論文摘要：本文對操縱證券交易價格的民事賠償責任，在構成要件、歸責原則、民事賠償責任方式、賠償損失范圍的確定等方面進行了探討。本文認為，在操縱證券交易價格的民事賠償責任制度上，應完善賠償主體，特別是配合作莊機構并獲取非法利益的證券經營機構，應作為民事賠償主體之一，這有利于在犯罪空間、技術設備等硬件上控制操縱價格行為的發(fā)生。在損失賠償范圍的確定方面，對基準日的確定，必須建立在人民法院或中國證監(jiān)會對其違法行為的認定上；對基準日的技術處理層面，應將時間與成交量相互結合，才比較科學合理。
關鍵詞：操縱行為人，公眾投資者，莊家，基準日
引言
中國股市讓股民損失的，就是大戶、機構投資者對證券交易價格的操縱。莊家集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢、信息優(yōu)勢，利用各種操盤手段，在收集籌碼、拉升、洗盤、出貨四階段操縱證券交易價格，并配合各種利好、利空消息，塑造人氣進行出貨，從而達到牟取暴利的目的。在中國證券市場起步與發(fā)展的十來年中，作為公眾投資者，在投資理念、投資方法上都極不成熟。投資股票大多跟風炒作，但最終都是在莊家精心策劃的布局中股票被套，損失慘重。象中科創(chuàng)業(yè)案，股價被操縱時從 10元持續(xù)上漲到84元，莊家資金鏈斷裂之后，股價從84元狂跌到6元，致使廣大投資者出現(xiàn)巨額損失；銀廣夏案、億安科技案，都是在莊家的精心布局中，利用虛假財務手段、重大重組題材操縱股價，致使股民產生巨大損失。近期發(fā)生變故的科龍電器，不但公司董事長被刑拘，股價也從2004年初的8.28元，一路下跌到2005年7月1.58元，跌幅為81%，投資者損失慘重。
之所以投資者的合法利益得不到保護，其重要原因之一即是我國證券侵權行為的民事責任法律制度不健全。操縱交易價格者所受的處罰以罰款、沒收非法所得為主，且罰款數額極低，造成作莊機構的法律風險成本極低，達不到應有的懲罰目的。在民事賠償方面法律缺失，公眾投資者即使因為莊家的價格操縱導致重大損失，也無法得到經濟上的賠償。
我國現(xiàn)在施行的證券法第六十三條、第二百零二條對信息披露虛假陳述應當承擔民事賠償責任做了原則性規(guī)定，但對操縱交易價格是否應當承擔民事賠償責任沒有規(guī)定，這是現(xiàn)有證券法不完善之處。從發(fā)達國家或地區(qū)的證券立法來看，法律對操縱證券交易價格行為一般都設置了具體明確的民事責任。如美國證券法規(guī)定，操縱上市證券價格的，操縱者應向參加交易而受損害者負賠償責任；日本證券法規(guī)定，受害者在自己因操縱市場行為受損失時起1年內或從違法行為實施后的3年內，可以向法院提出損害賠償的請求；香港證券法規(guī)定，如有人因受虛假市場蒙蔽而受損失，違法者有責任作出賠償，這一規(guī)定不受違法行為是否受到成功檢控而影響。
在2005年10月27日新修訂的，于2006年1月1日實施的新證券法第七十七條，已經增補操縱證券市場行為應當承擔民事賠償責任的條款，明確規(guī)定： “操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任”。說明國家立法部門對這方面的重視及其重要性。但法律規(guī)定只是原則性的，具體在操作層面還需要實施細則的規(guī)定，所以本文所闡述問題對于立法的理論細化工作具有重要的探討意義。
一、操縱證券交易價格民事賠償責任的構成要件分析
（一）賠償主體
1. 賠償主體分類
賠償主體通常是操縱證券交易價格行為人，在證券界通稱“莊家”（以下簡稱操縱行為人）。
操縱行為人既包括機構投資者，也包括自然人投資者，在中國證券市場上的主要操縱行為人是機構投資者。
從相關法律法規(guī)之規(guī)定與現(xiàn)實操縱行為人主體來看，賠償主體可分為：
（1）證券公司、證券咨詢公司；
（2）證券發(fā)行人或上市公司；
（3）基金管理公司；
（4）其它操縱證券交易價格的機構或自然人；
（5）就機構投資者而言，董事、監(jiān)事、經理、高級管理人員從事操縱行為的，其行為代表法人的行為，應當由法人與直接責任人依據共同侵權行為的規(guī)定，承擔連帶賠償責任，作為共同賠償主體。
2. 賠償主體分析
（1）證券公司、證券咨詢公司
這類主體作為操縱行為人具有信息靈通、專業(yè)性強，操盤水準高的特點，在整個市場違規(guī)中占有較大比重。證券公司作為代理證券買賣及自營證券買賣的專業(yè)性機構，是最直接的市場參與主體之一，有著便利的操縱條件及專業(yè)性人才。同時，證券公司因為只能依靠證券市場的自營投資或代理證券買賣獲取利潤，即公司的生存與發(fā)展皆依賴證券市場，故造成操縱證券交易價格的行為頗多。象當年的萬國證券操縱“327國債案”，具有“證券教父”之稱的萬國證券總裁管金生，制造了中國債市震撼力的“327”事件[1].2005年5月宣告關閉的南方證券，也是中國證券二級市場叱咤風云的作莊主角。
（2）證券發(fā)行人或上市公司
