或者簡單地講是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在；第二種我們叫做“行為”。一定要注意，這里所謂“行為”強調(diào)的就是它是人的一種“有目的”和“有意識”的活動。而且還要注意，有目的的肯定是有意識的；但有意識的并不一定是有目的的。就是說，沒有故意并不一定就沒有意識。由此我們一定要把事件和行為區(qū)別開來。
有一個非常經(jīng)典的案例：一座樓的某一層陽臺上的一個花盆被大風吹了下來，我問你這是行為呢？還是事件呢？肯定大多數(shù)人都同意這是事件。但如果我們把問題改一下，有人在自己的陽臺上要搞一點綠化，想改善一下環(huán)境。而當?shù)貐s經(jīng)常刮風，他害怕風把自己的花盆吹掉下去，就采取了一切必要的可能的措施，將其固定得很好，八級大風也不可能將花盆刮下去。但后來有一天，他的兒子，譬如說只有7歲，領(lǐng)著另一個孩子也只有7歲，到他們家來玩，那個孩子淘氣，把花盆搬到了另一個位置，結(jié)果一陣風把花盆吹下來，把下面的一輛車給砸壞了。那問你這是事件呢？還是行為呢？小孩的行為可以說不一定有目的，但不能說其沒有意識。而且一定要注意，這個時候?qū)嶋H上就是考你民事法律事實的構(gòu)成了。而且我認為，不管你的書上有沒有，一定要注意民事法律事實構(gòu)成的這種理論。
所謂“民事法律事實構(gòu)成”，是指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的幾個客觀事實的總和。注意啊，既然是幾個客觀事實結(jié)合到一起才能引起一個法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，所以應(yīng)當認為，是幾個客觀事實的總和結(jié)合在了一起的結(jié)果。講得簡單一點，有的情況之下，一個客觀事實就能夠引起一個民事法律事實的發(fā)生、變更和消滅。譬如一個人把花盆放在陽臺上，一陣大風把它吹下去。但是如果又給了你一個條件，刮風的時候別人家的花盆都沒有刮下來，卻偏偏就這一家的花盆刮下來了，這就顯然與人的行為有關(guān)了。這是人的行為和刮風的客觀事件兩個客觀事實共同引起了一個法律關(guān)系的發(fā)生。像唐山大地震那樣的客觀事實當然是法律事件。它當然可以引起了法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。而由于人把花盆放上去的這種人的行為和刮風這樣的客觀事件這兩個客觀事實的總和，才引起了一個賠償法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，法|律教育網(wǎng)提供，就有理論上的法律事實構(gòu)成問題了。所以一定要注意，在我們分析的案例的時候，有的情況下，一個法律事實就能夠引起一個法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅；而有的情況下，幾個客觀事實結(jié)合到一起才能夠引起一個法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。
舉個例子，婚姻法律關(guān)系的發(fā)生是由幾個事實構(gòu)成的？首先當然要有男女雙方的合意，婚姻法中已經(jīng)學了吧。但還得再加上合法的婚姻登記，這兩個客觀事實結(jié)合起來，才能引起一個合法的婚姻法律關(guān)系的發(fā)生。對民事法律事實的內(nèi)容，我們講的稍微詳細了一點，主要是為了讓大家在答題過程中要注意問題的復雜程度。
下面我們就講，在法律關(guān)系中還要把民事權(quán)利和民事義務(wù)這兩個基本的概念以及民事權(quán)利、民事義務(wù)之間的相互關(guān)系搞清楚。
什么叫做權(quán)利？簡單地講就是法律賦予民事主體享有某種利益的范圍或者實施該行為而獲得利益的可能性。再簡單地說，就是你享有某種權(quán)利的時候，你就可以為某種行為或者不為某種行為。而所謂民事義務(wù)就是指你必須應(yīng)別人的要求，來實施某種行為或者不實施某種行為的一種必要性。有的教科書上把權(quán)利視為利益，這是因為法律確認和保護某一種社會關(guān)系時，其實就是保護該社會關(guān)系所代表的利益。這種利益是由法律保護的，從表現(xiàn)形式上講就是可以進行某種行為或者不進行某種行為。所以人們才把民法叫做權(quán)利法，顯然民法是以權(quán)利為核心的。我們當然也就得把權(quán)利的基本特點，把權(quán)利和義務(wù)這種密不可分的關(guān)系時刻牢牢記住。
