第五章 故意犯罪的形態(tài)
    「內(nèi)容指導(dǎo)」
    （一）重點(diǎn)：1 未遂犯的概念、要件、種類和責(zé)任；2 中止犯的概念、要件、種類和責(zé)任；3 預(yù)備犯的概念、要件、種類和責(zé)任；4 既遂犯與未遂犯、中止犯的界限；5 既遂的觀念和常見罪的既遂；6 未遂犯與中止犯、預(yù)備犯的區(qū)別；7 中止犯與預(yù)備犯的區(qū)別。
    （二）難點(diǎn)：1 未完成罪只存在于直接故意犯罪過程中；2 既遂的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)說，目的說和結(jié)果說的錯(cuò)誤；3 盜竊罪和搶劫罪的既遂；4 危險(xiǎn)犯和行為犯既遂的理解；5“著手”和實(shí)行行為的理解。
    第一節(jié) 故意犯罪形態(tài)概述
    主要有四點(diǎn)基本知識(shí)和觀念問題。
    故意犯罪形態(tài)分為兩類，一類是完成罪，又稱既遂；另一類是未完成罪，包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止3種情況。因?yàn)榧人焓欠缸镞M(jìn)程形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，所以，未完成罪又被稱為是犯罪的特殊形態(tài)。
    對(duì)于過失犯罪而言，一是因?yàn)樾袨槿吮緹o(wú)犯罪的故意，也就沒有所謂未得逞（沒有既遂）和犯罪預(yù)備、中止的問題；二是因?yàn)檫^失犯罪必須發(fā)生法定的結(jié)果才構(gòu)成犯罪，也就是不存在懲罰過失未完成罪的問題；三是對(duì)于間接故意犯罪而言，一般需要發(fā)生結(jié)果才顯示出間接故意的存在，具有可懲罰性，所以，如果沒有發(fā)生結(jié)果，也就是沒有達(dá)到既遂程度，通常也不認(rèn)為犯罪。這樣一來(lái)，未完成罪只能存在于直接故意犯罪過程中。因?yàn)橹挥兄苯庸室夥缸锏奈赐瓿勺锞哂锌蓱土P性，因此只有直接故意犯罪的未完成罪才有實(shí)際意義，而過失犯罪和間接故意犯罪的未完成罪，因?yàn)闆]有可罰性，也就沒有實(shí)際意義。
    此外，一些以發(fā)生特定的危害結(jié)果為構(gòu)成要件的故意犯罪，如生產(chǎn)銷售劣藥罪，或者一些只有發(fā)生了特定的結(jié)果才涉及處罰的犯罪，如故意傷害罪，或者一些行為犯，如侮辱罪、誹謗罪、偽證罪、非法拘禁罪等，通常不存在未完成形態(tài)或者未完成形態(tài)不具有實(shí)際意義。如侮辱、誹謗他人，如果行為沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，不構(gòu)成犯罪，如果行為達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，就構(gòu)成犯罪既遂，很難有未完成罪存在的余地。還有像脫逃罪、偷越國(guó)（邊）境罪、非法拘禁罪等，雖然說存在發(fā)生未完成罪的可能性，但是沒有既遂的，實(shí)際一般不處罰。再如，故意傷害罪通常造成輕傷的結(jié)果就認(rèn)為既遂，僅有準(zhǔn)備行為或者實(shí)行傷害行為，但是沒有造成輕傷以上的后果的，實(shí)際上是不定罪處罰的。如果造成了輕傷的后果，又成為既遂罪，也很難有未完成罪存在的余地。不過，在教唆他人重傷害的場(chǎng)合，如花重金雇傭的手去廢掉他人的一條腿，對(duì)這種情形的教唆犯、未遂犯可能還是要定罪處罰的。
    總之，在法律上講，所有故意犯罪都存在未完成罪；從理論上講，只有直接故意犯罪，才存在未完成罪；從司法實(shí)際講，只有一些嚴(yán)重的直接故意犯罪的未完成罪才有實(shí)際處罰的必要或可能，如殺人、搶劫、強(qiáng)*、綁架、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等犯罪。
