《侵權(quán)責任法》在第9章關(guān)于高度危險責任的條文中，規(guī)定了一個新的高度危險活動損害責任，即地下挖掘損害責任。這是以前的法律和司法解釋都沒有規(guī)定的特殊侵權(quán)責任，因而頗值得研究。筆者認為，對此應當利用分層建設用地使用權(quán)和不動產(chǎn)支撐利益的規(guī)則，確定其法理基礎(chǔ)。筆者就此作如下論述。
一、實施地下挖掘行為的法律主要根據(jù)是分層建設用地使用權(quán)
地下挖掘是一種高度危險活動，是指在地下掘進礦井、構(gòu)筑坑道、挖掘隧道、構(gòu)筑地鐵等在地下進行的具有高度危險的施工活動。主要的地下挖掘，來源于《物權(quán)法》第136條關(guān)于“建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權(quán)，不得損害已設立的用益物權(quán)”的規(guī)定。地下挖掘的對象是作為不動產(chǎn)的特殊表現(xiàn)形式即空間；其物權(quán)根據(jù)主要是分層建設用地使用權(quán)。
(一)作為不動產(chǎn)特殊表現(xiàn)形式的空間
在地表之下設立建設用地使用權(quán)，行使該權(quán)利就需要在地下挖掘，構(gòu)筑地下空間以使用?？臻g，是在地表之上和地表之下，經(jīng)過物權(quán)登記簿登記確認的六面閉合的特定范圍?？臻g有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是地下空間，這是近年來逐漸發(fā)展出的土地利用形式，常見的利用方式是在地表之下的一定深度建設建筑物，包括地下停車場、人防工程、地下鐵路和地下商場等。二是地上空間，這是較新的土地利用形態(tài)，例如在地表建筑物之上再設立新的建設用地使用權(quán)，建筑新的建筑物或者構(gòu)筑物。以現(xiàn)有的建筑技術(shù)，利用地上空間建設建筑物、構(gòu)筑物，不可能漂浮在空間，必須獲得一定的向上的支撐力固定在地表。地下挖掘所要解決的是地下空間的利用問題，首先就是要進行地下挖掘，形成地下可以建設的空間之后，才能夠建設建筑物和構(gòu)筑物。
地下挖掘活動，就是對地下空間的利用的手段和過程。為了利用地下空間而進行地下挖掘，不僅涉及挖掘者的安全問題，也涉及進入到地下空間的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等財產(chǎn)的安全問題，具有高度危險性。因此，地下挖掘造成損害，構(gòu)成地下挖掘的高度危險責任。
應當注意的是，在《侵權(quán)責任法》第91條規(guī)定的施工中的地下設施損害責任中，有關(guān)于挖坑損害責任的規(guī)定。地下挖掘和挖坑應當怎樣區(qū)分，其區(qū)別在于，地下挖掘在于利用地下空間；而挖坑則是利用地表，并不涉及地下空間的問題。
(二)地下挖掘的物權(quán)根據(jù)
在地表之上和地表之下設立的建設用地使用權(quán)，不同于在地表設立的建設用地使用權(quán)。對這種建設用地使用權(quán)，有的叫做區(qū)分地上權(quán)、分層地上權(quán)、空間權(quán)或者發(fā)展權(quán)。對此，我采用分層建設用地使用權(quán)的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空間內(nèi)所設定的建設用地使用權(quán)?！段餀?quán)法》第136條前段規(guī)定，建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立，在地表設立的，是建設用地使用權(quán)；在地上或者地下設立的，就是分層建設用地使用權(quán)。例如，在西氣東輸?shù)奶烊粴夤艿澜ㄔO用地上，盡管在現(xiàn)實的土地管理制度上，批準的是臨時建設用地使用權(quán)，其實就是在地表之下設立的分層建設用地使用權(quán)。同樣，大城市建設的地下鐵路、地下商場、地下停車場等，其土地權(quán)利的性質(zhì)同樣也是在地表以下的空間設立的分層建設用地使用權(quán)。分層建設用地使用權(quán)的特征，一是其性質(zhì)屬于用益物權(quán)，二是在土地的地上或者地下的空間而不是地表設定的用益物權(quán)，三是可以與普通地上權(quán)重合的他物權(quán)，即在一塊土地之上分層設立多個建設用地使用權(quán)。