學民法當然首先得知道民法的概念，就是說要知道什么叫民法。我國直到現(xiàn)在還沒有一部《中華人民共和國民法典》，自然我們的民法教學還只能是按照民法的基本理論體系來進行，所以一般來說，歷年的民法的大綱的內(nèi)容在體系上都不會有什么根本性的變化。
大家需要注意的僅僅是，2000年9月29日高人民法院關(guān)于《擔保法》有一個134條的司法解釋，2001年3月10日高法院又有一個關(guān)于“人身權(quán)”的新的12條的司法解釋。特別是目前正在進行的《物權(quán)法》的起草以及《民法典》的編纂，都不可能不在新的大綱中有一定的反映，所以同學們在復習期間要適當?shù)刈⒁饽切┛赡艹鲱}的地方，而注意對其稍微多加以研習。
一講到民法的概述，肯定大家要問，民法概述會考什么呢？要回答這個問題，你就要看，這一部分包括了哪些基本觀念、基本制度和基本理論。
舉例來說，考民法，其中首先遇到的基本的概念就是“民法”了。對一個學習過民法的學生而言，老師肯定會認為，你學完了民法，他作為老師來出題考你的時候，你總不能不知道什么叫做民法吧？！
講到民法的概念，大家都知道，所謂民法，簡單地說，即是“調(diào)整平等的民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱?！?我國《民法通則》的第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。”可以說，這即是民法的基本概念，每一位參加考試的人都會說，我絕對能把它記住。但考試很少直接來考你是否背熟了某個概念沒有。那么老師在考試中怎么去考你對基本概念的掌握程度呢？
所有的法學考試中都有一句俗話，叫做“考試就是考點，有點就有分，沒點就沒分。”因此，我們復習的時候，一定要圍繞所謂的“三基”的那些“點”來復習。就以“民法”這個概念為例，法|律教育網(wǎng)提供，其中有幾個點呢？至少有三個點，即所謂“平等主體”、“兩個關(guān)系”和“規(guī)范總和”這三個“點”。所謂“平等主體”，就是說，你在復習過程中復習到民法這個概念的時候，一定要注意，“民法”這個概念中的基本的要點就是要知道，民法調(diào)整的是平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，而不是那些不平等民事主體之間的社會關(guān)系。
“民法”這個概念的第二個“點”是什么呢？就是我們剛才強調(diào)的兩個關(guān)系，亦即“平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”。
而“民法”這個概念的第三個“點”就是要讓你知道，我們這個調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身的關(guān)系的民法，是一個法律規(guī)范體系，它不僅僅是指一部單獨的民法典，而是所謂“民事法律規(guī)范的總和”。所以，我們在司法考試中要考的民法，也只能是廣義的中華人民共和國的民法。它除了包括我國1986年頒布的156條的《民法通則》以外，還包括1999年頒行的428條的《中華人民共和國合同法》，它實際上被當作了我們未來的《中華人民共和國民法典》的債法部分。因此，就實質(zhì)意義上的民法而言，所有的調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，我們都把它們看做是實質(zhì)意義上的民法。
那么對這樣一個“民法”的基本概念來說，老師怎么考你呢？我們大家都知道，司法考試中往往是通過對一個小的案例的分析，來看你是不是能夠真正把握了你所應(yīng)知曉的內(nèi)容，因此出題的老師就可能將民法概念中的任何一個“點”拿出來，變成一個小案例，比如看你能不能將平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與不平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系區(qū)分開來。
2010年司法考試民法筆記：民法的基本原則
