摘要：“許霆案”被稱(chēng)為我國(guó)刑事司法進(jìn)程中經(jīng)典案例，其引發(fā)的百家爭(zhēng)鳴般的全民大討論也實(shí)屬罕見(jiàn)。許霆案雖然至今已經(jīng)塵埃落定，但這個(gè)案件背后所反映出目的解釋方法在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中遭遇忽視甚至被擱置這一現(xiàn)狀令人擔(dān)憂。法官在適用刑法審理案件過(guò)程中，不僅應(yīng)當(dāng)重視目的解釋方法的運(yùn)用，而且應(yīng)該在堅(jiān)持主觀解釋論的原則的基礎(chǔ)之上嚴(yán)格適用目的解釋方法，以推進(jìn)刑事司法法治化的進(jìn)程。
關(guān)鍵詞：目的解釋?zhuān)谭ㄟm用，主觀說(shuō)，客觀說(shuō)，法治
許霆案從一開(kāi)始吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)到最終塵埃落定，吸引了眾多的學(xué)者甚至平民大眾的關(guān)注與討論，前期主要是一些建設(shè)性的司法建議，而后期則集中于對(duì)刑事司法的反思，筆者認(rèn)為后者的意義更為深遠(yuǎn)與重要。有學(xué)者通過(guò)許霆案透視到我國(guó)的眾多司法解釋猶如一副戴在司法人員腳上的腳鐐，使得司法人員的辦案猶如“戴著腳鐐跳舞”，而無(wú)法自由伸展自己的舞姿，并造成辦案人員對(duì)上級(jí)司法機(jī)關(guān)和司法解釋的過(guò)度依賴(lài)。[1]筆者認(rèn)為，當(dāng)前司法人員辦案確如“執(zhí)鐐而舞”，然而這腳鐐卻并非來(lái)自司法解釋等規(guī)定，而是來(lái)自司法人員本身，他們只看到了法律文本，卻忽視了甚至不敢探究文本背后的立法目的，這種“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢”或“謹(jǐn)慎而淺顯”地固守法律文本的字面意思的司法方法，才是影響司法人員在審判過(guò)程中“規(guī)范舞蹈”的真正腳鐐之所在。因此，本文將以許霆案為例，著力闡釋目的解釋方法在我國(guó)司法適用過(guò)程中的必要性，在對(duì)各種刑法適用過(guò)程中的目的解釋方法的質(zhì)疑進(jìn)行駁析的同時(shí)，針對(duì)我國(guó)刑法理論中的四種爭(zhēng)議提出本人關(guān)于刑法適用中目的解釋方法的立場(chǎng)選擇的觀點(diǎn)。
一， 刑法適用之目的解釋方法的涵義及淵源
（一）涵義
刑法中的目的解釋?zhuān)侵父鶕?jù)刑法立法之目的闡明刑法規(guī)定之含義的方法。[2]也有學(xué)者認(rèn)為刑法中的目的解釋指根據(jù)刑法規(guī)范所要保護(hù)法益的目的或?qū)崿F(xiàn)的宗旨而作出的解釋。[3]筆者認(rèn)為，這兩種概括其實(shí)大同小異，或者說(shuō)后者是前者的具體化，因?yàn)閺谋举|(zhì)上來(lái)說(shuō)，“刑法的目的就是保護(hù)法益。”[4]只是這兩種定義均未明確指出目的解釋的主體，本文所講的刑法適用之目的解釋?zhuān)瑒t僅僅指司法工作人員（具體說(shuō)是法官）在刑事審判過(guò)程中根據(jù)刑法規(guī)范所要保護(hù)法益的目的闡明刑法規(guī)定之含義，并將其適用于司法過(guò)程中的一種方法。
（二）淵源
目的解釋方法濫觴于德國(guó)19世紀(jì)的學(xué)者耶林的巨著《法的目的》一書(shū)。書(shū)中指出，法律乃人類(lèi)意志之產(chǎn)物，有一定之目的，故應(yīng)受“目的律”的支配，與自然法則以因果律為基礎(chǔ)，有其必然因果關(guān)系截然有異。故解釋法律，必須先了解法律究竟欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點(diǎn)加以解釋?zhuān)寄艿闷湔嬷B。[5] 進(jìn)入20世紀(jì)以后，目的解釋方法更是逐漸超越傳統(tǒng)的文義解釋、體系解釋和歷史解釋等方法成為青睞的解釋方法。如《德國(guó)刑法教科書(shū)》指出：“解釋方法的桂冠當(dāng)屬于目的論之解釋方法，因?yàn)橹挥心康恼摰慕忉尫椒ㄖ苯幼非笏薪忉屩緛?lái)目的，尋找出目的觀點(diǎn)和價(jià)值觀點(diǎn)，從中最終得出有約束力的重要的法律意思。從根本上講，其他的解釋方法只不過(guò)是人們接近法律意思的特殊途徑?！盵6]由此可見(jiàn)，進(jìn)行刑法解釋時(shí)，必須考慮刑法是為了實(shí)現(xiàn)何種目的，并必須進(jìn)行適合其目的的解釋。
二，目的解釋方法在中國(guó)司法實(shí)踐中的適用