享有分層建設用地使用權(quán)，是經(jīng)營者進行地下挖掘的法律基礎(chǔ)。只有享有分層建設用地使用權(quán)，經(jīng)營者才有權(quán)對地下空間進行挖掘，之后對地下空間進行利用，建設建筑物或者構(gòu)筑物。如果不享有分層建設用地使用權(quán)，則無權(quán)對地下進行挖掘。當然，在對地表利用的時候，也存在在地表之下的一定范圍內(nèi)的土地利用問題，不過那不是對地下空間的利用，而仍然是對地表的利用，其土地權(quán)利屬于建設用地使用權(quán)或者屬于土地所有權(quán)。
當然，根據(jù)建設用地使用權(quán)或者土地所有權(quán)在地表部分的地下進行挖掘，也是高度危險活動，屬于地下挖掘損害責任，但不得在地表挖坑。
二、行使分層建設用地使用權(quán)進行地下挖掘須設立必要的地下支撐
在傳統(tǒng)的土地權(quán)利登記上，表現(xiàn)為“平面拼圖”，對一宗土地的確認依賴于四周的土地，即四至。對空間的利用，是對土地的立體利用，需要分別考慮縱向和橫向關(guān)系，更為復雜?？臻g作為物權(quán)客體，其邊界的界定體現(xiàn)為兩個方面：一是，空間在位置、三維上的確定性和作為物權(quán)客體的特定性要求，必須具有法律邊界上的剛性，即相鄰空間的共有界面不可改變，不可彎曲；其二，空間在法律上的剛性，在物理上表現(xiàn)為共有界面可能存在的對抗性，在垂直方向的土地立體利用中，由于地球引力的存在，空間、地表之間支撐與被支撐的對抗性是必然存在的。
空間物理邊界的對抗性，要求通過相鄰空間、地表之間的相互支撐而保持其在登記簿上的位置和三維范圍：第一，支撐與被支撐是維系空間剛性界限的必然要求，相鄰空間、地表之間如果沒有被支撐，則可能發(fā)生共有界面的彎曲甚至相互滲透；第二，支撐與被支撐是空間單獨利用的前提條件，如果空間、地表之間不能通過相互支撐保持其物理范圍的剛性，則不能作為單獨利用的客體；第三，支撐與被支撐是空間物理邊界對抗性的法律表現(xiàn)，只有空間在物理邊界上達到平衡的對抗，才能夠保持空間邊界的剛性。
因此，利用空間，提供支撐和獲得支撐就是必要的，是土地立體利用的前提性要求。這種空間、地表之間的支撐與被支撐的關(guān)系，就是支撐關(guān)系。支撐關(guān)系存在于土地與土地之間，也存在于地表與地上、地下空間之間，甚至存在于相鄰地下空間和相鄰地上空間之間。將各種不動產(chǎn)之間的支撐關(guān)系中蘊含的權(quán)利和義務，稱之為不動產(chǎn)支撐利益，以包含空間、地表之間的各種支撐利益。不動產(chǎn)支撐利益，是在不動產(chǎn)的立體利用中，因相互支撐或者被支撐而發(fā)生的不動產(chǎn)權(quán)利人之間的民事利益。
正因為如此，進行地下挖掘的基本安全保障，是建立足夠的、必要的地下支撐。按照不動產(chǎn)支撐的受力方向，支撐關(guān)系可以區(qū)分為側(cè)面支撐與垂直支撐；在垂直支撐中，包括地上支撐和地下支撐。其中，側(cè)面支撐是傳統(tǒng)支撐，而地上支撐和地下支撐則是新型支撐，是較為復雜的支撐。側(cè)面支撐關(guān)系，是地表的相鄰土地之間、相鄰的地上或者地下空間之間，在與地面水平方向上的相互支撐關(guān)系；而垂直支撐，即是在與地面垂直方向上的地表之上與地表之下的支撐與被支撐關(guān)系。側(cè)面支撐關(guān)系是原有的平面相鄰關(guān)系中支撐利益的立體化延伸，而垂直支撐關(guān)系是土地分層利用的必然結(jié)果，較之美國法上的地下支撐的范圍更廣，還包括了地表對地上空間的支撐。側(cè)面支撐與垂直支撐縱橫交錯，概括了我國不動產(chǎn)支撐利益的全部關(guān)系。