這類主體作為操縱行為人，多是操縱自身股票價格，利用內幕信息進行交易，因此具有信息準確、題材豐富等特點。但上市公司作為操縱行為人，在整個市場違規(guī)中所占比重不大，因為上市公司對證券的投資并不是它們的主業(yè)。這類主體如“啤酒花”董事長艾克拉木·艾沙由夫通過不斷設立子公司、孫公司形式，操縱自己掌控的上市公司股票。
（3）基金管理公司
這類主體作為操縱行為人，多以價值投資理念對個股進行投資，但利用公司旗下多只基金對個股進行交叉持股，從而達到操縱股價的目的。由于基金管理公司投資證券要求信息披露的透明度高，每個季度對其投資組合必須進行公告，所以基金管理公司在整個市場違規(guī)中所占比重很小，這是本身的運作機制約束所致。
（4）其它操縱證券交易價格的機構或自然人
這類主體作為操縱行為人，多以短線投機為特點。機構投資者多是在政策面、上市公司基本面轉好時入市，在市場火爆時退出，獲取巨額利益。自然人投資者大多是一些中大戶，由于資金實力上的限制，其操縱股價多以快進快出為主，短線獲利了結。
3. 賠償主體存在的問題
在當前所有受到監(jiān)管部門及司法部門處罰的操縱股價案中，直接參與操縱股價的主犯都受到刑事處罰或行政處罰，同時也是當然的民事賠償主體。但對操縱證券交易價格提供各種便利條件并予以配合的證券公司，卻沒有追究其任何責任。即使從配合作莊中獲得巨額利潤，事發(fā)之后證券公司非但沒有被列入民事賠償主體之一，還依然享受著既得利益。這種責任制度的缺失，使得證券公司對作莊機構青睞有加，極力配合，并從中獲得大額成交量回報，甚至成為作莊機構的利益共同體。
如轟動證券市場的“中創(chuàng)創(chuàng)業(yè)案”，如果沒有證券公司的積極配合，為主謀呂新建和朱煥良開設1500多個股東賬戶，從而使其利用這些賬戶“自買自賣”股票，呂新建和朱煥良不可能編織起一條長達54億元的資金鏈，更不可能違規(guī)操作“中科創(chuàng)業(yè)”長達兩年之久?？梢哉f，作莊的成功，離不開證券公司的積極配合，追究操縱行為人的責任，理應追究配合者證券公司的責任。但遺憾的是，不管中科案還是其它操縱證券交易價格案，證券公司都沒有被追究過民事賠償責任。
4. 證券公司作為賠償主體的解決辦法
筆者認為：凡經法院查明或證券監(jiān)管部門認定，在作莊案中證券公司為操縱行為人提供了便利條件，并有獲取分倉量等不正當利益或其它利益輸送的，應當作為民事賠償主體之一加以懲處。只有這樣，才能從犯罪空間、技術設備等硬件上控制操縱價格行為的發(fā)生。
因為證券公司在主觀上具有獲取非法利益的動機，在客觀上為操縱行為人提供實施違法行為的便利條件，且這種配合行為造成損害結果的發(fā)生，導致千千萬萬的投資者在莊家的操縱下，投資利益受損。從主客觀方面來講，證券公司作為賠償主體承擔民事賠償責任，必須具備一定的條件，即：
（1）證券公司為操縱行為人提供便利條件
現(xiàn)在坐莊大多通過分散帳戶進行交易，以避開監(jiān)管部門的督查，但要收集到足以操縱股票價格的大量籌碼，必須運用非常多的股票帳戶才能進行，象中科案呂新建開設了1500多個帳戶，這些帳戶按目前慣例多由證券公司提供。證券公司還為操縱行為人提供下單交易通道，使其買賣比公眾投資者更快捷方便，享有交易優(yōu)先權。
（2）證券公司獲取非法利益
首先，操縱行為人給證券公司帶來了極大的股票成交量。
操縱股票價格，必然涉及到大量的收集籌碼與出貨，以及中間的股票換手，這一連串的交易，將使成交量激增。一只股票被操縱下來，成交量達到幾十億不成問題，這么大的成交量，帶給證券公司的將是大額的交易傭金收入。
其次，證券公司與操縱行為人之間進行利益互送。
證券公司如果對坐莊機構配合得好，或者利用資金為坐莊機構進行鎖倉，則還可以從操縱股價的獲利中得到利潤分成。這是一筆不小的收入，坐莊機構的收入主要來源于此，作為配合者或參與者的證券公司，自然也是利益共同體。坐莊機構給證券公司這么大的利益，而證券公司從得到的利益中，也會劃出部分作為坐莊機構主謀人員或操盤人員的個人利益。因此，證券公司與操縱行為人之間形成了復雜但明確的利益輸送關系。
（二）操縱證券交易價格的行為
1. 根據我國《證券法》及《刑法》的規(guī)定，操縱證券交易價格行為可分為：
（1）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；
（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；
（3）以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；
（4）以其他方法操縱證券交易價格。
2. 操縱證券交易價格行為分析
（1）主觀條件
由于操縱者的動機即最終追求目標是為了謀取非法暴利，因此，采取人為抬高、打壓、洗售證券價格，制造假象，誘使他人參與買賣，從而獲取暴利或轉嫁風險。其主觀上對于他人經濟利益的損害是故意的，即操縱者對他人利益的損害是已經預見到的并積極追求損害結果的發(fā)生，或放任損害結果的發(fā)生。操縱者追求非法利益的欲望值的大小，決定其損害他人經濟利益的程度，其欲望值越大，表明其主觀上的惡意越大。