目的解釋方法在中國(guó)的刑法理論中并未受到足夠的重視，例如有學(xué)者認(rèn)為目的解釋方法僅作為刑法解釋的輔助方法。[7] 還有學(xué)者對(duì)目的解釋方法在中國(guó)司法實(shí)踐中的可行性提出了根本性的質(zhì)疑，如“目的解釋存在一個(gè)無(wú)法克服的困難：法律的目的通常不是的，非但如此，各目的之間還常有沖突，這是因?yàn)槿祟?lèi)需求是多樣的，矛盾的?！盵8]此外，還擔(dān)心“如果要求法官在解釋法律時(shí)，不是以法律規(guī)定為準(zhǔn)，而是以立法者立法當(dāng)時(shí)的意思為準(zhǔn)，容易導(dǎo)致法官濫用司法權(quán)?！盵9]筆者認(rèn)為，目的解釋方法在我國(guó)的司法實(shí)踐中受到太久的遺忘，隨著我國(guó)刑事司法進(jìn)程的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到這一方法在刑法適用中的重要性與可行性。
第一， 目的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)在諸多解釋方法中起決定性的作用。
在通常情況下，目的解釋方法確實(shí)往往在窮盡文義解釋、體系解釋、歷史解釋等方法之后考慮，但這并不意味著它的地位僅限于“輔助方法”，相反，不管解釋的方法有多少種，目的解釋方法應(yīng)該是最終起決定作用的，因?yàn)槟康氖撬蟹梢?guī)范與每條法律規(guī)則產(chǎn)生的根據(jù)與源泉，其他的解釋方法都應(yīng)受目的解釋的規(guī)制與約束。
以許霆案為例，法院將之定性為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，其實(shí)正是反映了司法機(jī)關(guān)僅僅將目光聚焦于法律文本，而無(wú)視立法原意甚至立法目的。正如趙秉志教授的分析，“從立法原意來(lái)看，97刑法典264條之所以規(guī)定‘盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，’作為可以適用死刑的加重情形之一，主要是為了嚴(yán)格限制死刑的適用。從這一立法原意出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)作為盜竊罪加重情形的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’作出嚴(yán)格的限制解釋?zhuān)粦?yīng)將ATM機(jī)解釋成金融機(jī)構(gòu)，也不宜把盜竊ATM機(jī)中的資金解釋成‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’”。[10]由此，很多觀點(diǎn)試圖從文字含義或者從社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度去分析論證可以將ATM機(jī)認(rèn)定為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，表面上似乎合乎語(yǔ)法與實(shí)際情況，但根本上卻違反了刑法的立法目的，違背了刑法保護(hù)法益、實(shí)現(xiàn)正義的宗旨。
重視目的解釋的決定性的作用，才能避免在司法過(guò)程中走上南轅北轍之迷途。
第二， 刑法的立法目的可以確定，并應(yīng)該由適用者加以探究與確定。
前文所述的擔(dān)心“法律的目的不是的，各目的之間還常有沖突”其實(shí)混淆了法律的目的與適用者的目的。在一定程度上，刑法的目的具有性。因?yàn)榱⒎康姆从沉肆⒎ǖ脑?，立法者把某種行為規(guī)定為犯罪，并規(guī)定具體的犯罪構(gòu)成，必然出于某種特定的目的，如為了保護(hù)某種法益。
這不同于適用者（法官）的目的。法官的目的在不同的時(shí)期是多種多樣的，但目的解釋方法中的目的卻不是任意確定的目的，它應(yīng)當(dāng)是法律價(jià)值（正義等）支配下的目的，而不能是任意的目的。[11]當(dāng)然，在發(fā)現(xiàn)和解釋刑法的目的則各具體過(guò)程中，具有一定的不確定性和相對(duì)自由性，但這并不意味著刑法本身的立法目的就是難以捉摸或無(wú)法確定的，只是這里涉及具體的技術(shù)問(wèn)題或者說(shuō)是方法論的問(wèn)題。有學(xué)者建議，對(duì)立法目的的探求途徑，最直接的方法是向立法者求證，間接的方法是通過(guò)查詢立法史資料，探尋立法的目的。[12]
無(wú)論如何，尋求立法目的都是法官的責(zé)任，其它法律關(guān)系的主體都不應(yīng)承擔(dān)這個(gè)責(zé)任。詹姆斯·米爾斯在描繪一位成功的刑事辯護(hù)人馬丁·厄德曼的經(jīng)歷時(shí)，概括說(shuō)：“他的律師生涯與正義無(wú)關(guān)”[13]可見(jiàn)，成文法的字面含義可能無(wú)法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的復(fù)雜案件，甚至于與立法目的相背離，這正是目的解釋方法應(yīng)用的必要性之所在。在司法過(guò)程中，作為中立的裁判者的法官才正是理解和確定立法目的的應(yīng)然主體。
第三， 目的解釋方法不當(dāng)然導(dǎo)致濫用司法權(quán)，相反可以減輕或避免司法恣意。