有關(guān)民法的基本原則，我想大家只要記住“平等、自愿、等價有償、公平、誠實信用”這14個字就足夠了。這就是我國《民法通則》中明文規(guī)定了的民法的基本原則。有的教科書多的歸納出了二十八九條基本原則，當然少的只有一條，那就是民法中的“誠實信用”原則。誠信原則被叫做民法中的“帝王條款”。它是民事活動中核心、基本的原則。像新合同法中的“締約過失”等概念，都是直接依誠實信用原則推導出來的。
講到這兒，我們可以說我們只能用這么一點兒的時間把民法的基本概念、民法的調(diào)整對象以及民法的淵源給同志們作個簡單的復習。我們一定要牢牢地記?。好穹ㄊ钦{(diào)整商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟的一般的規(guī)則。民法無疑和商品經(jīng)濟與市場經(jīng)濟有著密切的聯(lián)系。羅馬法是調(diào)整簡單商品經(jīng)濟的行為規(guī)則；以法國民法典、德國民法典為代表的資產(chǎn)階級民法是調(diào)整自由資本主義和壟斷資本主義時期的商品經(jīng)濟的基本準則；以蘇俄民法典特別是以我們中國民法為代表的民法是調(diào)整社會主義的市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟的一般的基本準則。
后順便談一下商法和民法之間的關(guān)系。我們中國從“清末改制”以來一直是一個“民商合一”的國家。而后來所謂經(jīng)濟法一出來，這個問題反而被搞糊涂了。我想用江平老師引用過的一個外國人的一段話來簡單概括一下這個問題。有，江平老師給本科生作講座，有位同學遞了一張條子說：江老師，請你用簡單的話，把民法和經(jīng)濟法之間的關(guān)系給我們講一下好嗎？
江老師當時引用了一個外國人的一段話說：實際上，19世紀的商法就是20世紀的經(jīng)濟法，20世紀的經(jīng)濟法就是19世紀的商法。我覺得江平老師的這種描述可謂簡單直觀了。
那么，到底什么是商法呢？所謂商法實際上就是指公司、票據(jù)、海商、保險，再加上商事登記等；這一部分將由別的老師給大家介紹，我就不多談了。一般意義上，我們是把商法看做是民法的特別法，而把民法看做一般法。故所謂經(jīng)濟法主要就是指我們傳統(tǒng)的商法，里面包括了大量的平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，這些都是民事法律規(guī)范。在商法中的經(jīng)濟法中大量的內(nèi)容其實無非就是經(jīng)濟行政管理關(guān)系。它是用行政管理的辦法這種不平等的主體之間的法律手段來對經(jīng)濟領(lǐng)域中的各種社會關(guān)系來進行管理的。這部分內(nèi)容在掌握了行政法的特點以后就明白了。故關(guān)于民法的基本原則，我們就給大家介紹到這兒。
2010年司法考試民法筆記：民事法律關(guān)系
下面我們復習民事法律關(guān)系。
我總覺得，大家要應(yīng)付民法考試，民事法律關(guān)系這部分內(nèi)容一定要真正搞懂。
首先我們來復習一下民事法律關(guān)系的概念。
所謂民事法律關(guān)系就是指由民事法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系。通俗地講，民事法律關(guān)系就是我們通常所說的，為民法所確認和保護的，符合民事法律規(guī)范的，而且是以權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的那些社會關(guān)系。
當你了解了民事法律規(guī)范的理論要點時，你也許會想，是不是在我們這個社會中還有一些社會關(guān)系，不是為民事法律規(guī)范所確認和保護的，而且不符合民事法律規(guī)范的內(nèi)容，不具有權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容呢？當然有了。那是什么關(guān)系呢？我們就舉“安樂死”這樣的社會關(guān)系來探討?！度嗣穹ㄔ喊咐x編》中在刑法部分有過一個例子。即所謂我國首例“安樂死”的案件，涉案的醫(yī)生是原漢中市傳染病醫(yī)院院長助理、肝炎科主任蒲連升大夫。