    所謂既遂，是指行為人的行為完全實(shí)現(xiàn)了分則條文規(guī)定的某一罪（或說犯罪構(gòu)成）的犯罪事實(shí)。比如，故意殺人罪，完整的意義上理解法律規(guī)定是“故意殺人且把人殺死”，因此如果某人持刀把一個(gè)人殺死了，從完整的意義上講，某人的行為完全實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)定的故意殺人罪的全部犯罪事實(shí)。這種情況出現(xiàn)故意殺人既遂。由此可見，是否既遂的標(biāo)準(zhǔn)在于行為人是否完全實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)定的犯罪事實(shí)。它的標(biāo)準(zhǔn)在于分則的具體規(guī)定。不同的犯罪，它的既遂的情況是不一樣的。
    通過對(duì)分則條文的分析，人們發(fā)現(xiàn)，分則中300多個(gè)條文規(guī)定的近400個(gè)罪名的既遂，大體上可以分為以下3種類型。
    （一）必須造成法定的結(jié)果，才構(gòu)成犯罪，典型的是故意殺人罪
    故意殺人且把人殺死才構(gòu)成既遂，如果殺而未死，則只能是未遂。如，行為人把被害人“砍死”，挖個(gè)坑埋掉，高高興興回家了。不料被害人并沒有死，只是昏迷。他從坑里面爬出來(lái)，把罪犯告發(fā)了。這種情況，行為人的犯罪沒有既遂。行為人的殺人行為雖然已經(jīng)實(shí)施完畢，犯罪過程結(jié)束了，但是法定的殺人罪的死亡結(jié)果事實(shí)上沒有發(fā)生，仍然沒有既遂。常見必須發(fā)生法定結(jié)果才既遂的犯罪有侵犯財(cái)產(chǎn)罪類犯罪，如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等。這些犯罪的既遂，一般需要發(fā)生犯罪人取得財(cái)產(chǎn)控制的結(jié)果。傷害罪通常要發(fā)生輕傷以上的結(jié)果才認(rèn)為既遂。
    （二）行為具有造成某一結(jié)果發(fā)生的具體危險(xiǎn)為既遂
    這主要集中于危害公共安全類犯罪。如刑法第114條規(guī)定的放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，第116條規(guī)定的破壞交通工具罪，第117條規(guī)定的破壞交通設(shè)施罪，第118條規(guī)定的破壞電力設(shè)備罪、破壞易燃易爆設(shè)備罪等。上述條文分別規(guī)定，行為危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，或者行為足以導(dǎo)致公共危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。根據(jù)上述條文，處3年以上10年以下有期徒刑情況，對(duì)犯罪既遂不要求發(fā)生嚴(yán)重后果，只要求發(fā)生具體的危險(xiǎn)。大家可能要問了，如果造成了嚴(yán)重后果的怎么辦呢？那就應(yīng)當(dāng)適用法定刑更重的條款，即適用刑法第115條或者第119條規(guī)定：“……造成嚴(yán)重后果的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑?！笨梢?，對(duì)于上述危害公共安全的犯罪，實(shí)際上有兩種法定刑：第一是“三年以上十年以下有期徒刑”，對(duì)于這樣的法定刑而言，造成公共危險(xiǎn)就認(rèn)為達(dá)到了既遂的程度，不要求結(jié)果發(fā)生；第二是“處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”，對(duì)于這樣的法定刑而言，必須發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果才認(rèn)為達(dá)到既遂程度。對(duì)此，學(xué)者有不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有犯罪人達(dá)到犯罪目的，才有既遂的問題，因此放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、破壞交通工具等危害公共安全的犯罪，必須發(fā)生嚴(yán)重后果才是既遂。