筆者認(rèn)為，擔(dān)心一旦要求法官以立法者立法當(dāng)時(shí)的目的解釋法律就會(huì)導(dǎo)致法官濫用司法權(quán)是不成立的。因?yàn)槿魏我环N解釋方法，都不可避免地包含著法官的價(jià)值判斷與選擇，即使是字面解釋方法，法官仍可通過(guò)對(duì)文本的恣意理解而濫用。因?yàn)槲淖值某霈F(xiàn)本身是一種進(jìn)步，也是一種悲哀，它在某種意義上是人們?cè)诶斫馀c溝通出現(xiàn)障礙時(shí)才不得不創(chuàng)造出來(lái)的。而目的解釋方法則在很大程度上可以限制恣意，再現(xiàn)原意，實(shí)現(xiàn)正義。
以許霆案為例，一審法院作出“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定與“無(wú)期徒刑”這樣令人瞠目結(jié)舌的判決，很難否認(rèn)一審法院的法官是“以法律規(guī)定為準(zhǔn)繩”。但是這樣的判決是難以服眾的，因?yàn)樗m然并未濫用司法權(quán)，卻有司法僵硬，將法律條文這樣立體化的依據(jù)平面化之嫌，即僅僅看到法律條文表面薄薄的一層，而無(wú)視底層厚重而深遠(yuǎn)的立法目的與宗旨。相反，如果法官能夠認(rèn)識(shí)到刑法264條背后“為了嚴(yán)格限制死刑的適用”這樣一個(gè)立法目的，其作出的審判認(rèn)定與結(jié)果必然與之前大相徑庭。
三， 刑法適用之目的解釋方法的立場(chǎng)選擇
目的解釋根據(jù)主客觀立場(chǎng)的不同可以分為主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折中說(shuō)，折中說(shuō)又具體分為主觀為主折中說(shuō)與客觀為主折中說(shuō)。
激進(jìn)的主觀解釋論的代表有李國(guó)如博士，他認(rèn)為“刑法解釋觀念應(yīng)采主觀說(shuō)，即刑法解釋?xiě)?yīng)以探求立法者指定法律時(shí)事實(shí)上的意思為目標(biāo)”，而法官可以對(duì)法律條文進(jìn)行客觀的、現(xiàn)在的解釋的觀點(diǎn)藏有一種“毒素”：法官可以借口法律的發(fā)展而對(duì)語(yǔ)詞的含義做不同的說(shuō)明，這導(dǎo)致失去“預(yù)測(cè)可能性”。[14]這種絕對(duì)的堅(jiān)持主觀解釋論的觀點(diǎn)而今為數(shù)甚少。
激進(jìn)的客觀解釋論的代表有周折博士，他認(rèn)為“主觀說(shuō)既‘舍本’又‘逐末’”，完全背棄目的解釋的初衷。客觀說(shuō)‘應(yīng)運(yùn)而生’，遵循‘變革的哲學(xué)’，是在目的解釋問(wèn)題上應(yīng)該堅(jiān)持的立場(chǎng)。“[15]這種觀點(diǎn)是對(duì)法的實(shí)用主義的公開(kāi)承認(rèn)與提倡，是對(duì)刑事司法改革的一種探索。
或許受中國(guó)傳統(tǒng)上“中庸之道”的影響，大部分學(xué)者都在堅(jiān)持主觀解釋論或客觀解釋論的基礎(chǔ)上趨向折中，但究竟以主觀解釋論還是客觀解釋論為基本原則，則存在很大的爭(zhēng)議。
李?；劢淌谡J(rèn)為，“在任何時(shí)候，刑法解釋都要首先考慮到揭示立法原意，只有在絕對(duì)必要的情況下，才可以超越立法原意，將刑法規(guī)定的含義解釋為條文文字客觀上體現(xiàn)出的意思?！盵16]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田教授認(rèn)為，在刑法解釋中原則上應(yīng)采主觀理論，惟若有足夠之理由證實(shí)立法當(dāng)時(shí)之價(jià)值判斷顯因時(shí)過(guò)境遷，而與現(xiàn)階段之法律正義、社會(huì)境狀與時(shí)代精神不相符時(shí)，則應(yīng)例外地采客觀理論。[17]在刑法學(xué)界，由于受罪刑法定原則的影響，傾向于主觀解釋論的折中者一直占大多數(shù)。
近幾年，傾向于客觀解釋論的呼聲漸漸升高，如作為代表之一的張明楷教授認(rèn)為，“刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)存在于刑法規(guī)范的客觀意思，而不是立法者指定刑法規(guī)范時(shí)的主觀意思或立法原意……不過(guò)，在根據(jù)文字的客觀含義只能得出荒謬的結(jié)論時(shí)，則應(yīng)根據(jù)相關(guān)資料探求立法原意，使解釋結(jié)論明確、正當(dāng)、符合刑法目的?！盵18]這種觀點(diǎn)主要堅(jiān)持以客觀解釋為原則和基礎(chǔ)，只有當(dāng)客觀解釋的結(jié)論荒謬時(shí)，才應(yīng)采主觀解釋。有學(xué)者進(jìn)一步提出，法律解釋的目的不在于探求歷的立法者事實(shí)上的意思，而在于探求和闡明內(nèi)在于法律的意義和目的。[19]根據(jù)這種觀點(diǎn)，法律內(nèi)部的合理意義和目的會(huì)隨著社會(huì)的變遷而發(fā)生變化，法律解釋要在法律條文語(yǔ)義可能的若干種解釋中，選擇現(xiàn)在最合目的之解釋。
筆者認(rèn)為，刑事立法解釋本身是一種“創(chuàng)造法的活動(dòng)”，具有普遍適用性的刑事司法解釋在不違反刑法基本規(guī)定的情況下也是一定程度的“創(chuàng)造法的活動(dòng)”，但是適用刑法過(guò)程中的法官解釋卻不能主動(dòng)地“創(chuàng)造法”，而只能被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意。也就是說(shuō)，在刑法適用過(guò)程中的目的解釋方法應(yīng)該堅(jiān)持主觀為主的折中說(shuō)。主要有以下幾方面的原因：