1986年6月23日，漢中市的一位姓夏的女同志因肝硬化腹水病情惡化，神志不清，被子女送到漢中市傳染病醫(yī)院救治。因不忍看到母親生不如死的痛苦，夏的兩個子女跪地向蒲連升求情，對蒲連升說：“行行好，讓我媽咽了氣吧！”蒲連升終開了處方，讓患者惟一的兒子在處方上簽了字。給患者用了比通常注射的“冬眠靈”劑量大得多的注射藥。1986年6月29日凌晨，患者夏某死亡。蒲連升由此招致一場曠日持久的官司。1986年9月，蒲第被抓，關(guān)了3個月，后取保候?qū)彙?987年8月又進去了，次年9月再次取保候?qū)彙?990年3月才一審開庭，法庭座無虛席。蒲大夫找了一個很好的律師，這個律師的辯護非常令人佩服。他從兩個方面來談這個問題。第一，他從“法無明文不為罪”的這個角度出發(fā)，說造成病人死亡的真正原因是疾病而并非“冬眠靈”，實際上注射藥物僅僅是起了一種加速死亡的作用。加速死亡就不是造成死亡，由于查遍中華人民共和國的刑法只有殺人罪，而沒有“安樂死罪”，當然也沒有“加速死亡罪”，故其沒有犯罪。然后律師又辯護說，第二，蒲大夫注射了通常所用的數(shù)倍劑量的“冬眠靈”是醫(yī)學教科書上允許一個大夫給病人使用的較大的劑量，也就是說，其依然在一個大夫的權(quán)限之內(nèi)，故其不存在所謂違法犯罪問題。事后，蒲大夫后來對記者說，“冬眠靈”是慎用品，不是忌用品，致死量是800毫克，他給患者總共只用了87.5毫克，不是導致患者死亡的直接原因。夏某的直接死因是肝性腦病、嚴重肝腎功能衰竭，也不排除褥瘡感染等原因。事實上對患者實施的并不是真的“安樂死”。一年后的1991年5月，法院才終認定蒲連升違法情節(jié)輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。檢察院抗訴，他也上訴。1992年6月終二審維持原判。
這個案件在民法上提出的問題就是，安樂死到底是不是一項民事權(quán)利呢？由于民法并沒有明文規(guī)定，而且無法給實施安樂死確定出法律上的權(quán)利義務(wù)，所以我們說安樂死不是一種民事法律關(guān)系，沒有得到民事法律規(guī)范的確認。
1989年安徽省司法廳向司法部請示可否進行安樂死公證的時候，司法部批復：我國對安樂死尚無法律規(guī)定，所以不宜進行沒有法律規(guī)定的安樂死公證。
故簡單地講，什么叫做民事法律關(guān)系呢？凡是能夠得到民法的確認和保護的，具有權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容的那些社會關(guān)系，才被我們叫做民事法律關(guān)系。民事法律關(guān)系是我們整個法學理論中法律關(guān)系理論的基礎(chǔ)，其他的法律關(guān)系的理論都是從民事法律關(guān)系的理論演化而來的。講到這里，我們有必要強調(diào)一下民事法律關(guān)系的理論在我們的民法考試中間究竟有多么重要的意義！我們現(xiàn)在的司法考試，說到底是一種職業(yè)準入制度。這么一種考試，如果不用目前這種客觀題的辦法去考試，而是用主觀題、用考作文的那種方法，盡管我們現(xiàn)有的法律教學的規(guī)模已很宏大，但即使我們把所有的老師都叫去閱卷，也很難做到公平。所以我們考試就吸取了近代教學中的很多好的辦法，特別是英文TOFEL考試中的許多形式。因此人們總結(jié)說，現(xiàn)在的考試，其實就是考案例。對于在座的各位來講，不論你們有沒有參加過司法實踐，考案例是考你什么能力呢？法|律教育網(wǎng)提供，其實從民法理論上看，考案例無非就是考你對法律關(guān)系的把握。如果你在遇到一個案例的時候，能夠把這個案例中的法律關(guān)系一層一層地剝清楚，而且能夠正確地認定這些法律關(guān)系的性質(zhì)，那么，當事人在這些法律關(guān)系中所享有的權(quán)利或者所承擔的義務(wù)的基本內(nèi)容實際上也就搞清楚了。例如在考試中遇到一個具體案例的時候，究竟它是買賣法律關(guān)系呢？還是租賃法律關(guān)系呢？只要法律關(guān)系的性質(zhì)搞清楚了，買方有哪些基本的權(quán)利，有哪些基本的義務(wù)，并不難回答。而如果是租賃法律關(guān)系，其各方又有哪些基本的權(quán)利，有哪些基本的義務(wù)，也自然可以知道了。因此人們才說，法律關(guān)系的理論是民法考試中的一項基本的內(nèi)容。所以在復習中一定要搞清楚有關(guān)民事法律關(guān)系的這些東西。