如“中科創(chuàng)業(yè)案”[2]，主觀上被告丁福根、龐博、邊軍勇具有為自己獲取不正當利益的動因，被告單位上海華亞實業(yè)發(fā)展公司原法定代表人董沛霖、原總經理李蕓具有為該單位獲取不正當利益的動因，被告何寧一具有為所在單位獲取不正當利益的動因。以上操縱行為人對他人利益的損害是已經預見到的，作莊是一種金錢博弈，不是散戶虧錢，就是自己被套。但在暴利欲望的驅動下，中科創(chuàng)業(yè)案被告?zhèn)兎e極追求這種損害結果的發(fā)生，使中科創(chuàng)業(yè)股價大起大落，嚴重損害了投資者利益。
（2）客觀條件
①行為人實施了違反法律規(guī)定的操縱證券交易價格行為，主要是實施了刑法和證券法等法律所禁止的交易行為。
②操縱證券交易價格行為必須已經造成損害他人財產利益的后果，僅有操縱市場行為，沒有造成損害他人經濟利益后果的，不是民法意義上的操縱證券交易價格行為。比如，由于計劃不周、操縱市場計劃泄密、國家政策調控等原因，導致操縱市場的失敗。不但未從證券市場獲利，反而因自己的操縱價格行為使自己損失巨大，將自己全線套牢，使操縱者成了從多中小散戶投資者的買單人。這種沒有造成他人財產利益損害的，不構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。
中科創(chuàng)業(yè)案中主謀呂新建等人籌集54億元資金，利用開設的1500多個股東帳戶，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，聯(lián)合、連續(xù)對中科創(chuàng)業(yè)股票進行不轉移所有權的自買自賣。股價被操縱后，從10元持續(xù)上漲到84元，資金鏈斷裂之后，股價從84元狂跌到6元，致使廣大投資者出現(xiàn)巨額損失，其在客觀條件上已構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。
（三）操縱行為與損害結果的因果關系
雖然買賣證券是自愿的行為，但由于價格上的操縱，使投資者失去了正常判定投資風險的基礎，投資者的買賣行為受到了虛假信息、虛假圖表、虛假人氣的故意性誘導，使投資者作出錯誤的投資判斷，最終導致投資的損失。也就是受害人被損害的結果是由操縱行為人直接引起的，否則，該操縱價格行為也不能構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。比如，受害人被損害的結果是由于政策風險、系統(tǒng)風險、個股基本面轉壞等原因導致，則與操縱價格行為沒有必然的因果關系。
1. 投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間存在因果關系：
（1）投資者所投資的是與操縱行為直接關聯(lián)的證券；
（2）投資者在股價被操縱之日及以后，至操縱行為被揭露日或處罰公告日之前買入該證券；
（3）投資者在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者賠償基準日之前因持續(xù)持有該證券而產生虧損。
2. 操縱行為人能舉證證明投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間不存在因果關系：
（1）操縱行為被揭露日或處罰公告日之前已經賣出證券；
（2）在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后買入證券的；
（3）損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風險等其他非操縱因素所導致。
追究操縱行為人的民事賠償責任，其操縱行為與損害結果必須具有因果關系，才能構成民法意義上的操縱證券交易價格行為，從而要求操縱行為人承擔民事賠償責任。
二、操縱證券交易價格民事賠償責任的歸責原則
筆者認為，操縱證券交易價格民事賠償責任的歸責原則應當適用過錯責任原則及過錯推定責任原則。
（一）適用過錯責任原則
過錯責任原則，是指以過錯作為歸責的最終構成要件，并且以過錯作為確定責任范圍的重要依據?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”。
由于操縱交易價格是一種極端的逐利行為，操縱行為人在主觀上是一種積極的心理態(tài)度。為了獲取暴利或轉嫁風險，其故意實施了證券法及刑法上的證券投資禁止行為，并積極追求損害結果的發(fā)生。為了讓自己操縱的股票最終能夠順利退出，操縱行為人通過各種違法手段吸引其它投資者在價格高位買入或繼續(xù)持有其操縱的股票，最后自己完成獲利撤退，使千千萬萬的投資者深套其中，被迫斬倉割肉，在經濟上遭受重大損失。這種對于他人利益受損從而使自己獲取暴利的相互關系非常清楚，且操縱行為人是積極追求這一目標的實現(xiàn)。因而，操縱交易價格行為是一種故意違法的侵權行為，其主觀上具有過錯，基于此，操縱交易價格行為民事賠償責任的歸責原則應采用過錯責任原則。