首先，堅(jiān)持主觀解釋立場(chǎng)符合罪刑法定原則的要求，防止司法的恣意性。
罪刑法定原則是刑法的基本原則，而堅(jiān)持刑法規(guī)定內(nèi)容的明確性和確定性被認(rèn)為是罪刑法定原則的核心。[20]罪刑法定的“確定性”或者“明確性”具體表現(xiàn)在司法過(guò)程中，要求司法者（法官）在刑法的適用過(guò)程中必須嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定的內(nèi)容和立法者的立法目的適用法律。
進(jìn)一步而言，法官在解釋刑法的時(shí)候，應(yīng)該實(shí)事求是地探尋立法的目的，而不是棄之不顧地以審判時(shí)的現(xiàn)實(shí)目的隨意作出解釋?？陀^解釋說(shuō)主張忽視歷的立法者事實(shí)上的意思，而著力探求和闡明內(nèi)在于法律的現(xiàn)在目的，這其中包含著很大的危險(xiǎn)性。很容易導(dǎo)致對(duì)罪刑法定原則的根本性違反和對(duì)司法法治的破壞。因?yàn)椤胺傻默F(xiàn)在目的”是很模糊的，并且在未通過(guò)立法程序納入法律規(guī)范中之前，其正當(dāng)性與合法性并不能得到肯定。
其次，客觀解釋論有將刑法本身的立法目的與刑法適用者的目的混淆之嫌，是將刑法適用之目的解釋方法架空或擱置的表現(xiàn)。
雖然伴隨新型的侵害法益的行為的出現(xiàn)，刑法自身也需要發(fā)展，但是刑法改革的主體應(yīng)該在于立法者，而非具體的司法人員。司法改革包括司法制度和司法機(jī)制的變革，卻不包括通過(guò)司法對(duì)刑法本身進(jìn)行變革。司法人員始終應(yīng)當(dāng)作為“保守派”而非“激進(jìn)派”，只有這樣，才能樹(shù)立法律的信仰。因此，即使法律自身的意義和目的會(huì)發(fā)生變化，立法當(dāng)時(shí)的目的與原因也不會(huì)發(fā)生變化，法官在承擔(dān)法律解釋的任務(wù)時(shí)不應(yīng)選擇自己認(rèn)為現(xiàn)在最合目的之解釋而是應(yīng)該尊重與遵守立法時(shí)的目的。反之，司法人員如果通過(guò)司法將自己現(xiàn)時(shí)對(duì)法律目的的理解強(qiáng)加于刑法本身，則是越俎代庖的行為。
最后，在特殊情況下，方可考慮在法律條文可能的語(yǔ)義范圍內(nèi)，確認(rèn)對(duì)現(xiàn)在法律適用合乎目的的意義。
值得注意的是，這里的“特殊情況”應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，必須限于在立法者的“目的”無(wú)法認(rèn)知或?qū)ΜF(xiàn)時(shí)問(wèn)題未提供解決規(guī)范的場(chǎng)合。除此之外的其它情況下，則應(yīng)該通過(guò)立法程序來(lái)發(fā)展法律，只有這樣才能保證刑法的安定性，也才能實(shí)現(xiàn)刑法的最終目的——保護(hù)法益。
然而即使是這種情況下，也不得作出對(duì)被告人不利的解釋。因?yàn)榧热恍谭ㄊ菫榱吮Ｗo(hù)法益而制定，而法益的主體包括任何人，即使被告人（犯罪人）也不例外。正如李斯特所說(shuō)，刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。[21]這意味著刑法不僅保障一般公民的合法權(quán)益不受侵害，同時(shí)也保障犯罪人的合法權(quán)益免受司法機(jī)關(guān)的恣意侵害。因此司法人員在特殊情況下可以分局現(xiàn)時(shí)的法律目的對(duì)被告人進(jìn)行審判，但是仍然應(yīng)當(dāng)像受到“重法不溯及既往”原則的束縛一樣受“重目的不溯及既往”原則的約束，不能僅僅基于現(xiàn)階段“嚴(yán)打”的目的或者“懲罰新型犯罪”的目的而作出對(duì)被告人不利的解釋?zhuān)喾?，可以根?jù)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的目的作出對(duì)被告人有利的解釋。
綜上所述，在我國(guó)刑事司法過(guò)程中，法官在適用刑事法律時(shí)，目的解釋方法不僅應(yīng)該受到應(yīng)有的重視，而且應(yīng)該在堅(jiān)持主觀解釋論的原則上得到合法而恰當(dāng)?shù)膽?yīng)用。
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[18] 張明楷，刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，2003：40-41 楊艷霞博士也同意張明楷教授的觀點(diǎn)，參見(jiàn)楊艷霞，刑法解釋的理論與方法——以哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論為視角[M]，法律出版社，2007：138
