一、案情
    北京市海淀區(qū)人民法院1998年12月27日公開審理了我國首例股民狀告券商侵權(quán)一案。在該案中，原告朱某于1996年9月9日在四川省信托投資公司北京證券營業(yè)部開立賬戶，并于9月12日以每股18.12元的價格填單，欲購入1600股四川長虹股票，但在交易中被告知，上海證券交易所拒絕接受報單，理由是朱勝利的資金賬戶已被四通財務(wù)公司證券交易營業(yè)部（以下簡稱“四通營業(yè)部”）指定交易。四通營業(yè)部的主體資格已于1998年7月被撤銷，其原有的全部人、財、物以及所有的客戶與業(yè)務(wù)全部歸入聯(lián)合證券有限責(zé)任公司航天橋營業(yè)部。
    朱勝利起訴到海淀區(qū)人民法院，要求被告航天橋營業(yè)部停止侵害，賠禮道歉，并賠償經(jīng)濟(jì)損失71688元和精神損失費2000元。朱勝利提出7萬余元經(jīng)濟(jì)損失賠償?shù)囊罁?jù)是：四川長虹股票自1996年9月12日至今，其價格曾經(jīng)達(dá)到每股66.18元。而朱勝利在購買這支股票的當(dāng)天，四川長虹每股位僅為17.14元。朱勝利認(rèn)為，并非是自己報單不當(dāng)、出價太高導(dǎo)致交易失敗，而完全是原四通財務(wù)公司證券交易營業(yè)部（現(xiàn)聯(lián)合證券有限公司航天橋營業(yè)部）擅自為其在上海證券交易所辦理指定交易這一行為給自己造成的損失。不但如此，券商的這一行為還侵犯了本人的姓名權(quán)和自由選擇券商交易的權(quán)利，故朱勝利要求根據(jù)《民法通則》及《消費者權(quán)益保護(hù)法》為其挽回應(yīng)有的損失。
    被告辯稱：原告曾于1994年9月5日在委托四通營業(yè)部購買股票時造成透支。于是為避免可能出現(xiàn)的更大損失，四通營業(yè)部于1994年9月9日單方為朱勝利辦理了指定交易。并于1998年10月15日撤銷該指定交易。雖然被告承認(rèn)了“指定交易的辦理及撤銷均未告知朱勝利本人”這一事實，但否認(rèn)這一行為給朱勝利本人帶來了經(jīng)濟(jì)損失。理由是，指定交易行為與原告未購入四川長虹股票無直接關(guān)系棗椧蛭嬖諞閻恢付ń灰椎那榭魷攏叢俟郝蛩拇ǔず綣善?，故可覄蛳定原告饮}薰郝蛘庵Ч善鋇腦竿?，所覉A淮嬖謁鶚侍狻？/P>
    北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：本案中的四通營業(yè)部作為股票市場的經(jīng)紀(jì)人，在未經(jīng)委托人朱勝利申請或同意的情況下，單方為其辦理了指定交易，侵犯了朱勝利自由選擇券商進(jìn)行股票交易的權(quán)利，航天橋營業(yè)部應(yīng)對四通營業(yè)部的侵權(quán)行為后果承擔(dān)民事賠償責(zé)任。朱勝利的損失應(yīng)以其下單后至提走購買四川長虹股票的資金期間差價計算。朱勝利的姓名權(quán)在本案中已不能構(gòu)成獨立的訟訴請求，其要求航天橋營業(yè)部賠禮道歉、賠償精神損失的訴訟請求本院不予支持。還應(yīng)明確，買賣股票是以盈利為目的的證券投資活動，不是消費，不適用消費者權(quán)益保護(hù)法。法庭最后判決，被告聯(lián)合證券有限責(zé)任公司北京航天橋證券交易營業(yè)部賠償朱勝利經(jīng)濟(jì)損失2064元，原告其他訴訟請求不予支持。
    二、評析
    該判例是我國法院近年來首次判決證券商對股民賠償間接損失的判例。在此之前，社會各界和法律界對于股民遭受的間接損失應(yīng)否賠償，一直聚訟紛紜、莫衷一是。該判例的問世無疑為進(jìn)一步保護(hù)股民的合法權(quán)益免受證券商的侵害帶來了啟迪。
    （一）證券公司與客戶之間的法律關(guān)系性質(zhì)和內(nèi)容
    根據(jù)《證券法》第137條之規(guī)定，在證券交易中，代理客戶買賣證券，從事中介業(yè)務(wù)的證券公司，為具有法人資格的證券經(jīng)紀(jì)人。投資者進(jìn)入證券市場的第一步，就是在證券公司開立證券和資金帳戶。從合同法角度而言，證券公司接受客戶從事證券買賣的委托（要約）的意思表示，乃為一種承諾，也就標(biāo)志著雙方行紀(jì)合同法律關(guān)系的建立。證券公司根據(jù)客戶的委托，以自己的名義，為客戶之計算而進(jìn)行證券之買賣。證券公司立于行紀(jì)人之地位，而客戶則立于委托人之地位。
