第八章 合同法總則(9)
     五、合同的擔保
     這部分的內(nèi)容主要依據(jù)《中華人民共和國擔保法》。
     （一）合同擔保的概念
     合同的擔保，是指合同雙方當事人，為確保合同的切實履行，依照法律規(guī)定或當事人約定而采取的具有法律效力的保證措施。
     （二）合同擔保的形式
     《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的擔保的形式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。
     （1）保證。
     保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。擔保合同履行的第三人為保證人，被擔保履行合同義務的一方當事人為被保證人。保證人為被保證人提供擔保時，可以要求被保證人提供反擔保。
     保證人:必須符合法定要求，即保證人必須具備獨立清償債務能力或代位清償債務能力的法人，其他組織和個人。
     以下單位不能成為保證人:
     國家機關，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。
     企業(yè)法人的分支機構、職能部門。但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內(nèi)提供保證。
     保證合同應當以書面形式訂立。與此同時，當事人可就單個主合同分別訂立保證合同，也可以在債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
     保證的方式可分為一般保證和連帶責任保證。
     了解保證擔保的范圍、保證期間及保證責任。
     保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證期間由保證人與債權人在保證合同中約定。一般保證未約定保證期間的，保證期間為主做務履行期屆滿之日起六個月;連帶責任保證末約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。
     掌握保證責任中的四個問題。
     （2）抵押。
     抵押是指債務人或者第三人不轉移對法定財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。債務人或第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。
     以抵押作為擔保形式，要符合以下基本要求:
     抵押物必須符合法律規(guī)定，即第一，必須是可以進入市場交易的財產(chǎn);第二，必須是權屬明晰的財產(chǎn);第三，不因抵押財產(chǎn)而損害社會公共利益。
     抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。必須依法就抵押物進行登記。
     除了根據(jù)《擔保法》中五種特定財產(chǎn)的抵押，應當采用登記生效外，其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。
     抵押擔保的范圍應包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。
     抵押設定之后，抵押人不得擅自處分抵押財產(chǎn)。
     在稅務人到期不履行債務的事由發(fā)生后，即債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。