[19] 蔡軍，刑法解釋的基本立場(chǎng)分析[J]，理論月刊，2006（9）：100
[20] 勞東燕，罪刑法定的明確性困境及其出路[J]，法學(xué)研究，2004（6）：81-83
[21] 轉(zhuǎn)引自張明楷，刑法格言的展開(kāi)[M]，北京：法律出版社，2005：49
北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院
關(guān)鍵詞：目的解釋?zhuān)谭ㄟm用，主觀說(shuō)，客觀說(shuō)，法治
許霆案從一開(kāi)始吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)到最終塵埃落定，吸引了眾多的學(xué)者甚至平民大眾的關(guān)注與討論，前期主要是一些建設(shè)性的司法建議，而后期則集中于對(duì)刑事司法的反思，筆者認(rèn)為后者的意義更為深遠(yuǎn)與重要。有學(xué)者通過(guò)許霆案透視到我國(guó)的眾多司法解釋猶如一副戴在司法人員腳上的腳鐐，使得司法人員的辦案猶如“戴著腳鐐跳舞”，而無(wú)法自由伸展自己的舞姿，并造成辦案人員對(duì)上級(jí)司法機(jī)關(guān)和司法解釋的過(guò)度依賴(lài)。[1]筆者認(rèn)為，當(dāng)前司法人員辦案確如“執(zhí)鐐而舞”，然而這腳鐐卻并非來(lái)自司法解釋等規(guī)定，而是來(lái)自司法人員本身，他們只看到了法律文本，卻忽視了甚至不敢探究文本背后的立法目的，這種“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢”或“謹(jǐn)慎而淺顯”地固守法律文本的字面意思的司法方法，才是影響司法人員在審判過(guò)程中“規(guī)范舞蹈”的真正腳鐐之所在。因此，本文將以許霆案為例，著力闡釋目的解釋方法在我國(guó)司法適用過(guò)程中的必要性，在對(duì)各種刑法適用過(guò)程中的目的解釋方法的質(zhì)疑進(jìn)行駁析的同時(shí)，針對(duì)我國(guó)刑法理論中的四種爭(zhēng)議提出本人關(guān)于刑法適用中目的解釋方法的立場(chǎng)選擇的觀點(diǎn)。
一， 刑法適用之目的解釋方法的涵義及淵源
（一）涵義
刑法中的目的解釋?zhuān)侵父鶕?jù)刑法立法之目的闡明刑法規(guī)定之含義的方法。[2]也有學(xué)者認(rèn)為刑法中的目的解釋指根據(jù)刑法規(guī)范所要保護(hù)法益的目的或?qū)崿F(xiàn)的宗旨而作出的解釋。[3]筆者認(rèn)為，這兩種概括其實(shí)大同小異，或者說(shuō)后者是前者的具體化，因?yàn)閺谋举|(zhì)上來(lái)說(shuō)，“刑法的目的就是保護(hù)法益。”[4]只是這兩種定義均未明確指出目的解釋的主體，本文所講的刑法適用之目的解釋?zhuān)瑒t僅僅指司法工作人員（具體說(shuō)是法官）在刑事審判過(guò)程中根據(jù)刑法規(guī)范所要保護(hù)法益的目的闡明刑法規(guī)定之含義，并將其適用于司法過(guò)程中的一種方法。
（二）淵源
目的解釋方法濫觴于德國(guó)19世紀(jì)的學(xué)者耶林的巨著《法的目的》一書(shū)。書(shū)中指出，法律乃人類(lèi)意志之產(chǎn)物，有一定之目的，故應(yīng)受“目的律”的支配，與自然法則以因果律為基礎(chǔ)，有其必然因果關(guān)系截然有異。故解釋法律，必須先了解法律究竟欲實(shí)現(xiàn)何種目的，以此為出發(fā)點(diǎn)加以解釋?zhuān)寄艿闷湔嬷B。[5] 進(jìn)入20世紀(jì)以后，目的解釋方法更是逐漸超越傳統(tǒng)的文義解釋、體系解釋和歷史解釋等方法成為青睞的解釋方法。如《德國(guó)刑法教科書(shū)》指出：“解釋方法的桂冠當(dāng)屬于目的論之解釋方法，因?yàn)橹挥心康恼摰慕忉尫椒ㄖ苯幼非笏薪忉屩緛?lái)目的，尋找出目的觀點(diǎn)和價(jià)值觀點(diǎn)，從中最終得出有約束力的重要的法律意思。從根本上講，其他的解釋方法只不過(guò)是人們接近法律意思的特殊途徑?！盵6]由此可見(jiàn)，進(jìn)行刑法解釋時(shí)，必須考慮刑法是為了實(shí)現(xiàn)何種目的，并必須進(jìn)行適合其目的的解釋。
二，目的解釋方法在中國(guó)司法實(shí)踐中的適用
目的解釋方法在中國(guó)的刑法理論中并未受到足夠的重視，例如有學(xué)者認(rèn)為目的解釋方法僅作為刑法解釋的輔助方法。[7] 還有學(xué)者對(duì)目的解釋方法在中國(guó)司法實(shí)踐中的可行性提出了根本性的質(zhì)疑，如“目的解釋存在一個(gè)無(wú)法克服的困難：法律的目的通常不是的，非但如此，各目的之間還常有沖突，這是因?yàn)槿祟?lèi)需求是多樣的，矛盾的?！盵8]此外，還擔(dān)心“如果要求法官在解釋法律時(shí)，不是以法律規(guī)定為準(zhǔn)，而是以立法者立法當(dāng)時(shí)的意思為準(zhǔn)，容易導(dǎo)致法官濫用司法權(quán)?！盵9]筆者認(rèn)為，目的解釋方法在我國(guó)的司法實(shí)踐中受到太久的遺忘，隨著我國(guó)刑事司法進(jìn)程的發(fā)展，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到這一方法在刑法適用中的重要性與可行性。
