[內(nèi)容提要]
有關(guān)仲裁的價值取向的爭論,可謂眾說紛紜。仲裁的公正、效益價值的有統(tǒng)一性,但是在仲裁實踐中又有分清兩者何為先的必要。仲裁是訴訟爭議解決方式的軟化,因此仲裁應(yīng)較多注重軟化的表現(xiàn)-仲裁效益價值。但公正、效益價值仍應(yīng)統(tǒng)一于當(dāng)事人意思自治,在當(dāng)事人自愿的情況下,法院仍可審查仲裁實體問題。
[關(guān)鍵詞]仲裁,價值取向,公正效益
欲說明仲裁的價值取向,首先要說明是“價值取向”的內(nèi)涵。所謂價值取向,從目前已有論述來看,有兩種含義:一是某種事物包含幾種價值;二是當(dāng)幾種價值發(fā)生沖突時,何種價值予以優(yōu)先考慮。我們認(rèn)為,在考察仲裁的價值取向時這兩種內(nèi)涵應(yīng)該同時包含在內(nèi)。所謂仲裁的價值取向既指仲裁應(yīng)該促進(jìn)那些價值,又指仲裁所促進(jìn)的各價值發(fā)生沖突時何者應(yīng)于優(yōu)先予以考慮[i]的問題。
對于仲裁價值取向中的第一層含義,即仲裁含納哪些價值,從現(xiàn)有論述來看作家們的表述雖然并不完全一致—如:有的學(xué)者認(rèn)為仲裁的價值有公平、效率、便利;有的學(xué)者認(rèn)為仲裁的價值是公正、效率;有的學(xué)者認(rèn)為是公正、效率、效益;也有人以為是自治、效益、公正;還有人描述為較強(qiáng)的意思自治性、較大的獨立公正性、較高的專業(yè)權(quán)威性、較好的經(jīng)濟(jì)效益性—但這些表述之間并沒有實質(zhì)性的差異。公正和效益仍是仲裁最核心的兩種價值。
一。從陳、肖之爭談起1995年《中華人民共和國仲裁法》頒布之后,廈門大學(xué)陳安教授撰寫了《中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析》一文,發(fā)表于《中國社會科學(xué)》1995年第四期上,評議了1995年仲裁法,并重點就《仲裁法》中內(nèi)國仲裁監(jiān)督與涉外仲裁監(jiān)督的“分軌制”予以批評,認(rèn)為分軌制“不利于維護(hù)法律尊嚴(yán)”,不符合中國國情,也不符合當(dāng)代各國先進(jìn)仲裁立法的潮流[ii].武漢大學(xué)肖永平教授針對陳安先生該文觀點發(fā)表《也談我國法院對涉外仲裁的監(jiān)督范圍-與陳安先生商榷》(《仲裁與法律通訊》1997年第六期)一文,明確提出1995仲裁法關(guān)于國內(nèi)外仲裁監(jiān)督的分軌制符合我國歷史與現(xiàn)實,同時也符合國際通行做法。認(rèn)為,當(dāng)今世界仲裁立法的發(fā)展趨勢是減少法院對仲裁的干預(yù),法院的監(jiān)督審查應(yīng)限于程序性審查,即在公平與效益的取向上,當(dāng)今世界的潮流是趨向于效益優(yōu)先,而不是苛求公平[iii].陳安先生迅速作出回應(yīng),也在《仲裁與法律通訊》上刊出了《再論中國涉外仲裁的監(jiān)督機(jī)制及其與與國際慣例的接軌》,列舉各國立法作為實證,證明其第一文觀點[iv].肖老師也并未偃旗息鼓,很快《中國社會科學(xué)》1998年第2期刊載了其《內(nèi)國、涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制之我見-對<中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析>一文的商榷》一文,又舉證證明分軌制在中國的可行性以及仲裁效益價值優(yōu)先原則[v].最終,陳、肖之爭以陳安先生《英、美、德、法等國涉外監(jiān)督機(jī)制辨析》(《法學(xué)評論》1998年5期)暫息旗鼓。
總結(jié)這場大辯論,陳、肖兩先生是以仲裁監(jiān)督分軌制及仲裁價值取向中公平、效益何者優(yōu)先兩個問題為中心展開的。爭論的第一個問題與本文沒有直接的關(guān)系,但第二個問題卻也是本文論述的重點。雖然筆者知識淺薄,遠(yuǎn)不能與兩位先生相比擬,但作為一家之言,也權(quán)置一喙。
公正與效益,不但在仲裁中,在整個法律領(lǐng)域都是一對極難調(diào)和的矛盾。美國法學(xué)家埃德加·博登海默先生在論及法律一方面力求實現(xiàn)正義、另一方面又須致力于創(chuàng)造秩序的矛盾時,提出了非常精辟的“二主一仆”理論。博登海默先生論道:“一般來說一仆是不能同侍二主的。當(dāng)這二主所追求的是截然不同的目標(biāo)、發(fā)布的是互不一致的命令,而且?guī)缀趺繌氖乱欢ǖ男袨榉结標(biāo)麄兙桶l(fā)現(xiàn)其目的相左時,這種質(zhì)疑便可能是正確的。[vi]而在另一方面,當(dāng)這二主為共同的主要目標(biāo)奮斗、并在追求這些目標(biāo)中互相合作、而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時,對這二主中任何一位的服務(wù)并不排斥對另一位的服務(wù)?!盵vii]我們認(rèn)為仲裁的“公正”、“效益”二主的主要奮斗目標(biāo)也是共同的,他們在追求共同目標(biāo)過程中也是互相合作的。他們一致的奮斗目標(biāo)就是要避免法律的僵化,避免以國家強(qiáng)力為后盾的訴訟爭議解決方式的“不民主”、呆板性;弱化訴訟中all lost、all win—“勝訴方全得”的獨斷法理觀;追求社會爭議解決方式的軟化;在法律框架內(nèi)分配利益時重視當(dāng)事人的意志,認(rèn)可他們對其糾紛利益的自愿均衡妥協(xié)—從而能使?fàn)幾h解決方案得到當(dāng)事人的自愿認(rèn)可,自愿履行。而這是為傳統(tǒng)的訴訟模式所不認(rèn)同的,訴訟中當(dāng)事人只能聽從法官的獨斷的利益安排,如不履行這種安排還有國家機(jī)器迫使其就范。當(dāng)然,由于仲裁和訴訟有差不多長的歷史,因此臺灣學(xué)者李肇偉先生鼓吹的“法律民主化”(其中之一就是訴訟的“民主化”)只是后來的事情,他們只是“重新?lián)炱稹敝俨玫摹懊裰鳌眱r值,仲裁對訴訟的軟化并不影響對訴訟本身的變革。
二。仲裁的“軟”與“化”