那么，什么叫做由民事法律規(guī)范所調(diào)整的、具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系呢？關(guān)于這個問題，我們在復習時一定要注意民事法律關(guān)系部分中的一個基本的理論，即何謂民事法律關(guān)系的三要素。
所謂民事法律關(guān)系的三要素，就是要人們了解什么叫做民事法律關(guān)系的主體，什么叫做民事法律關(guān)系的客體，什么叫做民事法律關(guān)系的內(nèi)容。
我們的教學要符合實踐的需要。當你基本學完了民法知識的時候，法|律教育網(wǎng)提供，你即會感覺到，學習民法的理論的時候，不論研究到民法的哪一部分的內(nèi)容，其實都是在研究法律關(guān)系的三要素。當我們研究一種具體的民事法律關(guān)系的時候，研究什么？不就是研究這種民事法律關(guān)系的主體有哪些特點？其享有哪些權(quán)利和承擔哪些義務(wù)嗎？當然在民事法律關(guān)系的理論中復雜的或者說具有爭議的就是民事法律關(guān)系的客體了。
什么叫做民事法律關(guān)系的客體呢？所謂民事法律關(guān)系的客體，就是指民事法律關(guān)系的主體所享有的那些權(quán)利和其所承擔的那些義務(wù)共同指向的對象。我們所講的民法中的“人”和“物”，實際上都是市場經(jīng)濟的構(gòu)成要素在理論上的高度抽象和概括。所謂民法中的“人”是什么？人就是那個參加商品經(jīng)濟的主體?！拔铩笔鞘裁茨兀课锞褪巧唐?。什么是債？債就是商品交換法律形式的高度抽象。所以，在買賣合同法律關(guān)系中，主體就是雙方當事人，內(nèi)容就是雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)。而客體是什么？客體就是雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)所指向的對象又是什么呢？當然是就是雙方當事人所買賣的商品。但是除了在奴隸社會中，奴隸可以作為商品以外，從資產(chǎn)階級革命以來，人就只能是法律關(guān)系的主體，而不再能夠是客體。例如在一些服務(wù)合同法律關(guān)系中，其權(quán)利和義務(wù)所指向的對象又是什么呢？那就只能是行為了。我今天來給大家講課，你總不能說我這個人是授課法律關(guān)系的客體吧，所以只能說我的授課行為才是法律關(guān)系的客體。
后，大家都知道，隨著我們科學技術(shù)的發(fā)展，隨著知識產(chǎn)權(quán)在市場經(jīng)濟和商品經(jīng)濟中日益重要的地位，知識產(chǎn)權(quán)也成為市場交換和商品交換的客體。所以，臺灣地區(qū)民法學家進行了一種理論抽象，認為法律關(guān)系的客體就是“給付”。把給付的東西叫做“標的物”。也就是說，他們把權(quán)利義務(wù)所指向的對象即“給付”行為看做是民事法律關(guān)系的客體。所以，這些學者其實都是認為，只有行為或者體現(xiàn)某種客觀實際利益的行為才是民事法律關(guān)系的客體。但是其似乎難以解釋在人格權(quán)關(guān)系里，其權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對象究竟又是什么行為。
通常認為，民事法律關(guān)系的客體有四類：即其可以是物；也可以是行為；還可以是智力成果或人身利益。具體的民事法律關(guān)系有其具體的客體。
關(guān)于民事法律關(guān)系的三要素大家應(yīng)該都很熟悉了。我只是把其理論框架再復習一下。下面我們就開始講民事法律事實。
什么叫做民事法律事實呢？所謂民事法律事實，就是指法律規(guī)定的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的那些客觀事實。我們在復習民事法律事實的理論時一定要把“法律事實”這個概念搞清楚。我們把能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的那些客觀情況分成了兩類基本的東西。一種我們把它叫做“事件”，它是和人的主觀意志沒有關(guān)系，或者簡單地講是不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在；第二種我們叫做“行為”。一定要注意，這里所謂“行為”強調(diào)的就是它是人的一種“有目的”和“有意識”的活動。而且還要注意，有目的的肯定是有意識的；但有意識的并不一定是有目的的。就是說，沒有故意并不一定就沒有意識。由此我們一定要把事件和行為區(qū)別開來。
