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        2009年司法考試民法學(xué)重點(diǎn)內(nèi)容提煉(一)

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        第一章 民事法律關(guān)系
            1、支配權(quán):不一定是物權(quán)
            2、請求權(quán):債權(quán)請求權(quán)物權(quán)請求權(quán)等等
            3、形成權(quán):單方行為就可以使法律關(guān)系產(chǎn)生終止的權(quán)利。撤銷權(quán)解除權(quán)拋棄權(quán)追認(rèn)權(quán)拒絕權(quán)催告權(quán)取回權(quán)選擇權(quán)等等
            不適用訴訟時效限制(可變期間),但受除斥期間(無中止中斷延長)的限制。
            4、抗辯權(quán):永久抗辯權(quán)(用時效經(jīng)過)
            暫時抗辯權(quán)(同時不安先履行抗辯權(quán))
            抗辯權(quán)與否認(rèn)權(quán)區(qū)別:
            抗辯權(quán)基于當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系才存在。
            否認(rèn)權(quán)當(dāng)事人之間沒有關(guān)系。借一萬已還了,但還要,不給就是否認(rèn)權(quán)。
            5、絕對權(quán):指義務(wù)主體的不特定性。
            除講物權(quán)外,還講知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
            6、相對權(quán):
            主權(quán)利和從權(quán)利
            專屬權(quán)和非專屬權(quán):人身權(quán)
            自救行為
            民事責(zé)任
            第二章 自然人
            1、民事權(quán)利能力
            戶籍證明效力。棄嬰出生的認(rèn)定:沒有時間證明,以撿到的日期認(rèn)定。
            胎兒不是民事主體,也不享有民事權(quán)利。胎兒不享有繼承權(quán)。
            現(xiàn)在腦死亡。腦電波成一條直線。民事主體權(quán)利消滅,原則上不享有,特別法有規(guī)定的依照特別法規(guī)定。
            保持作品完成權(quán),署名權(quán)等人身權(quán)。不享有人格權(quán)。
            魯迅的后代,
            侵害死者肖像、名譽(yù)、(按照慣例不可以)
            2、年滿十八周歲,沒有行為能力,對人實(shí)施的侵害造成的侵權(quán)行為,責(zé)任的承擔(dān)人應(yīng)當(dāng)是本人。但父母負(fù)有先行墊付的義務(wù),是強(qiáng)制性的。
            向別人借錢,還不起,父母沒有先行墊付的義務(wù)。不能做擴(kuò)張解釋。
            進(jìn)行侵權(quán)的時候不滿十八周歲,但審判的時候已滿,且也有能力承擔(dān),這時是由自己承擔(dān),而不是由父母承擔(dān)。
            已滿16周歲不滿18周歲時,有獨(dú)立生活能力,視為完全民事行為能力人。但是:
            第一:立遺囑時,無效。 遺囑必須年滿18周歲。
            第二:處分不動產(chǎn)的行為。
            其他和完全民事行為能力一樣。
            3、住所:戶籍所在地為住所。經(jīng)常居地住時,一年以上。醫(yī)院不算。
            牽戶口:在身上時,原戶籍所在地為住所地。
            被監(jiān)護(hù)人的住所由監(jiān)護(hù)人的住所為住所。主要是訴訟文書送達(dá)。
            4、監(jiān)護(hù):父母當(dāng)然成為監(jiān)護(hù)人。不受離婚影響。父母之間不能通過協(xié)議排除自己的監(jiān)護(hù)權(quán)。
            父母將孩子委托給別人看護(hù)時,監(jiān)護(hù)人仍然是父母,但監(jiān)護(hù)責(zé)任不同。(監(jiān)護(hù)權(quán)與監(jiān)護(hù)責(zé)任不同)
            父母離婚,未成年人與父母一方共同生活時,侵權(quán)時,由與未成年人一起共同生活的人承擔(dān),無能力時,才由另一方承擔(dān)。
            父母雙亡或同時沒有行為能力時,由法定監(jiān)護(hù)義務(wù)的人做為未成年人的監(jiān)護(hù)人。
            祖父母外祖父母,(首先)成年兄姐是法定義務(wù)。(其次) 是法定的。
            (直系血親) (旁系血親)
            爭當(dāng)時,看誰對未成年人有利。如果都差不多,依順序。