如前所述,仲裁應(yīng)運于訴訟只用確認(rèn)一方當(dāng)事人的主張、否定另一方當(dāng)事人的主張來對訴訟案件中相互對立的請求作出答復(fù)的模式的僵化、呆板,作為對訴訟模式的軟化途徑之一而生。則仲裁對公正、效益二主的共同服務(wù)就體現(xiàn)在其對訴訟的“軟”、“化”當(dāng)中。
(一)仲裁的“軟”
仲裁的“軟”,是相對于訴訟的“硬”而言的,“黑白分明”的裁判理念,按部就班、獨斷冗長的庭審過程,“鐵面無私”的法官,“一絲不茍”按章辦事的執(zhí)法人員,都是訴訟“硬”的表現(xiàn)。仲裁的“軟”集中服務(wù)于“效益”,是仲裁效益價值的集合。或者說,仲裁的效益價值就是仲裁相對于訴訟的“軟”,具體體現(xiàn)在以下幾個方面:
1.自治自治性也是仲裁區(qū)分于訴訟的特點[viii].訴訟可以說完全是以法院和法官為中心的。而仲裁當(dāng)中,我們理解的仲裁自治,簡單地說,就是仲裁庭獨立公正地審理案件,當(dāng)事人的意志得到充分尊重。也有人總結(jié)為意思自治原則在
仲裁中得到充分的體現(xiàn)[ix].我們認(rèn)為,仲裁自治在內(nèi)涵上有以下三個層次:
首先是當(dāng)事人的自治—仲裁啟動的自治。表現(xiàn)在當(dāng)事人合意達(dá)成仲裁協(xié)議,而仲裁協(xié)議是仲裁啟動和繼續(xù)進(jìn)行的前提;當(dāng)事人協(xié)議選定仲裁機(jī)構(gòu)或者選擇臨時仲裁;當(dāng)事人可以直接指定仲裁員,也可以委托其指定的仲裁機(jī)構(gòu)選擇仲裁員;當(dāng)事人還可以選擇適用于仲裁過程的程序規(guī)則。在實體事項上,當(dāng)事人自行約定交付仲裁的事項,仲裁庭不得多裁、少裁或者漏裁;他們可以自由商定他們樂意仲裁庭適用的實體法,可以親自參加仲裁也可以授權(quán)代理人代為參加。他們的自由甚至及于仲裁裁決的履行(當(dāng)然,不履行仲裁裁決是以將爭議交付法院為代價的)。從這點看,當(dāng)事人是仲裁的中心。仲裁完全圍繞當(dāng)事人進(jìn)行。仲裁啟動自治是當(dāng)事人接受裁決結(jié)果并且自愿履行的前提,也是爭議得以盡快解決的保障,從而實現(xiàn)仲裁的效益價值。
其次是仲裁庭的自治—仲裁進(jìn)行的自治。具體案件啟動進(jìn)入仲裁程序后,仲裁員居于主持人、裁判者地位。仲裁員掌握仲裁進(jìn)程,決定裁決結(jié)果。他們獨立公正地審理案件,不代表、不偏袒任何一方,不受其他任何勢力的干預(yù)。仲裁庭或者仲裁機(jī)構(gòu)可以獨立地審議對其擁有管轄權(quán)的異議,自行決定有關(guān)證據(jù)的調(diào)查、收集以及效力等問題。而且仲裁庭在當(dāng)事人沒有選擇時,可以自行確定應(yīng)適用于尸體問題的法律。仲裁庭最后作出的裁決也是終局性的,當(dāng)事人一般不得上訴。仲裁進(jìn)行的自治,是從仲裁本身來保證效益價值的實現(xiàn),仲裁庭可以較快作出裁決,并能立即發(fā)生效力,實現(xiàn)效益價值。
最后,仲裁的自治性還表現(xiàn)在法院對仲裁的監(jiān)督上,即仲裁裁決的自治。法院對仲裁的監(jiān)督基本上都是被動的,當(dāng)事人提起撤銷仲裁裁決的請求,或申請強(qiáng)制執(zhí)行、不予執(zhí)行仲裁裁決時,法院才可以介入。如果當(dāng)事人自愿履行哪怕是實體上不公正的裁決,那也是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果,法院也不能干預(yù)。這就大大減少了爭議解決程序消耗的時間,當(dāng)事人也得到了其自愿追求的效益價值。英國法學(xué)家施米托夫也認(rèn)為,仲裁的好處在于取消了糾正司法錯誤的上訴程序,能盡快了結(jié)當(dāng)事人之間的爭議,裁決終局性給當(dāng)事人帶來的潛在利益比上訴程序帶來的利益大得多。當(dāng)然如果當(dāng)事人自愿追求最終的公正則又另當(dāng)別論。我們理解,施氏所言的“好處”也是基于當(dāng)事人的自治,當(dāng)事人權(quán)衡其可能的利益得失后自愿并樂意接受裁決的最終結(jié)果,哪怕這結(jié)果是不公正的。因為如果當(dāng)事人認(rèn)為裁決是不可接受的,他們同樣可以適用與司法上訴有類似效果的申請撤銷或不予執(zhí)行裁決程序。在英國甚至還允許當(dāng)事人就裁決中的法律問題提出上訴(當(dāng)然也是以用盡仲裁救濟(jì)作為前提的,還要求仲裁程序所有當(dāng)事人一致同意或法院的準(zhǔn)許)。
2.效率仲裁較之訴訟在效率上有更高的追求。仲裁效率第一的就是快捷。相較于法院的積案如山、長年累訴,仲裁一般都能在當(dāng)事人期望的合理期限內(nèi)作出裁決。1995年瑞典斯得哥爾摩商會仲裁院更是通過了《快速仲裁規(guī)則》(Rules for expedited Arbitration,已于1999年4月1號生效),用于快速解決小額爭議。根據(jù)該規(guī)則,聽審程序甚至都不是必要的(只有在當(dāng)事人要求或者仲裁庭認(rèn)為必要時才進(jìn)行),要求案件在3個月內(nèi)必須作出裁決。我國CIETAC仲裁規(guī)則中也有仲裁簡易程序,針對爭議標(biāo)的在50萬元以下的案件或者50萬元以上當(dāng)事人同意的都可以選擇簡易程序仲裁。根據(jù)CIETAC規(guī)則,簡易程序書面審理的要在90日內(nèi)作出裁決;開庭審理的,開庭后30日內(nèi)必須作出裁決。仲裁的一般不公開審理也避免了一些程序上的延誤,實現(xiàn)仲裁的快捷。
仲裁效率的第二個表現(xiàn)是其專業(yè)性。相對于法官的除法律外的“無知”,仲裁員多是某一行業(yè)的專家,甚至是某一領(lǐng)域的權(quán)威,較之法官,他們認(rèn)定事實一般更為準(zhǔn)確,作出裁決也更為公正[x].和法院的判決相比較,當(dāng)事人一般來說更信任權(quán)威專家作出的裁決,也更樂意自愿履行。仲裁員的兼職性、名冊制也許可專家們在作研究的同時參與仲裁。除仲裁員的專業(yè)性外,世界各大知名的仲裁機(jī)構(gòu)一步那都有專業(yè)性仲裁規(guī)則,如同樣是1999年4月生效的斯得哥爾摩商會仲裁院的《保險仲裁規(guī)則》等,更保證了仲裁的專業(yè)性。