    《合同法》在第414條將行紀(jì)合同界定為，行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同；并專門在第22章規(guī)定了行紀(jì)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。將證券公司與客戶之間的合同關(guān)系解釋為行紀(jì)關(guān)系，既與《合同法》的規(guī)定相吻合，也合乎大陸法系傳統(tǒng)的行紀(jì)合同理論。因為，證券公司與客戶之間的合同關(guān)系有別于代理人以被代理人名義實施民事法律行為的代理關(guān)系，也有別于居間人為委托人與第三人訂立契約而提供信息、從中撮合的居間關(guān)系。既然證券公司與客戶之間是一種行紀(jì)合同關(guān)系，證券公司就應(yīng)秉于誠實信用原則和《證券法》、《合同法》的規(guī)定，認(rèn)真、圓滿地履行其作為行紀(jì)人所應(yīng)盡的一切法律義務(wù)。此種義務(wù)，從性質(zhì)上看，屬于民法中的契約之債。
    值得注意的是，《合同法》的頒布將使人們對證券公司與客戶之間的法律關(guān)系作出多種解釋。根據(jù)《國際貨物銷售代理公約》第13條和英美代理法確認(rèn)的隱名代理制度，《合同法》第402條導(dǎo)入了隱名代理制度和委托人隱名的委托合同。根據(jù)該條規(guī)定，受托人也可以用自己的名義，為了委托人（被代理人）的利益，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人如果在訂立合同時知道受托人與委托人之間存在代理關(guān)系，該合同直接約束委托人和第三人，除非有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人。于是，把證券公司與客戶之間的合同關(guān)系解為委托合同關(guān)系，把客戶視為隱名的委托人（或隱名的被代理人），把證券公司視為受托人（代理人）亦無不可。而且，根據(jù)《合同法》第423條之規(guī)定，《合同法》對行紀(jì)合同沒有規(guī)定的，適用（而非“準(zhǔn)用”、“參照”）委托合同（包括委托人隱名的委托合同）的有關(guān)規(guī)定?？梢姡覈⒎ㄕ甙研屑o(jì)合同視為委托合同中的一種特殊類型。
    其實，無論是把證券公司與客戶之間的合同關(guān)系解為行紀(jì)合同關(guān)系，還是解為委托合同關(guān)系，抑或代理關(guān)系，證券公司對客戶所承擔(dān)的義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容大致相同，都表現(xiàn)為忠實義務(wù)與善管義務(wù)。這兩大義務(wù)在證券法領(lǐng)域又具體表現(xiàn)為如下類型：
    （1）忠實執(zhí)行客戶委托的義務(wù)
    這是證券公司對客戶所負(fù)的首要義務(wù)。原因很簡單，決定是否買賣證券，何時買賣證券，買賣哪種證券，買賣多少證券，買賣價格幾何，只能由客戶說了算，而不能由證券公司越俎代庖。否則，有些證券公司則為了一味地賺取買賣證券的手續(xù)費，而拼命地引誘客戶大量、無限制地買賣證券，而不問客戶的內(nèi)心意愿是否同意在特定的證券市場行情下拋出或吃進(jìn)證券。
    有鑒于此，《證券法》第142條規(guī)定，證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，不得接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格。可見，凡是勸誘客戶對其授予全權(quán)委托的證券公司，基于全權(quán)委托而代客戶實施的證券買賣行為的法律后果一律由證券公司自己承擔(dān)，而不及于客戶。而且，為保證客戶對證券公司予以委托時，免受來自證券公司花言巧語不正當(dāng)?shù)膭裾T，《證券法》第143條規(guī)定：“證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾?！痹摋l款為強行性法律規(guī)范，凡違反該條規(guī)定的承諾，一律歸于無效。