（二）適用過錯推定責任原則
過錯推定責任原則，是指只要受害人能夠證明所受損害是加害人的行為或者物件所致，即推定加害人存在過錯并應當承擔民事責任。加害人只有證明存在法定的抗辯事由，才能證明自己沒有過錯而免于承擔民事責任。
由于操縱證券交易價格行為極其隱蔽，內容錯綜復雜，且操縱行為人在資金實力、社會關系等方面多具有特殊優(yōu)勢，在與公眾投資者的博弈中，其處于強勢地位。在當前證券市場，即使人人都知道某只股票有莊家在操縱，但要知道其操縱內幕，則是非常困難之事。所以在民事賠償方面，要受害人完全證明操縱行為人的過錯，實踐中將會導致取證上的極端困難，這不利于公眾投資者對合法權益的主張。從其違法行為的復雜性與特殊性來看，操縱證券交易價格行為應認定為一種特殊侵權行為。所以操縱證券交易價格行為的民事賠償歸責原則，也適用過錯推定責任原則。即只要受害人能夠證明所受損失是操縱行為人的行為所致，即推定操縱行為人存在過錯并應當承擔民事賠償責任。
（三）操縱交易價格行為民事賠償的免責事由
操縱交易價格行為民事賠償的歸責原則采用過錯責任原則與過錯推定責任原則，操縱行為人必須自證無過錯才能免責。
在通常情況下，下列幾種情形可以得到免責：
1.由于政策性風險而遭受損失的；
2.由于系統(tǒng)性風險導致大盤整體大幅下跌而遭受損失的；
3.由于個股基本面變壞，失去投資價值，致使股票遭受大量拋售而遭受損失的。
三、操縱證券交易價格民事賠償責任的方式
以最適當的方式來承擔民事賠償責任，既能有效的保護投資者合法權益，又能提高司法執(zhí)行效率。作為操縱證券交易價格需要承擔的民事責任，不是所有的責任方式都能適合，根據其特殊性，分析如下：
（一）民事賠償責任方式的法律依據
依據《中華人民共和國民法通則》第134條的規(guī)定，對承擔民事責任的十種方式分析如下：
1.停止侵害；
2.排除妨礙；
3.消除危險；
4.返還財產；
5.恢復原狀；
6.修理、重作、更換；
7.賠償損失；
8.支付違約金；
9.消除影響、恢復名譽；
10. 賠禮道歉。
在這十種承擔民事責任的方式中，前四種屬于物上請求權，其中“返還財產”除了適用侵權責任之外，還適用于對不當得利的請求返還?！靶蘩怼⒅刈?、更換，賠償損失，支付違約金”用于合同關系，但“賠償損失”既可適用于合同違約責任也可適用于侵權責任，是適用范圍最廣泛的一種民事責任方式。“消除影響、恢復名譽”、賠禮道歉“適用于人身權受到侵害時的民事救濟措施。
（二）適合操縱證券交易價格行為承擔民事責任的方式
筆者認為，適合操縱證券交易價格行為承擔民事責任的方式，主要有三種，包括賠償損失、返還財產、精神損失賠償。
1.賠償損失
操縱證券交易價格行為，其性質上是一種侵權行為。它給投資者造成的損害，首先是財產上的損失，是因證券價格被操縱導致投資上的損失。作為受害者，從法律責任上首要的是彌補這種損失。而“賠償損失”的實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付的一種補償對價，目的在于彌補受害人因民事違法行為所受到的損害。因此，“賠償損失”體現(xiàn)了民事責任的補償性，這剛好適合因操縱證券交易價格行為給受害者帶來損失的補償需求，兩者在法律性質上相吻合。所以，“賠償損失” 這種民事責任方式適合于操縱證券交易價格行為的民事責任承擔方式，同時也是最直接有效的責任方式之一。
2.返還財產
操縱證券交易價格行為所獲得的非法利益，從民事角度看是一種不當得利。在股價被操縱期間，價格交易其實是一種零和游戲，不是投資者因莊家出貨而受損失，就是莊家出不了貨而遭受損失。這種操縱行為因中國《證券法》及《刑法》界定為違法行為，所以操縱行為人的所得屬于不當得利。根據民法原則，不當得利應予返還受損害之人。故“返還財產”這種民事責任方式也適合于操縱證券交易價格行為的民事責任承擔方式。
3.精神損失賠償
操縱證券交易價格行為導致的精神損害不同于一般民事侵權行為所導致的精神損害，一般民事侵權行為所產生的精神痛苦是由行為所伴隨的，比如皮肉受損而牽連到精神痛苦，作為侵害人其主觀上并沒有追求讓受害人受到精神痛苦，這種精神痛苦與因為皮肉與神經相連而必然伴隨的現(xiàn)象。但在操縱證券交易價格行為中，由于莊家要達到最終順利出貨的目的，對股價初次拉升階段跟進的股民，需要讓其出局，不能讓其坐順風車獲利太多而影響到最后的出貨。所以莊家在股價拉升的前期多會采取洗盤手法打壓股價，并采取心理戰(zhàn)術來操縱股價，從股價的快漲快跌或慢牛走強又忽然跌破心理支撐價位等手段，讓股民從心態(tài)上受到煎熬。進入莊家圈套的股民，其心理上大多會經歷從欣喜到擔心，從擔心到忐忑不安、焦灼，以至失望痛苦，最終忍受不了長期的精神折磨或短線的暴漲暴跌驚嚇，有的被洗售出局，有的被長期套牢。
這種精神痛苦，是操縱行為人刻意追求的，因為如果不讓前期跟進的股民經歷這種痛苦，其無法順利完成整個操縱過程。也就是說，在主觀上操縱行為人具有讓受害人經受精神痛苦的動機，其目的是為了達到順利完成各階段的操作而最終獲取暴利。所以，“精神損失賠償”這種民事責任方式尤其適合于操縱證券交易價格行為的民事責任承擔方式。