3.費用低廉,機(jī)會成本小訴訟是社會爭議解決的最后防線,如果訴訟仍然不能解決當(dāng)事人之間的糾紛,當(dāng)事人也許只能造反、發(fā)動暴力革命,*舊政府,建立新政府,制定新法律,組建新法院,然后再重新審理自己的案件(也許他們能夠成功),或者被迫接受法院的判決。但是仲裁,卻沒有訴訟那樣大的機(jī)會成本。仲裁如前所述,是自治的,也多是個案的,追求個案的公正,個案的高效率。對于仲裁來說這是可以實現(xiàn)的,仲裁并不注重遵循先例,德國學(xué)者德·羅夫·A·斯舒茲先生總結(jié)德國的仲裁實踐也確是如此[xi],其他國家也都大致相同。因此仲裁員有比法官大得多的自由裁量權(quán),可以自由追求其欲或者當(dāng)事人期望達(dá)到的仲裁價值,公正,或者效益,起碼他們還有訴訟最后一道防線,當(dāng)事人還可以申請撤銷或者不予執(zhí)行裁決。當(dāng)然,如前所述,法院的引入應(yīng)該是十分慎重的,法院是“核動力”操控的,遠(yuǎn)非力量單薄的當(dāng)事人所能對抗。晚近仲裁立法強(qiáng)調(diào)法院對裁決的監(jiān)督審查越來越趨向于只進(jìn)行程序性事項或曰進(jìn)行形式審查,應(yīng)該說也是充分注意到了這一點。
(二)仲裁的“化”
如前所述,仲裁只是對呆板的訴訟爭議解決模式的軟化,并未完全拋棄訴訟的價值追求。而在訴訟的所有價值追求中,最值得稱道的就是“公正”。包括實體公正與程序公正。仲裁是對訴訟的軟“化”,則只就“公正”來說,仲裁也追求公正,但是仲裁的公正價值較于訴訟有“化”而不同之處。具體來說,仲裁價值取向中的“公正”有以下特點:
1.明顯的受當(dāng)事人自治的影響。訴訟中的“公正”雖然滿足于法律真實,但卻是在力求客觀真實的過程中形成的,即達(dá)到爭議雙方在實質(zhì)上的公平。但是仲裁的“公正”,卻很明顯打上了意思自治的烙印。如前所述,仲裁自治性的第一層含義就是當(dāng)事人的自治。仲裁中,仲裁庭往往沒有權(quán)力達(dá)到當(dāng)事人樂意放棄的實體公正,比如,當(dāng)事人認(rèn)為仲裁持續(xù)的時間效益已經(jīng)超出了裁決可能帶來的利益,他們就可能要求終止仲裁,則仲裁庭就必須停止仲裁的進(jìn)行。因此,只要當(dāng)事人同意,在實體公正上有很大缺陷的裁決也可以得到自愿地履行。正如宋連斌副教授所說,“契約性是制衡仲裁效益與社會公正的保證。”[xii]當(dāng)然,這種情況大多只是當(dāng)事人個案權(quán)宜的考慮,從長遠(yuǎn)來看,當(dāng)事人是不會放棄公正要求的。
2.仲裁中實體公正的達(dá)到主要依靠仲裁員來實現(xiàn),而非通過無休止的上訴、再審程序。仲裁庭進(jìn)入仲裁程序后,仲裁員擁有比法官大得多的權(quán)力,他們實際上決定著仲裁的結(jié)果,而且這種結(jié)果是終局性的。從而要求仲裁員是“素孚眾望”、人品學(xué)識俱佳的專業(yè)人士。從當(dāng)事人來說他們向往的解決其糾紛的仲裁員也是德高望重的權(quán)威專業(yè)人士。對他們來說,即使權(quán)威人士作出不十分公正,他們也在快速和權(quán)威的基礎(chǔ)上樂意接受這種裁決結(jié)果。他們(特別是商界人士)認(rèn)為法官過于平庸,而從根本上懷疑這些國家法律代表們的裁判。從仲裁的契約性來看,仲裁中的公正也主要是要求仲裁員公道正派,作為獨立的、無牽涉的第三人通過其品格、經(jīng)驗、技巧和智慧作出裁決。仲裁員須是“圣人”,他們有很高的專業(yè)水準(zhǔn)與法律良知,更有良好的道德,同時作為仲裁員這樣一種享有極大榮譽的身份,也會迫使他們成為仲裁公正的“忠實守望者”。
3.仲裁價值取向中的公正更多的是“程序公正”。首先,我們所說的“程序公正”是在工具性價值意義上使用的。仲裁的一裁終局、對仲裁員的依賴等使得仲裁程序的公正性特別重要。比較于訴訟的上訴、再審等審級上對實體公正的保證,仲裁的高效率必然以案件實體公正的可能喪失為代價。很淺顯的一個原因,有些案件的復(fù)雜程度是不可能在短時期內(nèi)完全發(fā)現(xiàn)清楚并公正地分配其糾紛利益。這種情況下,為了效益,當(dāng)事人不得不退而求其次,一般以程序上的公正為已足。但是我們也應(yīng)該注意到陳安先生的至理良言:“在保證公正的前提下,強(qiáng)調(diào)仲裁之高效便捷的特色,強(qiáng)調(diào)以”一裁終局“求得高效便捷的解決,這當(dāng)然是正確的判斷。但是這兩種強(qiáng)調(diào),都應(yīng)該掌握一個”度“,片面、過分地強(qiáng)調(diào)到逾越了某個應(yīng)有的”度“,則任何正確的判斷就會轉(zhuǎn)變成它自身的反面?!盵xiii]解決實體爭議上的公正,總歸是當(dāng)事人接受裁決的基礎(chǔ)之一,過分的偏離必然導(dǎo)致當(dāng)事人對仲裁模式信心的喪失,仲裁制度的淘汰。
4.對于法院來說,仲裁實體公正的實現(xiàn),主要是通過其對仲裁的監(jiān)督的方式,而非直接介入。其原因與表現(xiàn)前文已有說明,不再贅述。
(三)總結(jié)與結(jié)語總結(jié)前文,仲裁是對訴訟爭議解決方式的軟化,其重心必然在“軟”或曰“靈活”上,即對效益價值的追求上。公正、效益之間,由于效益直接體現(xiàn)了爭議解決方式的“軟”的趨勢,是對訴訟的“改革”,因此應(yīng)居于優(yōu)先地位。但是對于一切社會爭議解決方式都必須關(guān)注的“公正”,仲裁絕非視如“敝屣”??梢哉f,仲裁正是將訴訟追求的“實體公正”作為其追求效益的基石,只是在達(dá)到“公正”的路徑上有所不同,更多地參考了當(dāng)事人對“公正”的理解,即當(dāng)事人的意思自治。
總之,仲裁的價值取向,在價值的內(nèi)容上,如前所述,異議紛呈,但最核心的是“公正”與“效益”,其他表述都是可以含納于這兩種價值之中的,或者由其派生,因此兩者又各有豐富的內(nèi)涵;在價值的次序上,兩核心價值有共同的奮斗目標(biāo),就是本文反復(fù)說明的對訴訟模式的軟化,致力于有效益的公正,或者說是軟化的公正、自愿的公正?;硕?,效益是有優(yōu)先必要的,但實體公正仍是有根本性意義的。
三。仲裁價值取向的實現(xiàn)理論的最終歸宿是要轉(zhuǎn)化為實際應(yīng)用;仲裁價值取向的討論也不應(yīng)僅僅滯留于學(xué)者學(xué)說。但如何在具體法律實踐中實現(xiàn)仲裁價值取向卻是一個很復(fù)雜的問題。大體上看,它涉及立法、司法和社會整體三個層面:
首先是立法層面的工作。就仲裁立法而言,公正、效益價值協(xié)調(diào)的關(guān)鍵就是法院對仲裁的司法監(jiān)督。主張法院“全面監(jiān)督論”者主張法院可以審查仲裁實體問題[xiv]:“程序監(jiān)督論”者則主張法院對仲裁裁決的審查應(yīng)該僅限程序性事項[xv].但是,“全面監(jiān)督論”和“程序監(jiān)督論”并非不可協(xié)調(diào),它們的關(guān)聯(lián)點就是前文不斷提及的“當(dāng)事人意思自治”,“仲裁法的改革不必在‘程序監(jiān)督論’與‘實體監(jiān)督論’之間作非此即彼的兩難選擇,只要承認(rèn)當(dāng)事人意思自治的權(quán)利,那么,在法院是否監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的立法模式選擇上,法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但在當(dāng)事人協(xié)議同意時可以監(jiān)督的模式當(dāng)然時方案”。[xvi]即,仲裁是軟化之后的爭議解決方式,效益價值應(yīng)當(dāng)適當(dāng)優(yōu)先考慮,法院的司法監(jiān)督也應(yīng)考慮仲裁效益而只審查程序事項;只有在當(dāng)事人考慮到特別的公正要求時,即當(dāng)事人協(xié)議法院就仲裁中實體問題進(jìn)行司法審查法院才可以審查實體問題。當(dāng)事人意思自治是仲裁價值取向的集中表現(xiàn)。武漢大學(xué)國際法研究所黃進(jìn)教授和宋連斌副教授合作的《仲裁法》(建議修改稿)第64條的立法設(shè)計也正是以這種思路作出的:“當(dāng)事人得在不違背第一款規(guī)定的情況下,明示約定法院審查的范圍”[xvii].筆者認(rèn)為,立法機(jī)關(guān)在實際修訂仲裁法時,這條實在是有極大的參考價值。
當(dāng)然意思自治的立法考慮還應(yīng)有其他表現(xiàn),如對當(dāng)事人于仲裁中達(dá)成的和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議法院應(yīng)該充分尊重,不得隨意予以撤銷。[xviii]同時考慮到個別當(dāng)事人對公正的強(qiáng)烈要求,還應(yīng)該允許當(dāng)事人對法院的裁定提出上訴。[xix]
其次是司法層面。法律不僅是文本的,更是社會的;文本法律必須轉(zhuǎn)化為社會法律。仲裁價值取向?qū)崿F(xiàn)的司法因素首先是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭。嚴(yán)格依法仲裁當(dāng)然是仲裁庭的基本要求,同時仲裁員也必須嚴(yán)于律己,無論是業(yè)務(wù)還是道德水準(zhǔn)上都要有較高水平;仲裁機(jī)構(gòu)則必須明確自己的定位,除做好服務(wù)仲裁庭外,不要試圖影響仲裁庭的裁決。其次是法院要嚴(yán)格依法辦事,不得間接干預(yù)仲裁。
最后是社會層面。要從最廣義內(nèi)涵上來理解“社會”,它不僅包括仲裁的行業(yè)組織—仲裁協(xié)會,還包括仲裁當(dāng)事人以及整個社會的組織和民眾。當(dāng)然,由于仲裁一般不公開進(jìn)行,仲裁的社會監(jiān)督是有困難的。因此,仲裁機(jī)構(gòu)有必要做些宣傳工作,努力擴(kuò)大仲裁的社會影響,特別是在當(dāng)今我國社會轉(zhuǎn)型時期,有很多不便進(jìn)入法庭的爭議和糾紛。實際上,國內(nèi)有些仲裁機(jī)構(gòu)已開始進(jìn)行這方面的努力。仲裁價值取向必須整合整個社會的力量方能很好實現(xiàn)。
——
[i]我們之所以這樣論述,也是為了不失偏頗,不留下被批評的口實,說我們只注重效益,不注重仲裁公正價值。況且,既然沒有權(quán)威的定義,我們自己作出一個又何妨?
[ii]見陳安《中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析》,《中國社會科學(xué)》1995年第4期。
[iii]見肖永平《也談我國法院對涉外仲裁的監(jiān)督范圍》,《仲裁與法律通訊》1997年第6期。
[iv]見陳安《再論中國涉外仲裁的監(jiān)督機(jī)制及其與國際慣例的接軌》,《仲裁與法律通訊》1998年第1期。
[v]見肖永平《內(nèi)國、涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制之我見》,《中國社會科學(xué)》1998年第2期。
[vi]即指一仆不能同侍二主。
[vii]博登海默《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第302頁。
[viii]見楊良宜《國際商務(wù)仲裁》,中國政法大學(xué)出版社1997年版。
[ix]薛德明《論仲裁的法律性質(zhì)》,載于黃進(jìn)主編《國際私法與國際商事仲裁》,武漢大學(xué)出版社1994年版,第147頁。
[x]起碼就中國目前的司法實踐來看是這樣的。
[xi]見斯舒茲《仲裁裁決的先例效力》一文,《仲裁與法律通訊》2000年。
[xii]參見宋連斌《芻議仲裁的價值取向》,《中國國際私法與比較法年刊》2000年,法律出版社。
[xiii]見陳安《英、美、德、法等國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制辨析》,《法學(xué)評論》1998年第5期。
[xiv]見陳安《中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析》,《中國社會科學(xué)》1995年第4期。
[xv]見肖永平《也談我國法院對涉外仲裁的監(jiān)督范圍》,《仲裁與法律通訊》1997年第6期。
[xvi]見萬鄂湘等《再論司法與仲裁的關(guān)系》,載《法學(xué)評論》2004年第三期。
[xvii]見黃進(jìn),宋連斌《<中華人民共和國仲裁法>(建議修改稿)》,載《法學(xué)評論》2003年第四期。
[xviii]見黃進(jìn),宋連斌《<中華人民共和國仲裁法>(建議修改稿)》第67條,載《法學(xué)評論》2003年第四期。