僅造成公共危險(xiǎn)，沒有嚴(yán)重后果，不是既遂。另一種觀點(diǎn)（也是通說）認(rèn)為，只要行為人的行為實(shí)現(xiàn)了某一條文的法定的犯罪事實(shí)，就是既遂。既然刑法第115條至第118條規(guī)定“危險(xiǎn)”是高程度，或者說是該條法定刑處罰的標(biāo)準(zhǔn)程度，就認(rèn)為既遂。造成結(jié)果的，是結(jié)果加重犯。這是學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)議，對(duì)于考生而言可以不去深究。按照通說掌握即可。
    應(yīng)當(dāng)注意，刑法中危險(xiǎn)犯的“危險(xiǎn)”是指“具體的危險(xiǎn)”。所謂具體的危險(xiǎn)，是指可以驗(yàn)證的現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。例如，在破壞交通工具的場(chǎng)合，行為人把一塊石頭放在鐵軌上，意圖*火車。如果經(jīng)工程技術(shù)人員鑒定，認(rèn)為假如火車經(jīng)過時(shí)碰到這塊石頭肯定會(huì)發(fā)生重大事故，那么，認(rèn)為足以使交通工具*、毀壞的具體危險(xiǎn)出現(xiàn)了，構(gòu)成破壞交通工具罪危險(xiǎn)犯的既遂。如果經(jīng)工程技術(shù)人員鑒定，認(rèn)為假如火車經(jīng)過時(shí)碰到這樣大小的石塊，不會(huì)發(fā)生傾覆、毀壞的結(jié)果，那么，認(rèn)為具體的危險(xiǎn)并沒有出現(xiàn)，不能構(gòu)成危險(xiǎn)犯的既遂。對(duì)于放火罪，一般認(rèn)為引人物脫離目的物以后，目的物達(dá)到能夠獨(dú)立燃燒的程度，具體危險(xiǎn)發(fā)生，構(gòu)成放火罪的危險(xiǎn)犯的既遂，這被稱為“獨(dú)立燃燒說”
    （三）既不要求結(jié)果也不要求有危險(xiǎn)，只要犯罪行為進(jìn)展到一定程度為既遂的
    這類情況常見的有偽證罪、誣告陷害罪、非法拘禁罪、脫逃罪、強(qiáng)*罪、販賣毒品罪等。如脫逃罪，行為人脫逃達(dá)到逃離監(jiān)所的程度為既遂，在押運(yùn)途中，逃離監(jiān)管人員的控制范圍的程度為既遂。強(qiáng)*罪要求“插入”為既遂，稱“插入”說，而好*幼女的場(chǎng)合采取“接觸說”。此外，“持有型”的犯罪通常屬于行為犯，如非法持有槍支彈藥罪，非法持有毒品罪，非法持有假幣罪、窩贓罪等。這些犯罪的既遂沒有“結(jié)果”、“危險(xiǎn)”這樣的明顯標(biāo)志，因此有人認(rèn)為區(qū)別它們既遂、未遂的意義不大。因?yàn)榉缸镄袨橥瓿?，或者?shí)行終了，犯罪就告既遂。有時(shí)，犯罪行為一旦著手實(shí)行，即為既遂。如持有毒品或者窩藏贓物，一旦有持有、窩藏的行為的同時(shí)，犯罪也就既遂了。
    對(duì)于某些復(fù)合行為，如買賣毒品（買和賣）、拐賣婦女兒童（拐和賣）、綁架（非法拘禁和勒索財(cái)物），一般只要其一項(xiàng)行為完成就構(gòu)成既遂。如把人質(zhì)綁架，即使未能索取財(cái)物，也構(gòu)成既遂。反之，敲詐勒索罪作為發(fā)生結(jié)果才既遂的犯罪，僅有敲詐勒索行為，沒有實(shí)際獲取財(cái)物的，不能算既遂。
    關(guān)于犯罪既遂類型，有兩點(diǎn)需特別注意：
    （1）犯罪既遂本質(zhì)上是刑法分則的課題，是依照分則條文法定刑處罰的標(biāo)準(zhǔn)程度。因?yàn)榉謩t各條規(guī)定的罪狀各不相同，所以每一個(gè)犯罪的既遂情況也不相同。要想準(zhǔn)確把握犯罪既遂問題，從根本上講，應(yīng)當(dāng)在學(xué)習(xí)分則具體犯罪特征時(shí)個(gè)案把握，即一個(gè)罪一個(gè)罪地把握。換言之，對(duì)于分則各罪而言，它們不僅存在“定性”的問題，即犯罪構(gòu)成的要件；而且也存在“進(jìn)度”問題或者“程度”問題。對(duì)分則各罪的把握，除了犯罪構(gòu)成，還需要把握其達(dá)到既遂的程度。這里介紹的既遂類型，不過是學(xué)者根據(jù)刑法分則300多個(gè)條文的規(guī)定作出的一個(gè)大致歸納，對(duì)大家掌握既遂的觀念很有幫助，但不能完全替代對(duì)具體犯罪既遂特點(diǎn)的把握。很多人覺得既遂、未遂的區(qū)別不好掌握，其重要原因就是僅有對(duì)既遂類型的一般性了解，沒有對(duì)具體犯罪的既遂有一個(gè)確切的掌握。從根本上解決這個(gè)問題，需要在學(xué)習(xí)分則時(shí)對(duì)常見罪的既遂有所了解。