雖然我國當前在民事法律方面還沒有規(guī)定精神損失賠償，但從法律的正義及道德公義上應該有精神賠償。民事法律完善的國家，精神損失賠償已是民事賠償的不可分割部分。作為操縱證券交易價格的民事賠償責任，精神損失賠償雖然與我國當前國情有一定差距，但作為完善我國的證券民事賠償責任制度，未嘗不是一個努力的方向。
關鍵詞：操縱行為人，公眾投資者，莊家，基準日
引言
中國股市讓股民損失的，就是大戶、機構投資者對證券交易價格的操縱。莊家集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢、信息優(yōu)勢，利用各種操盤手段，在收集籌碼、拉升、洗盤、出貨四階段操縱證券交易價格，并配合各種利好、利空消息，塑造人氣進行出貨，從而達到牟取暴利的目的。在中國證券市場起步與發(fā)展的十來年中，作為公眾投資者，在投資理念、投資方法上都極不成熟。投資股票大多跟風炒作，但最終都是在莊家精心策劃的布局中股票被套，損失慘重。象中科創(chuàng)業(yè)案，股價被操縱時從 10元持續(xù)上漲到84元，莊家資金鏈斷裂之后，股價從84元狂跌到6元，致使廣大投資者出現(xiàn)巨額損失；銀廣夏案、億安科技案，都是在莊家的精心布局中，利用虛假財務手段、重大重組題材操縱股價，致使股民產生巨大損失。近期發(fā)生變故的科龍電器，不但公司董事長被刑拘，股價也從2004年初的8.28元，一路下跌到2005年7月1.58元，跌幅為81%，投資者損失慘重。
之所以投資者的合法利益得不到保護，其重要原因之一即是我國證券侵權行為的民事責任法律制度不健全。操縱交易價格者所受的處罰以罰款、沒收非法所得為主，且罰款數額極低，造成作莊機構的法律風險成本極低，達不到應有的懲罰目的。在民事賠償方面法律缺失，公眾投資者即使因為莊家的價格操縱導致重大損失，也無法得到經濟上的賠償。
我國現(xiàn)在施行的證券法第六十三條、第二百零二條對信息披露虛假陳述應當承擔民事賠償責任做了原則性規(guī)定，但對操縱交易價格是否應當承擔民事賠償責任沒有規(guī)定，這是現(xiàn)有證券法不完善之處。從發(fā)達國家或地區(qū)的證券立法來看，法律對操縱證券交易價格行為一般都設置了具體明確的民事責任。如美國證券法規(guī)定，操縱上市證券價格的，操縱者應向參加交易而受損害者負賠償責任；日本證券法規(guī)定，受害者在自己因操縱市場行為受損失時起1年內或從違法行為實施后的3年內，可以向法院提出損害賠償的請求；香港證券法規(guī)定，如有人因受虛假市場蒙蔽而受損失，違法者有責任作出賠償，這一規(guī)定不受違法行為是否受到成功檢控而影響。
在2005年10月27日新修訂的，于2006年1月1日實施的新證券法第七十七條，已經增補操縱證券市場行為應當承擔民事賠償責任的條款，明確規(guī)定： “操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任”。說明國家立法部門對這方面的重視及其重要性。但法律規(guī)定只是原則性的，具體在操作層面還需要實施細則的規(guī)定，所以本文所闡述問題對于立法的理論細化工作具有重要的探討意義。
一、操縱證券交易價格民事賠償責任的構成要件分析
（一）賠償主體
1. 賠償主體分類
賠償主體通常是操縱證券交易價格行為人，在證券界通稱“莊家”（以下簡稱操縱行為人）。
操縱行為人既包括機構投資者，也包括自然人投資者，在中國證券市場上的主要操縱行為人是機構投資者。
從相關法律法規(guī)之規(guī)定與現(xiàn)實操縱行為人主體來看，賠償主體可分為：
（1）證券公司、證券咨詢公司；
（2）證券發(fā)行人或上市公司；
（3）基金管理公司；
（4）其它操縱證券交易價格的機構或自然人；
（5）就機構投資者而言，董事、監(jiān)事、經理、高級管理人員從事操縱行為的，其行為代表法人的行為，應當由法人與直接責任人依據共同侵權行為的規(guī)定，承擔連帶賠償責任，作為共同賠償主體。
2. 賠償主體分析
（1）證券公司、證券咨詢公司
這類主體作為操縱行為人具有信息靈通、專業(yè)性強，操盤水準高的特點，在整個市場違規(guī)中占有較大比重。證券公司作為代理證券買賣及自營證券買賣的專業(yè)性機構，是最直接的市場參與主體之一，有著便利的操縱條件及專業(yè)性人才。同時，證券公司因為只能依靠證券市場的自營投資或代理證券買賣獲取利潤，即公司的生存與發(fā)展皆依賴證券市場，故造成操縱證券交易價格的行為頗多。象當年的萬國證券操縱“327國債案”，具有“證券教父”之稱的萬國證券總裁管金生，制造了中國債市震撼力的“327”事件[1].2005年5月宣告關閉的南方證券，也是中國證券二級市場叱咤風云的作莊主角。
（2）證券發(fā)行人或上市公司
這類主體作為操縱行為人，多是操縱自身股票價格，利用內幕信息進行交易，因此具有信息準確、題材豐富等特點。但上市公司作為操縱行為人，在整個市場違規(guī)中所占比重不大，因為上市公司對證券的投資并不是它們的主業(yè)。這類主體如“啤酒花”董事長艾克拉木·艾沙由夫通過不斷設立子公司、孫公司形式，操縱自己掌控的上市公司股票。