[xix]見黃進(jìn),宋連斌《<中華人民共和國仲裁法>(建議修改稿)》第66條,載《法學(xué)評論》2003年第四期。
有關(guān)仲裁的價值取向的爭論,可謂眾說紛紜。仲裁的公正、效益價值的有統(tǒng)一性,但是在仲裁實踐中又有分清兩者何為先的必要。仲裁是訴訟爭議解決方式的軟化,因此仲裁應(yīng)較多注重軟化的表現(xiàn)-仲裁效益價值。但公正、效益價值仍應(yīng)統(tǒng)一于當(dāng)事人意思自治,在當(dāng)事人自愿的情況下,法院仍可審查仲裁實體問題。
[關(guān)鍵詞]仲裁,價值取向,公正效益
欲說明仲裁的價值取向,首先要說明是“價值取向”的內(nèi)涵。所謂價值取向,從目前已有論述來看,有兩種含義:一是某種事物包含幾種價值;二是當(dāng)幾種價值發(fā)生沖突時,何種價值予以優(yōu)先考慮。我們認(rèn)為,在考察仲裁的價值取向時這兩種內(nèi)涵應(yīng)該同時包含在內(nèi)。所謂仲裁的價值取向既指仲裁應(yīng)該促進(jìn)那些價值,又指仲裁所促進(jìn)的各價值發(fā)生沖突時何者應(yīng)于優(yōu)先予以考慮[i]的問題。
對于仲裁價值取向中的第一層含義,即仲裁含納哪些價值,從現(xiàn)有論述來看作家們的表述雖然并不完全一致—如:有的學(xué)者認(rèn)為仲裁的價值有公平、效率、便利;有的學(xué)者認(rèn)為仲裁的價值是公正、效率;有的學(xué)者認(rèn)為是公正、效率、效益;也有人以為是自治、效益、公正;還有人描述為較強(qiáng)的意思自治性、較大的獨立公正性、較高的專業(yè)權(quán)威性、較好的經(jīng)濟(jì)效益性—但這些表述之間并沒有實質(zhì)性的差異。公正和效益仍是仲裁最核心的兩種價值。
一。從陳、肖之爭談起1995年《中華人民共和國仲裁法》頒布之后,廈門大學(xué)陳安教授撰寫了《中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析》一文,發(fā)表于《中國社會科學(xué)》1995年第四期上,評議了1995年仲裁法,并重點就《仲裁法》中內(nèi)國仲裁監(jiān)督與涉外仲裁監(jiān)督的“分軌制”予以批評,認(rèn)為分軌制“不利于維護(hù)法律尊嚴(yán)”,不符合中國國情,也不符合當(dāng)代各國先進(jìn)仲裁立法的潮流[ii].武漢大學(xué)肖永平教授針對陳安先生該文觀點發(fā)表《也談我國法院對涉外仲裁的監(jiān)督范圍-與陳安先生商榷》(《仲裁與法律通訊》1997年第六期)一文,明確提出1995仲裁法關(guān)于國內(nèi)外仲裁監(jiān)督的分軌制符合我國歷史與現(xiàn)實,同時也符合國際通行做法。認(rèn)為,當(dāng)今世界仲裁立法的發(fā)展趨勢是減少法院對仲裁的干預(yù),法院的監(jiān)督審查應(yīng)限于程序性審查,即在公平與效益的取向上,當(dāng)今世界的潮流是趨向于效益優(yōu)先,而不是苛求公平[iii].陳安先生迅速作出回應(yīng),也在《仲裁與法律通訊》上刊出了《再論中國涉外仲裁的監(jiān)督機(jī)制及其與與國際慣例的接軌》,列舉各國立法作為實證,證明其第一文觀點[iv].肖老師也并未偃旗息鼓,很快《中國社會科學(xué)》1998年第2期刊載了其《內(nèi)國、涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制之我見-對<中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析>一文的商榷》一文,又舉證證明分軌制在中國的可行性以及仲裁效益價值優(yōu)先原則[v].最終,陳、肖之爭以陳安先生《英、美、德、法等國涉外監(jiān)督機(jī)制辨析》(《法學(xué)評論》1998年5期)暫息旗鼓。
總結(jié)這場大辯論,陳、肖兩先生是以仲裁監(jiān)督分軌制及仲裁價值取向中公平、效益何者優(yōu)先兩個問題為中心展開的。爭論的第一個問題與本文沒有直接的關(guān)系,但第二個問題卻也是本文論述的重點。雖然筆者知識淺薄,遠(yuǎn)不能與兩位先生相比擬,但作為一家之言,也權(quán)置一喙。
公正與效益,不但在仲裁中,在整個法律領(lǐng)域都是一對極難調(diào)和的矛盾。美國法學(xué)家埃德加·博登海默先生在論及法律一方面力求實現(xiàn)正義、另一方面又須致力于創(chuàng)造秩序的矛盾時,提出了非常精辟的“二主一仆”理論。博登海默先生論道:“一般來說一仆是不能同侍二主的。當(dāng)這二主所追求的是截然不同的目標(biāo)、發(fā)布的是互不一致的命令,而且?guī)缀趺繌氖乱欢ǖ男袨榉结標(biāo)麄兙桶l(fā)現(xiàn)其目的相左時,這種質(zhì)疑便可能是正確的。[vi]而在另一方面,當(dāng)這二主為共同的主要目標(biāo)奮斗、并在追求這些目標(biāo)中互相合作、而只在相對較少的情形下才分道揚鑣時,對這二主中任何一位的服務(wù)并不排斥對另一位的服務(wù)?!盵vii]我們認(rèn)為仲裁的“公正”、“效益”二主的主要奮斗目標(biāo)也是共同的,他們在追求共同目標(biāo)過程中也是互相合作的。他們一致的奮斗目標(biāo)就是要避免法律的僵化,避免以國家強(qiáng)力為后盾的訴訟爭議解決方式的“不民主”、呆板性;弱化訴訟中all lost、all win—“勝訴方全得”的獨斷法理觀;追求社會爭議解決方式的軟化;在法律框架內(nèi)分配利益時重視當(dāng)事人的意志,認(rèn)可他們對其糾紛利益的自愿均衡妥協(xié)—從而能使?fàn)幾h解決方案得到當(dāng)事人的自愿認(rèn)可,自愿履行。而這是為傳統(tǒng)的訴訟模式所不認(rèn)同的,訴訟中當(dāng)事人只能聽從法官的獨斷的利益安排,如不履行這種安排還有國家機(jī)器迫使其就范。當(dāng)然,由于仲裁和訴訟有差不多長的歷史,因此臺灣學(xué)者李肇偉先生鼓吹的“法律民主化”(其中之一就是訴訟的“民主化”)只是后來的事情,他們只是“重新?lián)炱稹敝俨玫摹懊裰鳌眱r值,仲裁對訴訟的軟化并不影響對訴訟本身的變革。
二。仲裁的“軟”與“化”