在地下挖掘過程中，是對地下空間的利用，其必然與地表、旁側(cè)的土地形成支撐與被支撐的利益關(guān)系，因而必須采取必要的、切實可靠的支撐，以保證地下和地表的安全。地下挖掘造成損害是否應當承擔侵權(quán)責任，關(guān)鍵在于進行地下挖掘是否設立了必要、足夠的支撐。沒有建立必要的、足夠的支撐，造成地下塌方、冒頂或者地表塌陷或者其他損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責任。
三、確定地下挖掘損害責任的基本規(guī)則
(一)地下挖掘損害責任的性質(zhì)和歸責原則
地下挖掘損害責任，是指在地下挖掘活動中，經(jīng)營者沒有設置必要的、足夠的地下支撐，致使地下空間塌方、冒頂或者地表塌陷等，造成他人人身損害或者財產(chǎn)損害，應當承擔侵權(quán)損害賠償責任的高度危險責任。
地下挖掘，《侵權(quán)責任法》第73條將其界定為地下挖掘活動。對地下挖掘活動的理解，首先是指在地下進行的挖掘活動，在地下挖掘活動進行過程中，造成他人人身損害和財產(chǎn)損害。不僅如此，在現(xiàn)實生活中，很多地下挖掘活動并非是挖掘過程中造成他人損害，而是在地下挖掘活動完成之后在地下空間利用中以及利用后造成他人損害，例如礦山在開采過程中以及完畢后，發(fā)生地表塌陷，造成地表土地的損害，造成建筑物、構(gòu)筑物的損害，以及造成他人人身損害。因而在地下挖掘后形成的地下空間在利用中發(fā)生的損害，也屬于地下挖掘損害責任。
地下挖掘損害責任規(guī)定在高度危險責任之中，與高空、高壓、高速軌道運輸工具損害責任規(guī)定在一起，因而屬于高度危險責任中的一種特殊類型。其歸責原則應當是無過錯責任原則。對此，不存在爭議，《侵權(quán)責任法》第73條規(guī)定得很清楚。
(二)地下挖掘損害責任的構(gòu)成要件
構(gòu)成地下挖掘損害責任，須具備以下要件：
1.經(jīng)營者在地表之下進行地下挖掘?；趯Φ叵驴臻g以及地表享有的建設用地使用權(quán)或者所有權(quán)，經(jīng)營者在地下空間進行地下挖掘活動，是構(gòu)成地下挖掘損害責任的首要條件。舉凡進行地下挖掘活動者，例如建設地下鐵道、修筑地下商場、鋪設地下管道等，都屬于地下挖掘活動。
2.經(jīng)營者在地下挖掘中沒有構(gòu)筑必要的、足夠的地下支撐。利用地下空間進行地下挖掘，基于物理的和法律的要求，必須對挖掘形成的地下空間進行必要的和足夠的支撐。這種支撐是地下支撐，不僅是保護地下挖掘活動以及地下空間利用正常進行的必要條件，而且也是保證與其相鄰的其他物權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全，以及其他人的人身、財產(chǎn)安全的必要條件。沒有在地下形成的空間中構(gòu)筑必要的、足夠的確保安全的支撐，就會造成損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責任。
3.地下挖掘的空間在當時或者其后形成了土地的物理性破壞。進行地下挖掘活動，沒有構(gòu)筑必要的地下支撐，就破壞了土地的物理結(jié)構(gòu)，其后果必然是形成地下空間的塌方、冒頂或者地表塌陷，形成地表和地下空間的物理性破壞，改變土地的現(xiàn)狀，是造成損害的直接原因。
4.對他人造成人身損害或者財產(chǎn)損害。地下挖掘活動造成的損害，首先是對相鄰土地造成的損害，使地表土地的所有人或者土地的使用人的權(quán)益受到損害。其次是對相鄰的地表以及相鄰的地下空間的土地和空間造成損害，使權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益受到損害。再次，地下挖掘發(fā)生塌方、冒頂或者地表塌陷等，會造成他人的人身損害后果。具備上述人身的或者財產(chǎn)的損害后果，構(gòu)成地下挖掘損害責任。