            朋友或其他親屬:自愿原則,而且要得到相應(yīng)部門的同意。不能強(qiáng)行指定。
            可以協(xié)議承擔(dān),但要排除父母。
            有關(guān)單位:社會承擔(dān)。先行指定是處理指定監(jiān)護(hù)的必須程序,否則法院不受理。
            精神病人:配偶,父母,成年子女,其他近親屬。有法定監(jiān)護(hù)義務(wù)。其他近親屬是指:祖父母外祖父母孫子女外孫子女兄弟姐妹,不能類推。
            監(jiān)護(hù)人的職責(zé):管理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)(除非為被監(jiān)護(hù)人利益,否則不得處理)
            代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行訴訟:是法定代理人的訴訟地位,不是當(dāng)事人不是第三人。
            承擔(dān)民事責(zé)任:主要是侵權(quán)的民事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)是無過錯責(zé)任原則。確實(shí)盡到責(zé)任可減輕責(zé)任。
            兩個無民事行為能力人時主體看損害是誰造成的。如果是精神病人,由監(jiān)護(hù)人承擔(dān),但如果盡到責(zé)任可減輕。(動物是由挑逗人承擔(dān)。)
            5、宣告失蹤:從下落不明日起,戰(zhàn)爭時,從結(jié)束時起算。(兩年)必須是利害關(guān)系人申請。民訴適用三個月。
            財(cái)產(chǎn)由誰管理:誰對財(cái)產(chǎn)有利。都差不多時,按順序:
            配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。(利害關(guān)系人)
            債權(quán)債務(wù)由誰清償:財(cái)產(chǎn)代管人是當(dāng)事人的角色。
            6、宣告死亡:意外事件時經(jīng)證明不可能生還時不受兩年的限制。
            四年。戰(zhàn)爭時也是四年。
            失蹤次日算,意外事件從發(fā)生之日起計(jì)算。
            宣告死亡不受順序限制。普通失蹤公告是一年,意外公告是三個月。應(yīng)當(dāng)以判決中確定的日期為準(zhǔn),如果沒寫,以宣告日為誰。
            法律后果:
            一:法律關(guān)系消滅;
            二:實(shí)施的行為有效;
            三:婚姻消滅;
            四:遺產(chǎn)分配。
            如果回來了:以現(xiàn)成財(cái)產(chǎn)返還。自然恢復(fù),如果不想恢復(fù)要離婚。配偶再婚,財(cái)產(chǎn)要返還。如無惡意,以現(xiàn)成財(cái)產(chǎn)返還。
            宣告死亡期間兩個問題:一是借錢問題,二是增加財(cái)產(chǎn)?;橐鲫P(guān)系自然恢復(fù)時,不僅是人身關(guān)系,而且財(cái)產(chǎn)關(guān)系也恢復(fù)。新的婚姻關(guān)系時,債務(wù)和財(cái)產(chǎn)不能變成共同的,應(yīng)當(dāng)是個人的。
            收養(yǎng)的還有效。
            7、個體工商戶:有執(zhí)照的個人或戶。否則非法經(jīng)營。
            農(nóng)村承包經(jīng)營戶:
            如果以個人名義或主要是用于個人消費(fèi)的要以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。
            合伙企業(yè)法的規(guī)定
            鎖與鑰拾。汽車與備胎。交易上認(rèn)為的。一幢樓,前面的傳達(dá)室。
            主物與從物區(qū)別意義:
            主物所有權(quán)轉(zhuǎn)移,從物所有權(quán)轉(zhuǎn)移。
            擔(dān)保的物權(quán)效力:及于從物。
            債權(quán)法上的效力:主物合同解除的效力及于從物合同。
            孳息:孳息要分離的,與原物相連系的時候是孳息。交付之前的歸買方,交付之后歸賣方。
            10萬分之一。有牛黃。是牛的膽結(jié)石。
            承纜合同中,法律沒有約定,當(dāng)事人沒有約定,由原物所有人。牛黃只是牛的孳息,而不是下水的孳息。
            借款講的是所有權(quán),而不是使用權(quán)。貨幣上所有權(quán)與占有權(quán)合二為一。
            有價證券轉(zhuǎn)移時的無因性。
            甲贈乙錢買彩票,中獎后歸乙。如果讓乙替甲摸,中獎后應(yīng)歸甲。
            第五章 民事法律行為
            民事行為:
            無效的民事行為,可撤銷的民事行為,可變更的民事行為,效力未定的民事行為,民事法律行為,事實(shí)行為(無因管理、侵權(quán)、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、不當(dāng)?shù)美?BR>    行為和事件區(qū)別是以是不是當(dāng)事人的意思表示。
            民事法律行為分類:單方行為(有相對人的單方行為一定要到達(dá)相對人時發(fā)生效力,無相對人的單方行為行為做出時發(fā)出效力如拋棄行為,遺囑行為)
            財(cái)產(chǎn)行為身份行為:身份行為原則上不適用代理。
            有償行為無償行為。
            諾成性行為與實(shí)踐性行為:實(shí)踐性行為是以交付為要件(定金行為,質(zhì)押行為,無償保管,民間借貸,小額運(yùn)輸,贈與兩種觀點(diǎn))
            要式與不要式:
            有因無因
            民事法律行為形式:對口頭形式書面形式
            在訴訟中又有口頭又有書面,一定要以書面為準(zhǔn)。
            書面證據(jù)不一致時,變更原協(xié)議的協(xié)議優(yōu)于原協(xié)議,
            特殊書面形式:
            公證:當(dāng)事人約定,法律規(guī)定采用的極少。外國人在中國收養(yǎng)子女必須采用公證形式。
            外國人在中國結(jié)婚要公證。經(jīng)過公證的效力高于沒有經(jīng)過公證的效力。
            經(jīng)過公證的債權(quán)文書,不用經(jīng)過審判,直接申請執(zhí)行。
            登記:身份行為:法人登記,結(jié)婚離婚登記。不動產(chǎn)。類似于不動產(chǎn)的登記:飛機(jī),汽車等
            知識產(chǎn)權(quán)的登記:專利商標(biāo)權(quán)登記
            登記效力:證據(jù)效力有些是生效效力有些是對抗效力。轉(zhuǎn)讓是所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓的生效效力。
            房屋買賣登記并不是生效效力。房屋買賣合同如果沒有登記,有效,如果一方外賣,可以請求賠償責(zé)任。如果沒有外賣,可以要求繼續(xù)履行即去過戶。海船和民用航空器買賣登記是對抗效力(與國際接軌)。
            抵押的行為必須要登記,是生效效力。留置權(quán)一定要以動產(chǎn)為限。
            知識產(chǎn)權(quán)登記是生效效力。
            推定:
            沉默:法律明確規(guī)定或當(dāng)事人特別約定。
            1、欺詐:行為人是不是基于對方的欺詐行為形成錯誤認(rèn)識,只是事實(shí)上的欺詐不是民法上的欺詐。
            如果后果嚴(yán)重是合同詐騙,如果后果輕就是民法上的欺詐問題。
            第三人的行為是否構(gòu)成欺詐:如到商店買布,邊上人推銷,買回后很差,第三人???
            要區(qū)分:如果第三人行為是商場行為人一部分,是托兒,就是欺詐,
            如果只是好事的人,不構(gòu)成欺詐行為。
            本應(yīng)告知而不告知,就構(gòu)成欺詐。如果不問是否不答。
            如果合同領(lǐng)域必須欺詐損害國家利益才無效。如果在其他領(lǐng)域則不同。
            2、脅迫:是否產(chǎn)生或加深當(dāng)事人心里上的恐懼。否則不構(gòu)成脅迫。
            脅迫可能是違法行為可能是合法行為。行為是否合法對脅迫不產(chǎn)生影響。
            3、乘人之危:在他人危難之機(jī)。提出高利時是乘人之危。無效。
            兒子掉水,答應(yīng)給五萬,不構(gòu)成乘人之危。
            合同領(lǐng)域就是可撤銷可變更行為。乘人之危在合同法中:國家在交易中沒有危難。
            被動接受就是主動允諾,如果是主動索要就是乘人之危。
            4、重大誤解:五種情況:
            對當(dāng)事人的重大誤解:誤把甲當(dāng)做乙。并不是所有情況下都構(gòu)成。有人身性質(zhì)的法律行為可以。
            甲打電話訂蛋糕,純粹是財(cái)產(chǎn)行為。不能撤銷。
            對標(biāo)的物的誤解:本來要買銅條,給了金條,可以撤銷。
            對標(biāo)的物的型號、數(shù)量、質(zhì)量、品質(zhì)等:買18K,給了24K的,可以撤銷。
            對行為方式的誤解:誤把買賣當(dāng)贈與,可撤銷。
            由于傳達(dá)行為造成的誤解:買80噸煤,傳成800噸,可撤銷。
            我國就五個,其他不是。
            動機(jī)的誤解,對合同條文的誤解。
            有過錯的一方承擔(dān)責(zé)任,雙方都有過錯,平分。對于傳達(dá)造成時,傳達(dá)人不負(fù)責(zé),由委托人負(fù)責(zé)。
            顯失公平????