第一， 目的解釋?xiě)?yīng)當(dāng)在諸多解釋方法中起決定性的作用。
在通常情況下，目的解釋方法確實(shí)往往在窮盡文義解釋、體系解釋、歷史解釋等方法之后考慮，但這并不意味著它的地位僅限于“輔助方法”，相反，不管解釋的方法有多少種，目的解釋方法應(yīng)該是最終起決定作用的，因?yàn)槟康氖撬蟹梢?guī)范與每條法律規(guī)則產(chǎn)生的根據(jù)與源泉，其他的解釋方法都應(yīng)受目的解釋的規(guī)制與約束。
以許霆案為例，法院將之定性為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，其實(shí)正是反映了司法機(jī)關(guān)僅僅將目光聚焦于法律文本，而無(wú)視立法原意甚至立法目的。正如趙秉志教授的分析，“從立法原意來(lái)看，97刑法典264條之所以規(guī)定‘盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，’作為可以適用死刑的加重情形之一，主要是為了嚴(yán)格限制死刑的適用。從這一立法原意出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)作為盜竊罪加重情形的‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’作出嚴(yán)格的限制解釋?zhuān)粦?yīng)將ATM機(jī)解釋成金融機(jī)構(gòu)，也不宜把盜竊ATM機(jī)中的資金解釋成‘盜竊金融機(jī)構(gòu)’”。[10]由此，很多觀點(diǎn)試圖從文字含義或者從社會(huì)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度去分析論證可以將ATM機(jī)認(rèn)定為“盜竊金融機(jī)構(gòu)”，表面上似乎合乎語(yǔ)法與實(shí)際情況，但根本上卻違反了刑法的立法目的，違背了刑法保護(hù)法益、實(shí)現(xiàn)正義的宗旨。
重視目的解釋的決定性的作用，才能避免在司法過(guò)程中走上南轅北轍之迷途。
第二， 刑法的立法目的可以確定，并應(yīng)該由適用者加以探究與確定。
前文所述的擔(dān)心“法律的目的不是的，各目的之間還常有沖突”其實(shí)混淆了法律的目的與適用者的目的。在一定程度上，刑法的目的具有性。因?yàn)榱⒎康姆从沉肆⒎ǖ脑?，立法者把某種行為規(guī)定為犯罪，并規(guī)定具體的犯罪構(gòu)成，必然出于某種特定的目的，如為了保護(hù)某種法益。
這不同于適用者（法官）的目的。法官的目的在不同的時(shí)期是多種多樣的，但目的解釋方法中的目的卻不是任意確定的目的，它應(yīng)當(dāng)是法律價(jià)值（正義等）支配下的目的，而不能是任意的目的。[11]當(dāng)然，在發(fā)現(xiàn)和解釋刑法的目的則各具體過(guò)程中，具有一定的不確定性和相對(duì)自由性，但這并不意味著刑法本身的立法目的就是難以捉摸或無(wú)法確定的，只是這里涉及具體的技術(shù)問(wèn)題或者說(shuō)是方法論的問(wèn)題。有學(xué)者建議，對(duì)立法目的的探求途徑，最直接的方法是向立法者求證，間接的方法是通過(guò)查詢立法史資料，探尋立法的目的。[12]
無(wú)論如何，尋求立法目的都是法官的責(zé)任，其它法律關(guān)系的主體都不應(yīng)承擔(dān)這個(gè)責(zé)任。詹姆斯·米爾斯在描繪一位成功的刑事辯護(hù)人馬丁·厄德曼的經(jīng)歷時(shí)，概括說(shuō)：“他的律師生涯與正義無(wú)關(guān)”[13]可見(jiàn)，成文法的字面含義可能無(wú)法應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的復(fù)雜案件，甚至于與立法目的相背離，這正是目的解釋方法應(yīng)用的必要性之所在。在司法過(guò)程中，作為中立的裁判者的法官才正是理解和確定立法目的的應(yīng)然主體。
第三， 目的解釋方法不當(dāng)然導(dǎo)致濫用司法權(quán)，相反可以減輕或避免司法恣意。
筆者認(rèn)為，擔(dān)心一旦要求法官以立法者立法當(dāng)時(shí)的目的解釋法律就會(huì)導(dǎo)致法官濫用司法權(quán)是不成立的。因?yàn)槿魏我环N解釋方法，都不可避免地包含著法官的價(jià)值判斷與選擇，即使是字面解釋方法，法官仍可通過(guò)對(duì)文本的恣意理解而濫用。因?yàn)槲淖值某霈F(xiàn)本身是一種進(jìn)步，也是一種悲哀，它在某種意義上是人們?cè)诶斫馀c溝通出現(xiàn)障礙時(shí)才不得不創(chuàng)造出來(lái)的。而目的解釋方法則在很大程度上可以限制恣意，再現(xiàn)原意，實(shí)現(xiàn)正義。