(三)地下挖掘損害責任的責任承擔
按照《侵權(quán)責任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責任的責任承擔規(guī)則是“經(jīng)營者應當承擔侵權(quán)責任”，同時規(guī)定了免除責任和減輕責任的具體規(guī)則。
1.經(jīng)營者承擔侵權(quán)責任。地下挖掘損害責任的責任主體，是經(jīng)營者。但是，地下挖掘活動并非只是挖掘，還有對地下空間的利用活動以及其他經(jīng)營活動。例如，構(gòu)筑地下鐵路的施工活動，是典型的地下挖掘活動，其中存在兩個主體，一是建設單位，二是施工單位。對此，不論是建設單位還是施工單位，都可以認定為經(jīng)營者，可以參照《侵權(quán)責任法》第86條規(guī)定的規(guī)則，以雙方承擔連帶責任較為穩(wěn)妥。在地下挖掘活動完成，形成了地下空間利用的構(gòu)筑物或者建筑物后，在利用地下空間及其建筑物、構(gòu)筑物等進行經(jīng)營活動中，也應當認為是地下挖掘活動的結(jié)果，造成損害，責任主體應當區(qū)分是管理缺陷還是設置缺陷，在地下挖掘活動中形成的設置缺陷，仍然應當由建設單位和施工單位承擔連帶責任；如果是管理缺陷，則應當由地下空間的所有人、管理人或者使用人承擔侵權(quán)責任。如果是在地下挖掘活動完成并且地下空間利用結(jié)束之后，例如礦井廢棄，地下挖掘造成他人損害的，如果屬于設置缺陷，建設單位和施工單位都是經(jīng)營者，應當承擔連帶責任。
有一個問題是，地下挖掘后在地下空間形成了構(gòu)筑物或者建筑物，如果其塌方、冒頂或者地表塌陷，是否可以直接適用《侵權(quán)責任法》第86條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌損害責任的責任承擔規(guī)則呢？我認為，從歸責原則上說，兩種侵權(quán)責任分別適用無過錯責任原則與過錯推定原則，并非屬于同一種類的特殊侵權(quán)責任，原則上是不可以混用不同的規(guī)則的，但第86條規(guī)定的責任承擔規(guī)則并不是責任構(gòu)成規(guī)則，且地下空間的建筑物、構(gòu)筑物等造成損害與建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌的性質(zhì)相似，因此，借鑒其責任承擔規(guī)則并無不當，因為只是借鑒其責任承擔規(guī)則而已，并不是將地下挖掘損害責任混同于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施損害責任。
2.免責事由是受害人故意和不可抗力。按照《侵權(quán)責任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責任的免責事由是受害人故意和不可抗力。因此，受害人故意利用地下挖掘造成自己損害，應當免除經(jīng)營者的侵權(quán)責任。受害人故意的證明，舉證責任由地下挖掘活動的經(jīng)營者承擔。不可抗力也是地下挖掘損害責任的免責事由，如果能夠證明不可抗力是造成損害的全部原因，可以免除經(jīng)營者的責任；但不可抗力與經(jīng)營者的地下挖掘活動原因相混合而造成損害的，則應當按照原因力的規(guī)則，減輕經(jīng)營者的賠償責任。
3.被侵權(quán)人的過失構(gòu)成過失相抵?！肚謾?quán)責任法》第73條特別規(guī)定，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，構(gòu)成過失相抵，可以減輕經(jīng)營者的責任。應當注意的是，地下挖掘損害責任是無過錯責任，在地下挖掘活動已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責任，但被侵權(quán)人也有過失的，不論是重大過失還是一般過失，都只是減輕責任的事由，實行過失相抵，可以減輕責任，而不是免除責任的事由。被侵權(quán)人如果具有重大過失，則經(jīng)營者應當承擔次要責任；如果被侵權(quán)人具有主觀輕過失或者客觀輕過失，則為同等責任；如果被侵權(quán)人具有一般過失，則經(jīng)營者應當承擔主要責任。