            民事法律行為成立與生效:
            自然人:
            附延緩條件的,附延緩期限的,法律規(guī)定的民事生效要件,
            實(shí)質(zhì)要件:無民事行為能力人的民事行為不完全無效,一類是接受報(bào)酬且無負(fù)擔(dān)有效。
            小孩子接受后,監(jiān)護(hù)人無權(quán)要求返還。 另一類是小孩子進(jìn)行的細(xì)小的民事行為。
            限制民事行為能力人:四種
            一類是接受贈與,二類是與其能力相適應(yīng)的,三類是與其能力不相適應(yīng)的合同行為是效力待定的,
            四類是進(jìn)行的與其能力不相適應(yīng)的合同行為以外的行為無效。
            法人:超范圍經(jīng)營
            簽定的合同原則上有效,但違反限制性經(jīng)營禁止性經(jīng)營以及特許性經(jīng)營的無效。
            限制經(jīng)營的受國家政策影響……
            超越職權(quán)的有效,但對方明知的除外。
            違反禁止性規(guī)定的(法律上通說)
            根本沒有的房屋買賣的,無效。
            附條件的民事法律行為:遺贈撫養(yǎng)協(xié)議不是附條件的民事法律行為。
            條件一定是影響效力的,也僅僅影響效力的。違約承擔(dān)責(zé)任,是義務(wù)問題。不是條件問題。有些行為不能附條件:防礙形成權(quán)利益的。
            違背公共利益的。違反社會公德的不生效。
            已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)不能做為條件。所附條件等于未附條件,民事行為即時生效。
            不確定的事實(shí)才做條件。不可能發(fā)生的和必然發(fā)生的不能做為條件。
            要考慮行為人意思的真實(shí)性。如說太陽從西邊出來的時候借錢給某人,則不借。
            附條件的本來成就
            當(dāng)事人基于不正當(dāng)行為促使條件成就或不成就,做出不利于當(dāng)事人的決定。
            附期限的民事法律行為肯定要到來的。
            意思對,但不全面的不能說對?。。?!合同法在民法中不叫特別法,就是民法的普通法,特別法指商法,公司,票據(jù)。物權(quán)法與擔(dān)保法是后法。社會團(tuán)體法人與社團(tuán)法人不同,以進(jìn)行學(xué)術(shù)研究組成的法人,社團(tuán)法人是外國的,以人、社員團(tuán),以人為基礎(chǔ)的都是社團(tuán)法人。再代理人給被代理人造成損失的,如果再代理人有過錯要承擔(dān)責(zé)任,如果沒有過錯就不承擔(dān)責(zé)任。
            無效民事行為:
            不能叫無效的民事法律行為。民事法律行為都是有效的。
            六種:
            1、無效的民事行為,并不是沒有法律效力的行為。
            A/從行為開始時就無效。
            B/人民法院能不能主動做出該合同無效的判決呢?有?。。。?!因?yàn)闊o效的原因多數(shù)是損害國家利益或社會公共利益的問題。如果純是當(dāng)事人利益的問題,就是告什么理什么。
            C/ 確定無效,不管怎么補(bǔ)救都無效,區(qū)分無效與未成效。
            未成效:往往是當(dāng)事人沒有完成當(dāng)事人約定或法律規(guī)定。主要是程序上的。把程序補(bǔ)足,就生效。
            未經(jīng)過登記的抵押是未生效,并不是無效。無效不能補(bǔ)足。
            D/決對無效:不包括相對無效。
            2、無效民事行為能力分類:
            意思表示不自由:欺詐、脅迫、乘人之危
            惡意串通,一定是當(dāng)事人之間同謀或通謀。
            標(biāo)的違法的民事行為:以合法掩飾非法。
            無民事行為能力人實(shí)施的民事行為。
            等等
            3、民事行為被確定無效后果:
            返還原物:當(dāng)事人之間有一種關(guān)系,這種關(guān)系是不當(dāng)?shù)美畟?BR>    賠償損失:當(dāng)事人之間是侵權(quán)行為之債。
            收歸國家:是行政法規(guī)定的。
            可撤銷可變更的問題:
            1、重大誤解:
            2、欺詐
            3、脅迫
            4、乘人之危
            顯失公平:四種都導(dǎo)至顯失公平。
            適用要加以限制:(從結(jié)果講多數(shù)都是不公平的。)
            一定要以行為成立時是否顯失公平為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷,而決不能以行為履行時判斷。
            根據(jù)民通意見是以訂立地的市場行情為準(zhǔn)。
            可撤銷的民事行為請求變更時:受害人有權(quán)。人民法院能不能以職權(quán)撤銷裁決呢?不能!??!
            撤銷權(quán)與變更權(quán)都是形成權(quán)。由誰行使呢?欺詐的,由被欺詐方行使。如果是合同行為一定要適用合同法規(guī)定,如果不是合同行為就適用民通意見。一年期間。
            效力未定的民事行為:
            無民事行為能力人要么有效要么無效。
            限制民事行為能力人的
            效力待定行為:處分權(quán),合同法規(guī)定為效力未定。
            無權(quán)處分行為:不能針對盜竊、搶劫、遺失物。
            基于合法行為占有該物時的無權(quán)處分權(quán):
            代理權(quán)的欠缺:
            本人享有追認(rèn)權(quán),或拒絕權(quán)
            一般講對相對人。
            相對人的權(quán)利:催告權(quán)和撤銷權(quán)。催告對方追認(rèn),也可撤銷行為效力。
            追認(rèn)權(quán)必須在撤銷前,撤銷也要在追前撤銷行使,否則都無效。