    （2）維護(hù)客戶財產(chǎn)安全的義務(wù)
    證券公司在接受客戶買賣證券的委托后，對客戶交付的資金和證券便負(fù)有妥善保管的義務(wù)。除了為每一客戶單獨開立證券和資金帳戶，對客戶交付的證券和資金按戶分帳管理外，證券公司未經(jīng)客戶委托，不得買賣、挪用、出借客戶的證券，不得將客戶的證券、用于質(zhì)押，不得挪用客戶的資金。這是由于，證券公司保存或監(jiān)督保存的客戶的資金和證券，是客戶的財產(chǎn)，證券公司無權(quán)對其進(jìn)行支配和處分。否則，將會給客戶造成不測的經(jīng)濟(jì)損失。
    為保障客戶財產(chǎn)的安全性，證券公司辦理證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，其接受客戶委托、交易復(fù)核、清算交割三項業(yè)務(wù)，必須由專人分別辦理，不得由同一人兼管，旨在發(fā)揮制衡機制的作用，以免發(fā)生侵害客戶財產(chǎn)利益的過錯行為。
    （3）避免與客戶利益沖突的義務(wù)
    證券公司及其向證券交易所派出的交易經(jīng)辦人員，應(yīng)當(dāng)致力于圓滿地完成客戶的委托，而不應(yīng)當(dāng)利用受托買賣證券之機侵害客戶的利益，不得以他人名義為自己進(jìn)行證券買賣?！蹲C券法》第144條禁止證券公司及其從業(yè)人員不經(jīng)過其依法設(shè)立的營業(yè)場所私下接受客戶委托買賣證券。
    （4）不得對客戶融資、融券的義務(wù)
    證券公司對客戶融資、融券，看似是對客戶提供的一種財產(chǎn)利益和交易便利條件，但于證券交易本身所具有的風(fēng)險性決定了，毫無限制的融資、融券行為既有可能使客戶在一夜之日成為暴富，但也有可能使客戶在一剎那間因為證券公司的融資、融券而陷入破產(chǎn)的深淵。而且，從宏觀上看，大量的融資、融券行為還會刺激信用膨脹，導(dǎo)致證券市場與金融市場的動蕩和混亂。因此，《證券法》第141條規(guī)定：“證券公司接受委托賣出證券必須是客戶證券帳戶上實有的證券，不得為客戶融券交易。證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金帳戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易”。
    （5）證券公司對客戶所盡的報告義務(wù)
    證券公司作為行紀(jì)人，理應(yīng)對委托人負(fù)有報告義務(wù)。因此，證券公司接受委托的證券買賣成交后，應(yīng)當(dāng)制作成交報告單，交付客戶；按月編制證券買賣對帳單送交客戶。
    本案中的四通營業(yè)部作為證券公司，理應(yīng)對朱某履行以上合同義務(wù)。
    （二）四通營業(yè)部限定交易的行為構(gòu)成了違約行為與侵權(quán)行為的競合
    證券交易市場中的指定交易，又稱指定代理或限定交易，是指證券投資者只在一家證券公司開立證券和資金帳戶，并委托該家證券公司買賣證券。如果該證券投資者再委托另外一家證券公司買賣證券，由于第二家證券公司并不具備在證券交易所擔(dān)任該投資者行紀(jì)人或代理人的資格，因而投資者買賣證券的指示無法履行?？梢?，指定交易的法律效果是，投資者不能同時委托兩家以上的證券公司買賣證券。
    在1998年之前，證券投資者可以自愿辦理指定交易，即通過其與證券公司的協(xié)議約定僅與該證券公司締結(jié)行紀(jì)合同或代理關(guān)系。既然是自愿辦理指定交易，投資者當(dāng)然可以在缺乏約定的情形下，同時委托兩家證券公司買賣證券。在1998年之后，根據(jù)上海證券交易所制定的一項交易規(guī)則，凡通過該證券交易所買賣證券的投資者在全國范圍內(nèi)只能在一家證券公司開戶，只能委托一家證券公司。此即強制性的指定交易。