一、實施地下挖掘行為的法律主要根據(jù)是分層建設用地使用權(quán)
地下挖掘是一種高度危險活動，是指在地下掘進礦井、構(gòu)筑坑道、挖掘隧道、構(gòu)筑地鐵等在地下進行的具有高度危險的施工活動。主要的地下挖掘，來源于《物權(quán)法》第136條關(guān)于“建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權(quán)，不得損害已設立的用益物權(quán)”的規(guī)定。地下挖掘的對象是作為不動產(chǎn)的特殊表現(xiàn)形式即空間；其物權(quán)根據(jù)主要是分層建設用地使用權(quán)。
(一)作為不動產(chǎn)特殊表現(xiàn)形式的空間
在地表之下設立建設用地使用權(quán)，行使該權(quán)利就需要在地下挖掘，構(gòu)筑地下空間以使用?？臻g，是在地表之上和地表之下，經(jīng)過物權(quán)登記簿登記確認的六面閉合的特定范圍?？臻g有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是地下空間，這是近年來逐漸發(fā)展出的土地利用形式，常見的利用方式是在地表之下的一定深度建設建筑物，包括地下停車場、人防工程、地下鐵路和地下商場等。二是地上空間，這是較新的土地利用形態(tài)，例如在地表建筑物之上再設立新的建設用地使用權(quán)，建筑新的建筑物或者構(gòu)筑物。以現(xiàn)有的建筑技術(shù)，利用地上空間建設建筑物、構(gòu)筑物，不可能漂浮在空間，必須獲得一定的向上的支撐力固定在地表。地下挖掘所要解決的是地下空間的利用問題，首先就是要進行地下挖掘，形成地下可以建設的空間之后，才能夠建設建筑物和構(gòu)筑物。
地下挖掘活動，就是對地下空間的利用的手段和過程。為了利用地下空間而進行地下挖掘，不僅涉及挖掘者的安全問題，也涉及進入到地下空間的人的安全，更涉及到在地表的人和土地、建筑物等財產(chǎn)的安全問題，具有高度危險性。因此，地下挖掘造成損害，構(gòu)成地下挖掘的高度危險責任。
應當注意的是，在《侵權(quán)責任法》第91條規(guī)定的施工中的地下設施損害責任中，有關(guān)于挖坑損害責任的規(guī)定。地下挖掘和挖坑應當怎樣區(qū)分，其區(qū)別在于，地下挖掘在于利用地下空間；而挖坑則是利用地表，并不涉及地下空間的問題。
(二)地下挖掘的物權(quán)根據(jù)
在地表之上和地表之下設立的建設用地使用權(quán)，不同于在地表設立的建設用地使用權(quán)。對這種建設用地使用權(quán)，有的叫做區(qū)分地上權(quán)、分層地上權(quán)、空間權(quán)或者發(fā)展權(quán)。對此，我采用分層建設用地使用權(quán)的概念，是指在他人所有的土地的上下一定空間內(nèi)所設定的建設用地使用權(quán)?！段餀?quán)法》第136條前段規(guī)定，建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立，在地表設立的，是建設用地使用權(quán)；在地上或者地下設立的，就是分層建設用地使用權(quán)。例如，在西氣東輸?shù)奶烊粴夤艿澜ㄔO用地上，盡管在現(xiàn)實的土地管理制度上，批準的是臨時建設用地使用權(quán)，其實就是在地表之下設立的分層建設用地使用權(quán)。同樣，大城市建設的地下鐵路、地下商場、地下停車場等，其土地權(quán)利的性質(zhì)同樣也是在地表以下的空間設立的分層建設用地使用權(quán)。分層建設用地使用權(quán)的特征，一是其性質(zhì)屬于用益物權(quán)，二是在土地的地上或者地下的空間而不是地表設定的用益物權(quán)，三是可以與普通地上權(quán)重合的他物權(quán)，即在一塊土地之上分層設立多個建設用地使用權(quán)。