（3）基金管理公司
這類主體作為操縱行為人，多以價值投資理念對個股進行投資，但利用公司旗下多只基金對個股進行交叉持股，從而達到操縱股價的目的。由于基金管理公司投資證券要求信息披露的透明度高，每個季度對其投資組合必須進行公告，所以基金管理公司在整個市場違規(guī)中所占比重很小，這是本身的運作機制約束所致。
（4）其它操縱證券交易價格的機構或自然人
這類主體作為操縱行為人，多以短線投機為特點。機構投資者多是在政策面、上市公司基本面轉好時入市，在市場火爆時退出，獲取巨額利益。自然人投資者大多是一些中大戶，由于資金實力上的限制，其操縱股價多以快進快出為主，短線獲利了結。
3. 賠償主體存在的問題
在當前所有受到監(jiān)管部門及司法部門處罰的操縱股價案中，直接參與操縱股價的主犯都受到刑事處罰或行政處罰，同時也是當然的民事賠償主體。但對操縱證券交易價格提供各種便利條件并予以配合的證券公司，卻沒有追究其任何責任。即使從配合作莊中獲得巨額利潤，事發(fā)之后證券公司非但沒有被列入民事賠償主體之一，還依然享受著既得利益。這種責任制度的缺失，使得證券公司對作莊機構青睞有加，極力配合，并從中獲得大額成交量回報，甚至成為作莊機構的利益共同體。
如轟動證券市場的“中創(chuàng)創(chuàng)業(yè)案”，如果沒有證券公司的積極配合，為主謀呂新建和朱煥良開設1500多個股東賬戶，從而使其利用這些賬戶“自買自賣”股票，呂新建和朱煥良不可能編織起一條長達54億元的資金鏈，更不可能違規(guī)操作“中科創(chuàng)業(yè)”長達兩年之久?？梢哉f，作莊的成功，離不開證券公司的積極配合，追究操縱行為人的責任，理應追究配合者證券公司的責任。但遺憾的是，不管中科案還是其它操縱證券交易價格案，證券公司都沒有被追究過民事賠償責任。
4. 證券公司作為賠償主體的解決辦法
筆者認為：凡經法院查明或證券監(jiān)管部門認定，在作莊案中證券公司為操縱行為人提供了便利條件，并有獲取分倉量等不正當利益或其它利益輸送的，應當作為民事賠償主體之一加以懲處。只有這樣，才能從犯罪空間、技術設備等硬件上控制操縱價格行為的發(fā)生。
因為證券公司在主觀上具有獲取非法利益的動機，在客觀上為操縱行為人提供實施違法行為的便利條件，且這種配合行為造成損害結果的發(fā)生，導致千千萬萬的投資者在莊家的操縱下，投資利益受損。從主客觀方面來講，證券公司作為賠償主體承擔民事賠償責任，必須具備一定的條件，即：
（1）證券公司為操縱行為人提供便利條件
現(xiàn)在坐莊大多通過分散帳戶進行交易，以避開監(jiān)管部門的督查，但要收集到足以操縱股票價格的大量籌碼，必須運用非常多的股票帳戶才能進行，象中科案呂新建開設了1500多個帳戶，這些帳戶按目前慣例多由證券公司提供。證券公司還為操縱行為人提供下單交易通道，使其買賣比公眾投資者更快捷方便，享有交易優(yōu)先權。
（2）證券公司獲取非法利益
首先，操縱行為人給證券公司帶來了極大的股票成交量。
操縱股票價格，必然涉及到大量的收集籌碼與出貨，以及中間的股票換手，這一連串的交易，將使成交量激增。一只股票被操縱下來，成交量達到幾十億不成問題，這么大的成交量，帶給證券公司的將是大額的交易傭金收入。
其次，證券公司與操縱行為人之間進行利益互送。
證券公司如果對坐莊機構配合得好，或者利用資金為坐莊機構進行鎖倉，則還可以從操縱股價的獲利中得到利潤分成。這是一筆不小的收入，坐莊機構的收入主要來源于此，作為配合者或參與者的證券公司，自然也是利益共同體。坐莊機構給證券公司這么大的利益，而證券公司從得到的利益中，也會劃出部分作為坐莊機構主謀人員或操盤人員的個人利益。因此，證券公司與操縱行為人之間形成了復雜但明確的利益輸送關系。
（二）操縱證券交易價格的行為
1. 根據我國《證券法》及《刑法》的規(guī)定，操縱證券交易價格行為可分為：
（1）通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格；
（2）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量；
（3）以自己為交易對象，進行不轉移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量；
（4）以其他方法操縱證券交易價格。
2. 操縱證券交易價格行為分析
（1）主觀條件
由于操縱者的動機即最終追求目標是為了謀取非法暴利，因此，采取人為抬高、打壓、洗售證券價格，制造假象，誘使他人參與買賣，從而獲取暴利或轉嫁風險。其主觀上對于他人經濟利益的損害是故意的，即操縱者對他人利益的損害是已經預見到的并積極追求損害結果的發(fā)生，或放任損害結果的發(fā)生。操縱者追求非法利益的欲望值的大小，決定其損害他人經濟利益的程度，其欲望值越大，表明其主觀上的惡意越大。