    本案中的四通營業(yè)部作為行紀(jì)人，在未經(jīng)委托人朱勝利同意的情況下，于1996年單方為其辦理了指定交易。當(dāng)時，上海證券交易所的交易規(guī)則并未規(guī)定強制性的指定交易，朱某與四通營業(yè)部之間也沒有約定朱某只委托四通營業(yè)部買賣證券?？梢?，四通營業(yè)部的行為，侵犯了朱勝利自由選擇證券公司買賣股票的權(quán)利，給朱某造成了財產(chǎn)損失，具備了侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，是一種侵權(quán)行為。
    本案中的被告提出，朱某曾于1994年9月5日在委托四通營業(yè)部購買股票時造成透支，四通營業(yè)部為避免可能出現(xiàn)的更大損失，才于1994年9月9日單方為朱勝利辦理了指定交易。按照這一邏輯，四通營業(yè)部限定交易的行為似乎不具有過錯性。實則不然。因為，四通營業(yè)部預(yù)防和救濟(jì)朱某再次發(fā)生透支行為的法律措施有許多，并非一定暗中為其辦理指定交易不可。實際上，辦理指定交易與防止客戶透支之間不存在任何必然的因果關(guān)系。如此以來，難謂四通營業(yè)部的限定交易行為具有無過錯性和正當(dāng)性。
    同時，證券公司根據(jù)其與客戶之間的行紀(jì)合同，對其客戶負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)忠實地執(zhí)行客戶的委托，為委托人買賣證券。未經(jīng)委托人同意，擅自為其辦理指定交易，與證券公司所負(fù)的合同義務(wù)相去甚遠(yuǎn)，因而也是違反行紀(jì)合同的行為。
    可見，在本案中，四通營業(yè)部限定交易的行為既是違約行為，也是侵權(quán)行為。此即合同債務(wù)不履行與侵權(quán)行為的競合。大陸法系學(xué)者對合同債務(wù)不履行與侵權(quán)行為的競合問題存在三種學(xué)說。
    一為法條競合說（Gesetz Konkurrenz）。該說認(rèn)為債務(wù)不履行是侵權(quán)行為的特別形態(tài)，侵權(quán)行為是違反權(quán)利不可侵犯的一般義務(wù)，而債務(wù)不履行則是違反基于合同而產(chǎn)生的特別義務(wù)；在二者競合時，依特別法優(yōu)于普通法的原則，只能適用債務(wù)不履行之規(guī)定。
    二為請求權(quán)競合說（Anspruchs Konkurrenz）。該說主張當(dāng)二者競合時，應(yīng)就各個規(guī)范予以判斷，產(chǎn)生的兩個請求權(quán)獨立并存。該說又可細(xì)分為請求權(quán)自由競合論與請求權(quán)相互影響論（Einwirkende Anspruchs Konkurrenz）。根據(jù)前者，債權(quán)人可擇一行使，其中一個請求權(quán)若因目的達(dá)到而消滅時，則另一請求權(quán)隨之消滅；若一個請求權(quán)因目的達(dá)到之外的原因而消滅，則另一請求權(quán)仍然存在；債權(quán)人也可以分別處分兩個互相獨立的請求權(quán)。根據(jù)后者，
    兩個請求權(quán)可以互相作用，合同法可適用于侵權(quán)行為所產(chǎn)生的請求權(quán)，反之亦然。
    三為請求權(quán)規(guī)范競合說（Anspruchs Normen Konkurrenz）。該說為拉倫茲（Larenz）教授所創(chuàng)，吉奧吉德（Georgiades）又將其進(jìn)一步系統(tǒng)化。根據(jù)該說，在同一當(dāng)事人間產(chǎn)生同以損害賠償為內(nèi)容的合同債務(wù)不履行與侵權(quán)行為之競合時，僅產(chǎn)生一個統(tǒng)一的請求權(quán)；但該請求權(quán)兼具合同與侵權(quán)行為兩種性質(zhì)，其內(nèi)容應(yīng)綜合運用各規(guī)范而決定；債權(quán)人有權(quán)主張對自己有利的法律效果，但依據(jù)立法目的，應(yīng)適用某項規(guī)范者，不在此限。其中第三說遠(yuǎn)較前二說科學(xué)、可采。