享有分層建設用地使用權(quán)，是經(jīng)營者進行地下挖掘的法律基礎(chǔ)。只有享有分層建設用地使用權(quán)，經(jīng)營者才有權(quán)對地下空間進行挖掘，之后對地下空間進行利用，建設建筑物或者構(gòu)筑物。如果不享有分層建設用地使用權(quán)，則無權(quán)對地下進行挖掘。當然，在對地表利用的時候，也存在在地表之下的一定范圍內(nèi)的土地利用問題，不過那不是對地下空間的利用，而仍然是對地表的利用，其土地權(quán)利屬于建設用地使用權(quán)或者屬于土地所有權(quán)。
當然，根據(jù)建設用地使用權(quán)或者土地所有權(quán)在地表部分的地下進行挖掘，也是高度危險活動，屬于地下挖掘損害責任，但不得在地表挖坑。
二、行使分層建設用地使用權(quán)進行地下挖掘須設立必要的地下支撐
在傳統(tǒng)的土地權(quán)利登記上，表現(xiàn)為“平面拼圖”，對一宗土地的確認依賴于四周的土地，即四至。對空間的利用，是對土地的立體利用，需要分別考慮縱向和橫向關(guān)系，更為復雜?？臻g作為物權(quán)客體，其邊界的界定體現(xiàn)為兩個方面：一是，空間在位置、三維上的確定性和作為物權(quán)客體的特定性要求，必須具有法律邊界上的剛性，即相鄰空間的共有界面不可改變，不可彎曲；其二，空間在法律上的剛性，在物理上表現(xiàn)為共有界面可能存在的對抗性，在垂直方向的土地立體利用中，由于地球引力的存在，空間、地表之間支撐與被支撐的對抗性是必然存在的。
空間物理邊界的對抗性，要求通過相鄰空間、地表之間的相互支撐而保持其在登記簿上的位置和三維范圍：第一，支撐與被支撐是維系空間剛性界限的必然要求，相鄰空間、地表之間如果沒有被支撐，則可能發(fā)生共有界面的彎曲甚至相互滲透；第二，支撐與被支撐是空間單獨利用的前提條件，如果空間、地表之間不能通過相互支撐保持其物理范圍的剛性，則不能作為單獨利用的客體；第三，支撐與被支撐是空間物理邊界對抗性的法律表現(xiàn)，只有空間在物理邊界上達到平衡的對抗，才能夠保持空間邊界的剛性。
因此，利用空間，提供支撐和獲得支撐就是必要的，是土地立體利用的前提性要求。這種空間、地表之間的支撐與被支撐的關(guān)系，就是支撐關(guān)系。支撐關(guān)系存在于土地與土地之間，也存在于地表與地上、地下空間之間，甚至存在于相鄰地下空間和相鄰地上空間之間。將各種不動產(chǎn)之間的支撐關(guān)系中蘊含的權(quán)利和義務，稱之為不動產(chǎn)支撐利益，以包含空間、地表之間的各種支撐利益。不動產(chǎn)支撐利益，是在不動產(chǎn)的立體利用中，因相互支撐或者被支撐而發(fā)生的不動產(chǎn)權(quán)利人之間的民事利益。
正因為如此，進行地下挖掘的基本安全保障，是建立足夠的、必要的地下支撐。按照不動產(chǎn)支撐的受力方向，支撐關(guān)系可以區(qū)分為側(cè)面支撐與垂直支撐；在垂直支撐中，包括地上支撐和地下支撐。其中，側(cè)面支撐是傳統(tǒng)支撐，而地上支撐和地下支撐則是新型支撐，是較為復雜的支撐。側(cè)面支撐關(guān)系，是地表的相鄰土地之間、相鄰的地上或者地下空間之間，在與地面水平方向上的相互支撐關(guān)系；而垂直支撐，即是在與地面垂直方向上的地表之上與地表之下的支撐與被支撐關(guān)系。側(cè)面支撐關(guān)系是原有的平面相鄰關(guān)系中支撐利益的立體化延伸，而垂直支撐關(guān)系是土地分層利用的必然結(jié)果，較之美國法上的地下支撐的范圍更廣，還包括了地表對地上空間的支撐。側(cè)面支撐與垂直支撐縱橫交錯，概括了我國不動產(chǎn)支撐利益的全部關(guān)系。