以許霆案為例，一審法院作出“盜竊金融機(jī)構(gòu)”的認(rèn)定與“無(wú)期徒刑”這樣令人瞠目結(jié)舌的判決，很難否認(rèn)一審法院的法官是“以法律規(guī)定為準(zhǔn)繩”。但是這樣的判決是難以服眾的，因?yàn)樗m然并未濫用司法權(quán)，卻有司法僵硬，將法律條文這樣立體化的依據(jù)平面化之嫌，即僅僅看到法律條文表面薄薄的一層，而無(wú)視底層厚重而深遠(yuǎn)的立法目的與宗旨。相反，如果法官能夠認(rèn)識(shí)到刑法264條背后“為了嚴(yán)格限制死刑的適用”這樣一個(gè)立法目的，其作出的審判認(rèn)定與結(jié)果必然與之前大相徑庭。
三， 刑法適用之目的解釋方法的立場(chǎng)選擇
目的解釋根據(jù)主客觀立場(chǎng)的不同可以分為主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折中說(shuō)，折中說(shuō)又具體分為主觀為主折中說(shuō)與客觀為主折中說(shuō)。
激進(jìn)的主觀解釋論的代表有李國(guó)如博士，他認(rèn)為“刑法解釋觀念應(yīng)采主觀說(shuō)，即刑法解釋?xiě)?yīng)以探求立法者指定法律時(shí)事實(shí)上的意思為目標(biāo)”，而法官可以對(duì)法律條文進(jìn)行客觀的、現(xiàn)在的解釋的觀點(diǎn)藏有一種“毒素”：法官可以借口法律的發(fā)展而對(duì)語(yǔ)詞的含義做不同的說(shuō)明，這導(dǎo)致失去“預(yù)測(cè)可能性”。[14]這種絕對(duì)的堅(jiān)持主觀解釋論的觀點(diǎn)而今為數(shù)甚少。
激進(jìn)的客觀解釋論的代表有周折博士，他認(rèn)為“主觀說(shuō)既‘舍本’又‘逐末’”，完全背棄目的解釋的初衷。客觀說(shuō)‘應(yīng)運(yùn)而生’，遵循‘變革的哲學(xué)’，是在目的解釋問(wèn)題上應(yīng)該堅(jiān)持的立場(chǎng)。“[15]這種觀點(diǎn)是對(duì)法的實(shí)用主義的公開(kāi)承認(rèn)與提倡，是對(duì)刑事司法改革的一種探索。
或許受中國(guó)傳統(tǒng)上“中庸之道”的影響，大部分學(xué)者都在堅(jiān)持主觀解釋論或客觀解釋論的基礎(chǔ)上趨向折中，但究竟以主觀解釋論還是客觀解釋論為基本原則，則存在很大的爭(zhēng)議。
李?；劢淌谡J(rèn)為，“在任何時(shí)候，刑法解釋都要首先考慮到揭示立法原意，只有在絕對(duì)必要的情況下，才可以超越立法原意，將刑法規(guī)定的含義解釋為條文文字客觀上體現(xiàn)出的意思?！盵16]我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田教授認(rèn)為，在刑法解釋中原則上應(yīng)采主觀理論，惟若有足夠之理由證實(shí)立法當(dāng)時(shí)之價(jià)值判斷顯因時(shí)過(guò)境遷，而與現(xiàn)階段之法律正義、社會(huì)境狀與時(shí)代精神不相符時(shí)，則應(yīng)例外地采客觀理論。[17]在刑法學(xué)界，由于受罪刑法定原則的影響，傾向于主觀解釋論的折中者一直占大多數(shù)。
近幾年，傾向于客觀解釋論的呼聲漸漸升高，如作為代表之一的張明楷教授認(rèn)為，“刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)存在于刑法規(guī)范的客觀意思，而不是立法者指定刑法規(guī)范時(shí)的主觀意思或立法原意……不過(guò)，在根據(jù)文字的客觀含義只能得出荒謬的結(jié)論時(shí)，則應(yīng)根據(jù)相關(guān)資料探求立法原意，使解釋結(jié)論明確、正當(dāng)、符合刑法目的?！盵18]這種觀點(diǎn)主要堅(jiān)持以客觀解釋為原則和基礎(chǔ)，只有當(dāng)客觀解釋的結(jié)論荒謬時(shí)，才應(yīng)采主觀解釋。有學(xué)者進(jìn)一步提出，法律解釋的目的不在于探求歷的立法者事實(shí)上的意思，而在于探求和闡明內(nèi)在于法律的意義和目的。[19]根據(jù)這種觀點(diǎn)，法律內(nèi)部的合理意義和目的會(huì)隨著社會(huì)的變遷而發(fā)生變化，法律解釋要在法律條文語(yǔ)義可能的若干種解釋中，選擇現(xiàn)在最合目的之解釋。
筆者認(rèn)為，刑事立法解釋本身是一種“創(chuàng)造法的活動(dòng)”，具有普遍適用性的刑事司法解釋在不違反刑法基本規(guī)定的情況下也是一定程度的“創(chuàng)造法的活動(dòng)”，但是適用刑法過(guò)程中的法官解釋卻不能主動(dòng)地“創(chuàng)造法”，而只能被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意。也就是說(shuō)，在刑法適用過(guò)程中的目的解釋方法應(yīng)該堅(jiān)持主觀為主的折中說(shuō)。主要有以下幾方面的原因：
首先，堅(jiān)持主觀解釋立場(chǎng)符合罪刑法定原則的要求，防止司法的恣意性。