如前所述,仲裁應(yīng)運于訴訟只用確認(rèn)一方當(dāng)事人的主張、否定另一方當(dāng)事人的主張來對訴訟案件中相互對立的請求作出答復(fù)的模式的僵化、呆板,作為對訴訟模式的軟化途徑之一而生。則仲裁對公正、效益二主的共同服務(wù)就體現(xiàn)在其對訴訟的“軟”、“化”當(dāng)中。
(一)仲裁的“軟”
仲裁的“軟”,是相對于訴訟的“硬”而言的,“黑白分明”的裁判理念,按部就班、獨斷冗長的庭審過程,“鐵面無私”的法官,“一絲不茍”按章辦事的執(zhí)法人員,都是訴訟“硬”的表現(xiàn)。仲裁的“軟”集中服務(wù)于“效益”,是仲裁效益價值的集合。或者說,仲裁的效益價值就是仲裁相對于訴訟的“軟”,具體體現(xiàn)在以下幾個方面:
1.自治自治性也是仲裁區(qū)分于訴訟的特點[viii].訴訟可以說完全是以法院和法官為中心的。而仲裁當(dāng)中,我們理解的仲裁自治,簡單地說,就是仲裁庭獨立公正地審理案件,當(dāng)事人的意志得到充分尊重。也有人總結(jié)為意思自治原則在
仲裁中得到充分的體現(xiàn)[ix].我們認(rèn)為,仲裁自治在內(nèi)涵上有以下三個層次:
首先是當(dāng)事人的自治—仲裁啟動的自治。表現(xiàn)在當(dāng)事人合意達(dá)成仲裁協(xié)議,而仲裁協(xié)議是仲裁啟動和繼續(xù)進(jìn)行的前提;當(dāng)事人協(xié)議選定仲裁機(jī)構(gòu)或者選擇臨時仲裁;當(dāng)事人可以直接指定仲裁員,也可以委托其指定的仲裁機(jī)構(gòu)選擇仲裁員;當(dāng)事人還可以選擇適用于仲裁過程的程序規(guī)則。在實體事項上,當(dāng)事人自行約定交付仲裁的事項,仲裁庭不得多裁、少裁或者漏裁;他們可以自由商定他們樂意仲裁庭適用的實體法,可以親自參加仲裁也可以授權(quán)代理人代為參加。他們的自由甚至及于仲裁裁決的履行(當(dāng)然,不履行仲裁裁決是以將爭議交付法院為代價的)。從這點看,當(dāng)事人是仲裁的中心。仲裁完全圍繞當(dāng)事人進(jìn)行。仲裁啟動自治是當(dāng)事人接受裁決結(jié)果并且自愿履行的前提,也是爭議得以盡快解決的保障,從而實現(xiàn)仲裁的效益價值。
其次是仲裁庭的自治—仲裁進(jìn)行的自治。具體案件啟動進(jìn)入仲裁程序后,仲裁員居于主持人、裁判者地位。仲裁員掌握仲裁進(jìn)程,決定裁決結(jié)果。他們獨立公正地審理案件,不代表、不偏袒任何一方,不受其他任何勢力的干預(yù)。仲裁庭或者仲裁機(jī)構(gòu)可以獨立地審議對其擁有管轄權(quán)的異議,自行決定有關(guān)證據(jù)的調(diào)查、收集以及效力等問題。而且仲裁庭在當(dāng)事人沒有選擇時,可以自行確定應(yīng)適用于尸體問題的法律。仲裁庭最后作出的裁決也是終局性的,當(dāng)事人一般不得上訴。仲裁進(jìn)行的自治,是從仲裁本身來保證效益價值的實現(xiàn),仲裁庭可以較快作出裁決,并能立即發(fā)生效力,實現(xiàn)效益價值。
最后,仲裁的自治性還表現(xiàn)在法院對仲裁的監(jiān)督上,即仲裁裁決的自治。法院對仲裁的監(jiān)督基本上都是被動的,當(dāng)事人提起撤銷仲裁裁決的請求,或申請強(qiáng)制執(zhí)行、不予執(zhí)行仲裁裁決時,法院才可以介入。如果當(dāng)事人自愿履行哪怕是實體上不公正的裁決,那也是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果,法院也不能干預(yù)。這就大大減少了爭議解決程序消耗的時間,當(dāng)事人也得到了其自愿追求的效益價值。英國法學(xué)家施米托夫也認(rèn)為,仲裁的好處在于取消了糾正司法錯誤的上訴程序,能盡快了結(jié)當(dāng)事人之間的爭議,裁決終局性給當(dāng)事人帶來的潛在利益比上訴程序帶來的利益大得多。當(dāng)然如果當(dāng)事人自愿追求最終的公正則又另當(dāng)別論。我們理解,施氏所言的“好處”也是基于當(dāng)事人的自治,當(dāng)事人權(quán)衡其可能的利益得失后自愿并樂意接受裁決的最終結(jié)果,哪怕這結(jié)果是不公正的。因為如果當(dāng)事人認(rèn)為裁決是不可接受的,他們同樣可以適用與司法上訴有類似效果的申請撤銷或不予執(zhí)行裁決程序。在英國甚至還允許當(dāng)事人就裁決中的法律問題提出上訴(當(dāng)然也是以用盡仲裁救濟(jì)作為前提的,還要求仲裁程序所有當(dāng)事人一致同意或法院的準(zhǔn)許)。
2.效率仲裁較之訴訟在效率上有更高的追求。仲裁效率第一的就是快捷。相較于法院的積案如山、長年累訴,仲裁一般都能在當(dāng)事人期望的合理期限內(nèi)作出裁決。1995年瑞典斯得哥爾摩商會仲裁院更是通過了《快速仲裁規(guī)則》(Rules for expedited Arbitration,已于1999年4月1號生效),用于快速解決小額爭議。根據(jù)該規(guī)則,聽審程序甚至都不是必要的(只有在當(dāng)事人要求或者仲裁庭認(rèn)為必要時才進(jìn)行),要求案件在3個月內(nèi)必須作出裁決。我國CIETAC仲裁規(guī)則中也有仲裁簡易程序,針對爭議標(biāo)的在50萬元以下的案件或者50萬元以上當(dāng)事人同意的都可以選擇簡易程序仲裁。根據(jù)CIETAC規(guī)則,簡易程序書面審理的要在90日內(nèi)作出裁決;開庭審理的,開庭后30日內(nèi)必須作出裁決。仲裁的一般不公開審理也避免了一些程序上的延誤,實現(xiàn)仲裁的快捷。
仲裁效率的第二個表現(xiàn)是其專業(yè)性。相對于法官的除法律外的“無知”,仲裁員多是某一行業(yè)的專家,甚至是某一領(lǐng)域的權(quán)威,較之法官,他們認(rèn)定事實一般更為準(zhǔn)確,作出裁決也更為公正[x].和法院的判決相比較,當(dāng)事人一般來說更信任權(quán)威專家作出的裁決,也更樂意自愿履行。仲裁員的兼職性、名冊制也許可專家們在作研究的同時參與仲裁。除仲裁員的專業(yè)性外,世界各大知名的仲裁機(jī)構(gòu)一步那都有專業(yè)性仲裁規(guī)則,如同樣是1999年4月生效的斯得哥爾摩商會仲裁院的《保險仲裁規(guī)則》等,更保證了仲裁的專業(yè)性。