在地下挖掘過程中，是對地下空間的利用，其必然與地表、旁側(cè)的土地形成支撐與被支撐的利益關(guān)系，因而必須采取必要的、切實可靠的支撐，以保證地下和地表的安全。地下挖掘造成損害是否應當承擔侵權(quán)責任，關(guān)鍵在于進行地下挖掘是否設立了必要、足夠的支撐。沒有建立必要的、足夠的支撐，造成地下塌方、冒頂或者地表塌陷或者其他損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責任。
三、確定地下挖掘損害責任的基本規(guī)則
(一)地下挖掘損害責任的性質(zhì)和歸責原則
地下挖掘損害責任，是指在地下挖掘活動中，經(jīng)營者沒有設置必要的、足夠的地下支撐，致使地下空間塌方、冒頂或者地表塌陷等，造成他人人身損害或者財產(chǎn)損害，應當承擔侵權(quán)損害賠償責任的高度危險責任。
地下挖掘，《侵權(quán)責任法》第73條將其界定為地下挖掘活動。對地下挖掘活動的理解，首先是指在地下進行的挖掘活動，在地下挖掘活動進行過程中，造成他人人身損害和財產(chǎn)損害。不僅如此，在現(xiàn)實生活中，很多地下挖掘活動并非是挖掘過程中造成他人損害，而是在地下挖掘活動完成之后在地下空間利用中以及利用后造成他人損害，例如礦山在開采過程中以及完畢后，發(fā)生地表塌陷，造成地表土地的損害，造成建筑物、構(gòu)筑物的損害，以及造成他人人身損害。因而在地下挖掘后形成的地下空間在利用中發(fā)生的損害，也屬于地下挖掘損害責任。
地下挖掘損害責任規(guī)定在高度危險責任之中，與高空、高壓、高速軌道運輸工具損害責任規(guī)定在一起，因而屬于高度危險責任中的一種特殊類型。其歸責原則應當是無過錯責任原則。對此，不存在爭議，《侵權(quán)責任法》第73條規(guī)定得很清楚。
(二)地下挖掘損害責任的構(gòu)成要件
構(gòu)成地下挖掘損害責任，須具備以下要件：
1.經(jīng)營者在地表之下進行地下挖掘?；趯Φ叵驴臻g以及地表享有的建設用地使用權(quán)或者所有權(quán)，經(jīng)營者在地下空間進行地下挖掘活動，是構(gòu)成地下挖掘損害責任的首要條件。舉凡進行地下挖掘活動者，例如建設地下鐵道、修筑地下商場、鋪設地下管道等，都屬于地下挖掘活動。
2.經(jīng)營者在地下挖掘中沒有構(gòu)筑必要的、足夠的地下支撐。利用地下空間進行地下挖掘，基于物理的和法律的要求，必須對挖掘形成的地下空間進行必要的和足夠的支撐。這種支撐是地下支撐，不僅是保護地下挖掘活動以及地下空間利用正常進行的必要條件，而且也是保證與其相鄰的其他物權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全，以及其他人的人身、財產(chǎn)安全的必要條件。沒有在地下形成的空間中構(gòu)筑必要的、足夠的確保安全的支撐，就會造成損害，就構(gòu)成地下挖掘損害責任。
3.地下挖掘的空間在當時或者其后形成了土地的物理性破壞。進行地下挖掘活動，沒有構(gòu)筑必要的地下支撐，就破壞了土地的物理結(jié)構(gòu)，其后果必然是形成地下空間的塌方、冒頂或者地表塌陷，形成地表和地下空間的物理性破壞，改變土地的現(xiàn)狀，是造成損害的直接原因。
4.對他人造成人身損害或者財產(chǎn)損害。地下挖掘活動造成的損害，首先是對相鄰土地造成的損害，使地表土地的所有人或者土地的使用人的權(quán)益受到損害。其次是對相鄰的地表以及相鄰的地下空間的土地和空間造成損害，使權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)益受到損害。再次，地下挖掘發(fā)生塌方、冒頂或者地表塌陷等，會造成他人的人身損害后果。具備上述人身的或者財產(chǎn)的損害后果，構(gòu)成地下挖掘損害責任。
(三)地下挖掘損害責任的責任承擔
按照《侵權(quán)責任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責任的責任承擔規(guī)則是“經(jīng)營者應當承擔侵權(quán)責任”，同時規(guī)定了免除責任和減輕責任的具體規(guī)則。