如“中科創(chuàng)業(yè)案”[2]，主觀上被告丁福根、龐博、邊軍勇具有為自己獲取不正當利益的動因，被告單位上海華亞實業(yè)發(fā)展公司原法定代表人董沛霖、原總經理李蕓具有為該單位獲取不正當利益的動因，被告何寧一具有為所在單位獲取不正當利益的動因。以上操縱行為人對他人利益的損害是已經預見到的，作莊是一種金錢博弈，不是散戶虧錢，就是自己被套。但在暴利欲望的驅動下，中科創(chuàng)業(yè)案被告?zhèn)兎e極追求這種損害結果的發(fā)生，使中科創(chuàng)業(yè)股價大起大落，嚴重損害了投資者利益。
（2）客觀條件
①行為人實施了違反法律規(guī)定的操縱證券交易價格行為，主要是實施了刑法和證券法等法律所禁止的交易行為。
②操縱證券交易價格行為必須已經造成損害他人財產利益的后果，僅有操縱市場行為，沒有造成損害他人經濟利益后果的，不是民法意義上的操縱證券交易價格行為。比如，由于計劃不周、操縱市場計劃泄密、國家政策調控等原因，導致操縱市場的失敗。不但未從證券市場獲利，反而因自己的操縱價格行為使自己損失巨大，將自己全線套牢，使操縱者成了從多中小散戶投資者的買單人。這種沒有造成他人財產利益損害的，不構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。
中科創(chuàng)業(yè)案中主謀呂新建等人籌集54億元資金，利用開設的1500多個股東帳戶，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，聯(lián)合、連續(xù)對中科創(chuàng)業(yè)股票進行不轉移所有權的自買自賣。股價被操縱后，從10元持續(xù)上漲到84元，資金鏈斷裂之后，股價從84元狂跌到6元，致使廣大投資者出現(xiàn)巨額損失，其在客觀條件上已構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。
（三）操縱行為與損害結果的因果關系
雖然買賣證券是自愿的行為，但由于價格上的操縱，使投資者失去了正常判定投資風險的基礎，投資者的買賣行為受到了虛假信息、虛假圖表、虛假人氣的故意性誘導，使投資者作出錯誤的投資判斷，最終導致投資的損失。也就是受害人被損害的結果是由操縱行為人直接引起的，否則，該操縱價格行為也不能構成民法意義上的操縱證券交易價格行為。比如，受害人被損害的結果是由于政策風險、系統(tǒng)風險、個股基本面轉壞等原因導致，則與操縱價格行為沒有必然的因果關系。
1. 投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間存在因果關系：
（1）投資者所投資的是與操縱行為直接關聯(lián)的證券；
（2）投資者在股價被操縱之日及以后，至操縱行為被揭露日或處罰公告日之前買入該證券；
（3）投資者在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者賠償基準日之前因持續(xù)持有該證券而產生虧損。
2. 操縱行為人能舉證證明投資者具有以下情形的，應當認定操縱行為與損害結果之間不存在因果關系：
（1）操縱行為被揭露日或處罰公告日之前已經賣出證券；
（2）在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后買入證券的；
（3）損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風險等其他非操縱因素所導致。
追究操縱行為人的民事賠償責任，其操縱行為與損害結果必須具有因果關系，才能構成民法意義上的操縱證券交易價格行為，從而要求操縱行為人承擔民事賠償責任。
二、操縱證券交易價格民事賠償責任的歸責原則
筆者認為，操縱證券交易價格民事賠償責任的歸責原則應當適用過錯責任原則及過錯推定責任原則。
（一）適用過錯責任原則
過錯責任原則，是指以過錯作為歸責的最終構成要件，并且以過錯作為確定責任范圍的重要依據?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”。
由于操縱交易價格是一種極端的逐利行為，操縱行為人在主觀上是一種積極的心理態(tài)度。為了獲取暴利或轉嫁風險，其故意實施了證券法及刑法上的證券投資禁止行為，并積極追求損害結果的發(fā)生。為了讓自己操縱的股票最終能夠順利退出，操縱行為人通過各種違法手段吸引其它投資者在價格高位買入或繼續(xù)持有其操縱的股票，最后自己完成獲利撤退，使千千萬萬的投資者深套其中，被迫斬倉割肉，在經濟上遭受重大損失。這種對于他人利益受損從而使自己獲取暴利的相互關系非常清楚，且操縱行為人是積極追求這一目標的實現(xiàn)。因而，操縱交易價格行為是一種故意違法的侵權行為，其主觀上具有過錯，基于此，操縱交易價格行為民事賠償責任的歸責原則應采用過錯責任原則。
（二）適用過錯推定責任原則
過錯推定責任原則，是指只要受害人能夠證明所受損害是加害人的行為或者物件所致，即推定加害人存在過錯并應當承擔民事責任。加害人只有證明存在法定的抗辯事由，才能證明自己沒有過錯而免于承擔民事責任。