有一個非常經(jīng)典的案例：一座樓的某一層陽臺上的一個花盆被大風吹了下來，我問你這是行為呢？還是事件呢？肯定大多數(shù)人都同意這是事件。但如果我們把問題改一下，有人在自己的陽臺上要搞一點綠化，想改善一下環(huán)境。而當?shù)貐s經(jīng)常刮風，他害怕風把自己的花盆吹掉下去，就采取了一切必要的可能的措施，將其固定得很好，八級大風也不可能將花盆刮下去。但后來有一天，他的兒子，譬如說只有7歲，領(lǐng)著另一個孩子也只有7歲，到他們家來玩，那個孩子淘氣，把花盆搬到了另一個位置，結(jié)果一陣風把花盆吹下來，把下面的一輛車給砸壞了。那問你這是事件呢？還是行為呢？小孩的行為可以說不一定有目的，但不能說其沒有意識。而且一定要注意，這個時候?qū)嶋H上就是考你民事法律事實的構(gòu)成了。而且我認為，不管你的書上有沒有，一定要注意民事法律事實構(gòu)成的這種理論。
所謂“民事法律事實構(gòu)成”，是指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的幾個客觀事實的總和。注意啊，既然是幾個客觀事實結(jié)合到一起才能引起一個法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，所以應(yīng)當認為，是幾個客觀事實的總和結(jié)合在了一起的結(jié)果。講得簡單一點，有的情況之下，一個客觀事實就能夠引起一個民事法律事實的發(fā)生、變更和消滅。譬如一個人把花盆放在陽臺上，一陣大風把它吹下去。但是如果又給了你一個條件，刮風的時候別人家的花盆都沒有刮下來，卻偏偏就這一家的花盆刮下來了，這就顯然與人的行為有關(guān)了。這是人的行為和刮風的客觀事件兩個客觀事實共同引起了一個法律關(guān)系的發(fā)生。像唐山大地震那樣的客觀事實當然是法律事件。它當然可以引起了法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。而由于人把花盆放上去的這種人的行為和刮風這樣的客觀事件這兩個客觀事實的總和，才引起了一個賠償法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，法|律教育網(wǎng)提供，就有理論上的法律事實構(gòu)成問題了。所以一定要注意，在我們分析的案例的時候，有的情況下，一個法律事實就能夠引起一個法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅；而有的情況下，幾個客觀事實結(jié)合到一起才能夠引起一個法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。
舉個例子，婚姻法律關(guān)系的發(fā)生是由幾個事實構(gòu)成的？首先當然要有男女雙方的合意，婚姻法中已經(jīng)學了吧。但還得再加上合法的婚姻登記，這兩個客觀事實結(jié)合起來，才能引起一個合法的婚姻法律關(guān)系的發(fā)生。對民事法律事實的內(nèi)容，我們講的稍微詳細了一點，主要是為了讓大家在答題過程中要注意問題的復雜程度。
下面我們就講，在法律關(guān)系中還要把民事權(quán)利和民事義務(wù)這兩個基本的概念以及民事權(quán)利、民事義務(wù)之間的相互關(guān)系搞清楚。
什么叫做權(quán)利？簡單地講就是法律賦予民事主體享有某種利益的范圍或者實施該行為而獲得利益的可能性。再簡單地說，就是你享有某種權(quán)利的時候，你就可以為某種行為或者不為某種行為。而所謂民事義務(wù)就是指你必須應(yīng)別人的要求，來實施某種行為或者不實施某種行為的一種必要性。有的教科書上把權(quán)利視為利益，這是因為法律確認和保護某一種社會關(guān)系時，其實就是保護該社會關(guān)系所代表的利益。這種利益是由法律保護的，從表現(xiàn)形式上講就是可以進行某種行為或者不進行某種行為。所以人們才把民法叫做權(quán)利法，顯然民法是以權(quán)利為核心的。我們當然也就得把權(quán)利的基本特點，把權(quán)利和義務(wù)這種密不可分的關(guān)系時刻牢牢記住。