罪刑法定原則是刑法的基本原則，而堅(jiān)持刑法規(guī)定內(nèi)容的明確性和確定性被認(rèn)為是罪刑法定原則的核心。[20]罪刑法定的“確定性”或者“明確性”具體表現(xiàn)在司法過(guò)程中，要求司法者（法官）在刑法的適用過(guò)程中必須嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定的內(nèi)容和立法者的立法目的適用法律。
進(jìn)一步而言，法官在解釋刑法的時(shí)候，應(yīng)該實(shí)事求是地探尋立法的目的，而不是棄之不顧地以審判時(shí)的現(xiàn)實(shí)目的隨意作出解釋?？陀^解釋說(shuō)主張忽視歷的立法者事實(shí)上的意思，而著力探求和闡明內(nèi)在于法律的現(xiàn)在目的，這其中包含著很大的危險(xiǎn)性。很容易導(dǎo)致對(duì)罪刑法定原則的根本性違反和對(duì)司法法治的破壞。因?yàn)椤胺傻默F(xiàn)在目的”是很模糊的，并且在未通過(guò)立法程序納入法律規(guī)范中之前，其正當(dāng)性與合法性并不能得到肯定。
其次，客觀解釋論有將刑法本身的立法目的與刑法適用者的目的混淆之嫌，是將刑法適用之目的解釋方法架空或擱置的表現(xiàn)。
雖然伴隨新型的侵害法益的行為的出現(xiàn)，刑法自身也需要發(fā)展，但是刑法改革的主體應(yīng)該在于立法者，而非具體的司法人員。司法改革包括司法制度和司法機(jī)制的變革，卻不包括通過(guò)司法對(duì)刑法本身進(jìn)行變革。司法人員始終應(yīng)當(dāng)作為“保守派”而非“激進(jìn)派”，只有這樣，才能樹(shù)立法律的信仰。因此，即使法律自身的意義和目的會(huì)發(fā)生變化，立法當(dāng)時(shí)的目的與原因也不會(huì)發(fā)生變化，法官在承擔(dān)法律解釋的任務(wù)時(shí)不應(yīng)選擇自己認(rèn)為現(xiàn)在最合目的之解釋而是應(yīng)該尊重與遵守立法時(shí)的目的。反之，司法人員如果通過(guò)司法將自己現(xiàn)時(shí)對(duì)法律目的的理解強(qiáng)加于刑法本身，則是越俎代庖的行為。
最后，在特殊情況下，方可考慮在法律條文可能的語(yǔ)義范圍內(nèi)，確認(rèn)對(duì)現(xiàn)在法律適用合乎目的的意義。
值得注意的是，這里的“特殊情況”應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，必須限于在立法者的“目的”無(wú)法認(rèn)知或?qū)ΜF(xiàn)時(shí)問(wèn)題未提供解決規(guī)范的場(chǎng)合。除此之外的其它情況下，則應(yīng)該通過(guò)立法程序來(lái)發(fā)展法律，只有這樣才能保證刑法的安定性，也才能實(shí)現(xiàn)刑法的最終目的——保護(hù)法益。
然而即使是這種情況下，也不得作出對(duì)被告人不利的解釋。因?yàn)榧热恍谭ㄊ菫榱吮Ｗo(hù)法益而制定，而法益的主體包括任何人，即使被告人（犯罪人）也不例外。正如李斯特所說(shuō)，刑法既是“善良人的大憲章”，又是“犯罪人的大憲章”。[21]這意味著刑法不僅保障一般公民的合法權(quán)益不受侵害，同時(shí)也保障犯罪人的合法權(quán)益免受司法機(jī)關(guān)的恣意侵害。因此司法人員在特殊情況下可以分局現(xiàn)時(shí)的法律目的對(duì)被告人進(jìn)行審判，但是仍然應(yīng)當(dāng)像受到“重法不溯及既往”原則的束縛一樣受“重目的不溯及既往”原則的約束，不能僅僅基于現(xiàn)階段“嚴(yán)打”的目的或者“懲罰新型犯罪”的目的而作出對(duì)被告人不利的解釋?zhuān)喾?，可以根?jù)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的目的作出對(duì)被告人有利的解釋。
綜上所述，在我國(guó)刑事司法過(guò)程中，法官在適用刑事法律時(shí)，目的解釋方法不僅應(yīng)該受到應(yīng)有的重視，而且應(yīng)該在堅(jiān)持主觀解釋論的原則上得到合法而恰當(dāng)?shù)膽?yīng)用。
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[17] 林山田，刑法通論（上冊(cè)）[M]，臺(tái)興印刷廠股份有限公司，1996：111. 梁根林教授同意此種觀點(diǎn)，并指出“在必要和個(gè)別情況下才能采取客觀解釋方法”，見(jiàn)梁根林，罪刑法定視域中的刑法適用解釋[J]，中國(guó)法學(xué)，2004（3）：123
[18] 張明楷，刑法學(xué)[M]，北京：法律出版社，2003：40-41 楊艷霞博士也同意張明楷教授的觀點(diǎn)，參見(jiàn)楊艷霞，刑法解釋的理論與方法——以哈貝馬斯的溝通行動(dòng)理論為視角[M]，法律出版社，2007：138
[19] 蔡軍，刑法解釋的基本立場(chǎng)分析[J]，理論月刊，2006（9）：100
[20] 勞東燕，罪刑法定的明確性困境及其出路[J]，法學(xué)研究，2004（6）：81-83
[21] 轉(zhuǎn)引自張明楷，刑法格言的展開(kāi)[M]，北京：法律出版社，2005：49
北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院