由于操縱證券交易價格行為極其隱蔽，內容錯綜復雜，且操縱行為人在資金實力、社會關系等方面多具有特殊優(yōu)勢，在與公眾投資者的博弈中，其處于強勢地位。在當前證券市場，即使人人都知道某只股票有莊家在操縱，但要知道其操縱內幕，則是非常困難之事。所以在民事賠償方面，要受害人完全證明操縱行為人的過錯，實踐中將會導致取證上的極端困難，這不利于公眾投資者對合法權益的主張。從其違法行為的復雜性與特殊性來看，操縱證券交易價格行為應認定為一種特殊侵權行為。所以操縱證券交易價格行為的民事賠償歸責原則，也適用過錯推定責任原則。即只要受害人能夠證明所受損失是操縱行為人的行為所致，即推定操縱行為人存在過錯并應當承擔民事賠償責任。
（三）操縱交易價格行為民事賠償的免責事由
操縱交易價格行為民事賠償的歸責原則采用過錯責任原則與過錯推定責任原則，操縱行為人必須自證無過錯才能免責。
在通常情況下，下列幾種情形可以得到免責：
1.由于政策性風險而遭受損失的；
2.由于系統(tǒng)性風險導致大盤整體大幅下跌而遭受損失的；
3.由于個股基本面變壞，失去投資價值，致使股票遭受大量拋售而遭受損失的。
三、操縱證券交易價格民事賠償責任的方式
以最適當的方式來承擔民事賠償責任，既能有效的保護投資者合法權益，又能提高司法執(zhí)行效率。作為操縱證券交易價格需要承擔的民事責任，不是所有的責任方式都能適合，根據其特殊性，分析如下：
（一）民事賠償責任方式的法律依據
依據《中華人民共和國民法通則》第134條的規(guī)定，對承擔民事責任的十種方式分析如下：
1.停止侵害；
2.排除妨礙；
3.消除危險；
4.返還財產；
5.恢復原狀；
6.修理、重作、更換；
7.賠償損失；
8.支付違約金；
9.消除影響、恢復名譽；
10. 賠禮道歉。
在這十種承擔民事責任的方式中，前四種屬于物上請求權，其中“返還財產”除了適用侵權責任之外，還適用于對不當得利的請求返還?！靶蘩怼⒅刈?、更換，賠償損失，支付違約金”用于合同關系，但“賠償損失”既可適用于合同違約責任也可適用于侵權責任，是適用范圍最廣泛的一種民事責任方式。“消除影響、恢復名譽”、賠禮道歉“適用于人身權受到侵害時的民事救濟措施。
（二）適合操縱證券交易價格行為承擔民事責任的方式
筆者認為，適合操縱證券交易價格行為承擔民事責任的方式，主要有三種，包括賠償損失、返還財產、精神損失賠償。
1.賠償損失
操縱證券交易價格行為，其性質上是一種侵權行為。它給投資者造成的損害，首先是財產上的損失，是因證券價格被操縱導致投資上的損失。作為受害者，從法律責任上首要的是彌補這種損失。而“賠償損失”的實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付的一種補償對價，目的在于彌補受害人因民事違法行為所受到的損害。因此，“賠償損失”體現(xiàn)了民事責任的補償性，這剛好適合因操縱證券交易價格行為給受害者帶來損失的補償需求，兩者在法律性質上相吻合。所以，“賠償損失” 這種民事責任方式適合于操縱證券交易價格行為的民事責任承擔方式，同時也是最直接有效的責任方式之一。
2.返還財產
操縱證券交易價格行為所獲得的非法利益，從民事角度看是一種不當得利。在股價被操縱期間，價格交易其實是一種零和游戲，不是投資者因莊家出貨而受損失，就是莊家出不了貨而遭受損失。這種操縱行為因中國《證券法》及《刑法》界定為違法行為，所以操縱行為人的所得屬于不當得利。根據民法原則，不當得利應予返還受損害之人。故“返還財產”這種民事責任方式也適合于操縱證券交易價格行為的民事責任承擔方式。
3.精神損失賠償
操縱證券交易價格行為導致的精神損害不同于一般民事侵權行為所導致的精神損害，一般民事侵權行為所產生的精神痛苦是由行為所伴隨的，比如皮肉受損而牽連到精神痛苦，作為侵害人其主觀上并沒有追求讓受害人受到精神痛苦，這種精神痛苦與因為皮肉與神經相連而必然伴隨的現(xiàn)象。但在操縱證券交易價格行為中，由于莊家要達到最終順利出貨的目的，對股價初次拉升階段跟進的股民，需要讓其出局，不能讓其坐順風車獲利太多而影響到最后的出貨。所以莊家在股價拉升的前期多會采取洗盤手法打壓股價，并采取心理戰(zhàn)術來操縱股價，從股價的快漲快跌或慢牛走強又忽然跌破心理支撐價位等手段，讓股民從心態(tài)上受到煎熬。進入莊家圈套的股民，其心理上大多會經歷從欣喜到擔心，從擔心到忐忑不安、焦灼，以至失望痛苦，最終忍受不了長期的精神折磨或短線的暴漲暴跌驚嚇，有的被洗售出局，有的被長期套牢。
這種精神痛苦，是操縱行為人刻意追求的，因為如果不讓前期跟進的股民經歷這種痛苦，其無法順利完成整個操縱過程。也就是說，在主觀上操縱行為人具有讓受害人經受精神痛苦的動機，其目的是為了達到順利完成各階段的操作而最終獲取暴利。所以，“精神損失賠償”這種民事責任方式尤其適合于操縱證券交易價格行為的民事責任承擔方式。
雖然我國當前在民事法律方面還沒有規(guī)定精神損失賠償，但從法律的正義及道德公義上應該有精神賠償。民事法律完善的國家，精神損失賠償已是民事賠償的不可分割部分。作為操縱證券交易價格的民事賠償責任，精神損失賠償雖然與我國當前國情有一定差距，但作為完善我國的證券民事賠償責任制度，未嘗不是一個努力的方向。