1.經(jīng)營者承擔侵權(quán)責任。地下挖掘損害責任的責任主體，是經(jīng)營者。但是，地下挖掘活動并非只是挖掘，還有對地下空間的利用活動以及其他經(jīng)營活動。例如，構(gòu)筑地下鐵路的施工活動，是典型的地下挖掘活動，其中存在兩個主體，一是建設單位，二是施工單位。對此，不論是建設單位還是施工單位，都可以認定為經(jīng)營者，可以參照《侵權(quán)責任法》第86條規(guī)定的規(guī)則，以雙方承擔連帶責任較為穩(wěn)妥。在地下挖掘活動完成，形成了地下空間利用的構(gòu)筑物或者建筑物后，在利用地下空間及其建筑物、構(gòu)筑物等進行經(jīng)營活動中，也應當認為是地下挖掘活動的結(jié)果，造成損害，責任主體應當區(qū)分是管理缺陷還是設置缺陷，在地下挖掘活動中形成的設置缺陷，仍然應當由建設單位和施工單位承擔連帶責任；如果是管理缺陷，則應當由地下空間的所有人、管理人或者使用人承擔侵權(quán)責任。如果是在地下挖掘活動完成并且地下空間利用結(jié)束之后，例如礦井廢棄，地下挖掘造成他人損害的，如果屬于設置缺陷，建設單位和施工單位都是經(jīng)營者，應當承擔連帶責任。
有一個問題是，地下挖掘后在地下空間形成了構(gòu)筑物或者建筑物，如果其塌方、冒頂或者地表塌陷，是否可以直接適用《侵權(quán)責任法》第86條規(guī)定的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌損害責任的責任承擔規(guī)則呢？我認為，從歸責原則上說，兩種侵權(quán)責任分別適用無過錯責任原則與過錯推定原則，并非屬于同一種類的特殊侵權(quán)責任，原則上是不可以混用不同的規(guī)則的，但第86條規(guī)定的責任承擔規(guī)則并不是責任構(gòu)成規(guī)則，且地下空間的建筑物、構(gòu)筑物等造成損害與建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施倒塌的性質(zhì)相似，因此，借鑒其責任承擔規(guī)則并無不當，因為只是借鑒其責任承擔規(guī)則而已，并不是將地下挖掘損害責任混同于建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施損害責任。
2.免責事由是受害人故意和不可抗力。按照《侵權(quán)責任法》第73條規(guī)定，地下挖掘損害責任的免責事由是受害人故意和不可抗力。因此，受害人故意利用地下挖掘造成自己損害，應當免除經(jīng)營者的侵權(quán)責任。受害人故意的證明，舉證責任由地下挖掘活動的經(jīng)營者承擔。不可抗力也是地下挖掘損害責任的免責事由，如果能夠證明不可抗力是造成損害的全部原因，可以免除經(jīng)營者的責任；但不可抗力與經(jīng)營者的地下挖掘活動原因相混合而造成損害的，則應當按照原因力的規(guī)則，減輕經(jīng)營者的賠償責任。
3.被侵權(quán)人的過失構(gòu)成過失相抵?！肚謾?quán)責任法》第73條特別規(guī)定，被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，構(gòu)成過失相抵，可以減輕經(jīng)營者的責任。應當注意的是，地下挖掘損害責任是無過錯責任，在地下挖掘活動已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)責任，但被侵權(quán)人也有過失的，不論是重大過失還是一般過失，都只是減輕責任的事由，實行過失相抵，可以減輕責任，而不是免除責任的事由。被侵權(quán)人如果具有重大過失，則經(jīng)營者應當承擔次要責任；如果被侵權(quán)人具有主觀輕過失或者客觀輕過失，則為同等責任；如果被侵權(quán)人具有一般過失，則經(jīng)營者應當承擔主要責任。