3.費用低廉,機(jī)會成本小訴訟是社會爭議解決的最后防線,如果訴訟仍然不能解決當(dāng)事人之間的糾紛,當(dāng)事人也許只能造反、發(fā)動暴力革命,*舊政府,建立新政府,制定新法律,組建新法院,然后再重新審理自己的案件(也許他們能夠成功),或者被迫接受法院的判決。但是仲裁,卻沒有訴訟那樣大的機(jī)會成本。仲裁如前所述,是自治的,也多是個案的,追求個案的公正,個案的高效率。對于仲裁來說這是可以實現(xiàn)的,仲裁并不注重遵循先例,德國學(xué)者德·羅夫·A·斯舒茲先生總結(jié)德國的仲裁實踐也確是如此[xi],其他國家也都大致相同。因此仲裁員有比法官大得多的自由裁量權(quán),可以自由追求其欲或者當(dāng)事人期望達(dá)到的仲裁價值,公正,或者效益,起碼他們還有訴訟最后一道防線,當(dāng)事人還可以申請撤銷或者不予執(zhí)行裁決。當(dāng)然,如前所述,法院的引入應(yīng)該是十分慎重的,法院是“核動力”操控的,遠(yuǎn)非力量單薄的當(dāng)事人所能對抗。晚近仲裁立法強(qiáng)調(diào)法院對裁決的監(jiān)督審查越來越趨向于只進(jìn)行程序性事項或曰進(jìn)行形式審查,應(yīng)該說也是充分注意到了這一點。
(二)仲裁的“化”
如前所述,仲裁只是對呆板的訴訟爭議解決模式的軟化,并未完全拋棄訴訟的價值追求。而在訴訟的所有價值追求中,最值得稱道的就是“公正”。包括實體公正與程序公正。仲裁是對訴訟的軟“化”,則只就“公正”來說,仲裁也追求公正,但是仲裁的公正價值較于訴訟有“化”而不同之處。具體來說,仲裁價值取向中的“公正”有以下特點:
1.明顯的受當(dāng)事人自治的影響。訴訟中的“公正”雖然滿足于法律真實,但卻是在力求客觀真實的過程中形成的,即達(dá)到爭議雙方在實質(zhì)上的公平。但是仲裁的“公正”,卻很明顯打上了意思自治的烙印。如前所述,仲裁自治性的第一層含義就是當(dāng)事人的自治。仲裁中,仲裁庭往往沒有權(quán)力達(dá)到當(dāng)事人樂意放棄的實體公正,比如,當(dāng)事人認(rèn)為仲裁持續(xù)的時間效益已經(jīng)超出了裁決可能帶來的利益,他們就可能要求終止仲裁,則仲裁庭就必須停止仲裁的進(jìn)行。因此,只要當(dāng)事人同意,在實體公正上有很大缺陷的裁決也可以得到自愿地履行。正如宋連斌副教授所說,“契約性是制衡仲裁效益與社會公正的保證。”[xii]當(dāng)然,這種情況大多只是當(dāng)事人個案權(quán)宜的考慮,從長遠(yuǎn)來看,當(dāng)事人是不會放棄公正要求的。
2.仲裁中實體公正的達(dá)到主要依靠仲裁員來實現(xiàn),而非通過無休止的上訴、再審程序。仲裁庭進(jìn)入仲裁程序后,仲裁員擁有比法官大得多的權(quán)力,他們實際上決定著仲裁的結(jié)果,而且這種結(jié)果是終局性的。從而要求仲裁員是“素孚眾望”、人品學(xué)識俱佳的專業(yè)人士。從當(dāng)事人來說他們向往的解決其糾紛的仲裁員也是德高望重的權(quán)威專業(yè)人士。對他們來說,即使權(quán)威人士作出不十分公正,他們也在快速和權(quán)威的基礎(chǔ)上樂意接受這種裁決結(jié)果。他們(特別是商界人士)認(rèn)為法官過于平庸,而從根本上懷疑這些國家法律代表們的裁判。從仲裁的契約性來看,仲裁中的公正也主要是要求仲裁員公道正派,作為獨立的、無牽涉的第三人通過其品格、經(jīng)驗、技巧和智慧作出裁決。仲裁員須是“圣人”,他們有很高的專業(yè)水準(zhǔn)與法律良知,更有良好的道德,同時作為仲裁員這樣一種享有極大榮譽的身份,也會迫使他們成為仲裁公正的“忠實守望者”。
3.仲裁價值取向中的公正更多的是“程序公正”。首先,我們所說的“程序公正”是在工具性價值意義上使用的。仲裁的一裁終局、對仲裁員的依賴等使得仲裁程序的公正性特別重要。比較于訴訟的上訴、再審等審級上對實體公正的保證,仲裁的高效率必然以案件實體公正的可能喪失為代價。很淺顯的一個原因,有些案件的復(fù)雜程度是不可能在短時期內(nèi)完全發(fā)現(xiàn)清楚并公正地分配其糾紛利益。這種情況下,為了效益,當(dāng)事人不得不退而求其次,一般以程序上的公正為已足。但是我們也應(yīng)該注意到陳安先生的至理良言:“在保證公正的前提下,強(qiáng)調(diào)仲裁之高效便捷的特色,強(qiáng)調(diào)以”一裁終局“求得高效便捷的解決,這當(dāng)然是正確的判斷。但是這兩種強(qiáng)調(diào),都應(yīng)該掌握一個”度“,片面、過分地強(qiáng)調(diào)到逾越了某個應(yīng)有的”度“,則任何正確的判斷就會轉(zhuǎn)變成它自身的反面?!盵xiii]解決實體爭議上的公正,總歸是當(dāng)事人接受裁決的基礎(chǔ)之一,過分的偏離必然導(dǎo)致當(dāng)事人對仲裁模式信心的喪失,仲裁制度的淘汰。
4.對于法院來說,仲裁實體公正的實現(xiàn),主要是通過其對仲裁的監(jiān)督的方式,而非直接介入。其原因與表現(xiàn)前文已有說明,不再贅述。
(三)總結(jié)與結(jié)語總結(jié)前文,仲裁是對訴訟爭議解決方式的軟化,其重心必然在“軟”或曰“靈活”上,即對效益價值的追求上。公正、效益之間,由于效益直接體現(xiàn)了爭議解決方式的“軟”的趨勢,是對訴訟的“改革”,因此應(yīng)居于優(yōu)先地位。但是對于一切社會爭議解決方式都必須關(guān)注的“公正”,仲裁絕非視如“敝屣”??梢哉f,仲裁正是將訴訟追求的“實體公正”作為其追求效益的基石,只是在達(dá)到“公正”的路徑上有所不同,更多地參考了當(dāng)事人對“公正”的理解,即當(dāng)事人的意思自治。
總之,仲裁的價值取向,在價值的內(nèi)容上,如前所述,異議紛呈,但最核心的是“公正”與“效益”,其他表述都是可以含納于這兩種價值之中的,或者由其派生,因此兩者又各有豐富的內(nèi)涵;在價值的次序上,兩核心價值有共同的奮斗目標(biāo),就是本文反復(fù)說明的對訴訟模式的軟化,致力于有效益的公正,或者說是軟化的公正、自愿的公正?;硕?,效益是有優(yōu)先必要的,但實體公正仍是有根本性意義的。
三。仲裁價值取向的實現(xiàn)理論的最終歸宿是要轉(zhuǎn)化為實際應(yīng)用;仲裁價值取向的討論也不應(yīng)僅僅滯留于學(xué)者學(xué)說。但如何在具體法律實踐中實現(xiàn)仲裁價值取向卻是一個很復(fù)雜的問題。大體上看,它涉及立法、司法和社會整體三個層面:
首先是立法層面的工作。就仲裁立法而言,公正、效益價值協(xié)調(diào)的關(guān)鍵就是法院對仲裁的司法監(jiān)督。主張法院“全面監(jiān)督論”者主張法院可以審查仲裁實體問題[xiv]:“程序監(jiān)督論”者則主張法院對仲裁裁決的審查應(yīng)該僅限程序性事項[xv].但是,“全面監(jiān)督論”和“程序監(jiān)督論”并非不可協(xié)調(diào),它們的關(guān)聯(lián)點就是前文不斷提及的“當(dāng)事人意思自治”,“仲裁法的改革不必在‘程序監(jiān)督論’與‘實體監(jiān)督論’之間作非此即彼的兩難選擇,只要承認(rèn)當(dāng)事人意思自治的權(quán)利,那么,在法院是否監(jiān)督仲裁實體內(nèi)容的立法模式選擇上,法院原則上不監(jiān)督仲裁實體但在當(dāng)事人協(xié)議同意時可以監(jiān)督的模式當(dāng)然時方案”。[xvi]即,仲裁是軟化之后的爭議解決方式,效益價值應(yīng)當(dāng)適當(dāng)優(yōu)先考慮,法院的司法監(jiān)督也應(yīng)考慮仲裁效益而只審查程序事項;只有在當(dāng)事人考慮到特別的公正要求時,即當(dāng)事人協(xié)議法院就仲裁中實體問題進(jìn)行司法審查法院才可以審查實體問題。當(dāng)事人意思自治是仲裁價值取向的集中表現(xiàn)。武漢大學(xué)國際法研究所黃進(jìn)教授和宋連斌副教授合作的《仲裁法》(建議修改稿)第64條的立法設(shè)計也正是以這種思路作出的:“當(dāng)事人得在不違背第一款規(guī)定的情況下,明示約定法院審查的范圍”[xvii].筆者認(rèn)為,立法機(jī)關(guān)在實際修訂仲裁法時,這條實在是有極大的參考價值。
當(dāng)然意思自治的立法考慮還應(yīng)有其他表現(xiàn),如對當(dāng)事人于仲裁中達(dá)成的和解協(xié)議、調(diào)解協(xié)議法院應(yīng)該充分尊重,不得隨意予以撤銷。[xviii]同時考慮到個別當(dāng)事人對公正的強(qiáng)烈要求,還應(yīng)該允許當(dāng)事人對法院的裁定提出上訴。[xix]
其次是司法層面。法律不僅是文本的,更是社會的;文本法律必須轉(zhuǎn)化為社會法律。仲裁價值取向?qū)崿F(xiàn)的司法因素首先是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭。嚴(yán)格依法仲裁當(dāng)然是仲裁庭的基本要求,同時仲裁員也必須嚴(yán)于律己,無論是業(yè)務(wù)還是道德水準(zhǔn)上都要有較高水平;仲裁機(jī)構(gòu)則必須明確自己的定位,除做好服務(wù)仲裁庭外,不要試圖影響仲裁庭的裁決。其次是法院要嚴(yán)格依法辦事,不得間接干預(yù)仲裁。
最后是社會層面。要從最廣義內(nèi)涵上來理解“社會”,它不僅包括仲裁的行業(yè)組織—仲裁協(xié)會,還包括仲裁當(dāng)事人以及整個社會的組織和民眾。當(dāng)然,由于仲裁一般不公開進(jìn)行,仲裁的社會監(jiān)督是有困難的。因此,仲裁機(jī)構(gòu)有必要做些宣傳工作,努力擴(kuò)大仲裁的社會影響,特別是在當(dāng)今我國社會轉(zhuǎn)型時期,有很多不便進(jìn)入法庭的爭議和糾紛。實際上,國內(nèi)有些仲裁機(jī)構(gòu)已開始進(jìn)行這方面的努力。仲裁價值取向必須整合整個社會的力量方能很好實現(xiàn)。
——
[i]我們之所以這樣論述,也是為了不失偏頗,不留下被批評的口實,說我們只注重效益,不注重仲裁公正價值。況且,既然沒有權(quán)威的定義,我們自己作出一個又何妨?
[ii]見陳安《中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析》,《中國社會科學(xué)》1995年第4期。
[iii]見肖永平《也談我國法院對涉外仲裁的監(jiān)督范圍》,《仲裁與法律通訊》1997年第6期。
[iv]見陳安《再論中國涉外仲裁的監(jiān)督機(jī)制及其與國際慣例的接軌》,《仲裁與法律通訊》1998年第1期。
[v]見肖永平《內(nèi)國、涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制之我見》,《中國社會科學(xué)》1998年第2期。
[vi]即指一仆不能同侍二主。
[vii]博登海默《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第302頁。
[viii]見楊良宜《國際商務(wù)仲裁》,中國政法大學(xué)出版社1997年版。
[ix]薛德明《論仲裁的法律性質(zhì)》,載于黃進(jìn)主編《國際私法與國際商事仲裁》,武漢大學(xué)出版社1994年版,第147頁。
[x]起碼就中國目前的司法實踐來看是這樣的。
[xi]見斯舒茲《仲裁裁決的先例效力》一文,《仲裁與法律通訊》2000年。
[xii]參見宋連斌《芻議仲裁的價值取向》,《中國國際私法與比較法年刊》2000年,法律出版社。
[xiii]見陳安《英、美、德、法等國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制辨析》,《法學(xué)評論》1998年第5期。
[xiv]見陳安《中國涉外仲裁監(jiān)督機(jī)制評析》,《中國社會科學(xué)》1995年第4期。
[xv]見肖永平《也談我國法院對涉外仲裁的監(jiān)督范圍》,《仲裁與法律通訊》1997年第6期。
[xvi]見萬鄂湘等《再論司法與仲裁的關(guān)系》,載《法學(xué)評論》2004年第三期。
[xvii]見黃進(jìn),宋連斌《<中華人民共和國仲裁法>(建議修改稿)》,載《法學(xué)評論》2003年第四期。
[xviii]見黃進(jìn),宋連斌《<中華人民共和國仲裁法>(建議修改稿)》第67條,載《法學(xué)評論》2003年第四期。
[xix]見黃進(jìn),宋連斌《<中華人民共和國仲裁法>(建議修改稿)》第66條,載《法學(xué)評論》2003年第四期。