    （2）關(guān)于“結(jié)果犯”、“危險(xiǎn)犯”、“行為犯”的概念。對(duì)于這3個(gè)概念，有兩種角度的理解。
    其一是從犯罪構(gòu)成要件角度的理解，即作為罪與非罪界限掌握。認(rèn)為以法定結(jié)果為構(gòu)成要件的，是結(jié)果犯；認(rèn)為以具體危險(xiǎn)發(fā)生為構(gòu)成要件的，是危險(xiǎn)犯；認(rèn)為僅有行為就足以構(gòu)成犯罪，不以發(fā)生結(jié)果或者危險(xiǎn)為要件的，是行為犯。換言之，在這個(gè)意義上，結(jié)果、危險(xiǎn)具有構(gòu)成要件的意義，沒有結(jié)果或者危險(xiǎn)，不構(gòu)成犯罪。在這個(gè)意義上，因?yàn)樗械倪^失犯罪都必須發(fā)生法定的嚴(yán)重后果才構(gòu)成犯罪，所以認(rèn)為所有的過失犯罪都是結(jié)果犯。某些故意犯罪，如生產(chǎn)、銷售劣藥罪，刑法第142條規(guī)定生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，……“，在這里，一般認(rèn)為構(gòu)成（也是通說）生產(chǎn)銷售劣藥罪必須具備”對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害“的結(jié)果，才能構(gòu)成犯罪，否則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪?；蛘咧荒軜?gòu)成其他罪如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。類似的情況有：挪用特定款物罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，生產(chǎn)銷售偽劣的化妝品罪等。
    其二是從犯罪過程（進(jìn)展）形態(tài)的角度理解，即作為既遂標(biāo)志來(lái)理解。由于我國(guó)刑法廣泛懲罰未完成罪（犯罪預(yù)備、未遂、中止），所以，許多故意犯罪，不是以是否發(fā)生法定的危害結(jié)果或者危險(xiǎn)為犯罪構(gòu)成要件，而只具有既遂與否的意義。例如，故意殺人未能造成死亡結(jié)果的，不意味著不構(gòu)成犯罪，而只意味著犯罪沒有既遂。再如，搶劫時(shí)沒有搶到財(cái)物的，即沒有發(fā)生取得財(cái)物結(jié)果的，不影響犯罪的成立，只影響到犯罪的形態(tài)是否既遂。
    總之，由于存在上述兩種角度的理解，使結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯、行為犯的概念具有多義性。
    （1）在犯罪構(gòu)成要件的意義上講結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯，是指對(duì)某種犯罪而言，沒有結(jié)果、危險(xiǎn)的，不構(gòu)成犯罪；講行為犯是指不需要造成結(jié)果、危險(xiǎn)，僅有犯罪行為的，本身也能構(gòu)成犯罪。
    （2）在犯罪進(jìn)展形態(tài)意義上講結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯，是指犯罪既遂的標(biāo)志，發(fā)生了結(jié)果、危險(xiǎn)的，為既遂；沒有發(fā)生的，則沒有既遂，對(duì)犯罪成立一般沒有影響。
    （3）當(dāng)法定的結(jié)果或者危險(xiǎn)是犯罪構(gòu)成要件時(shí)，當(dāng)發(fā)生了這樣的結(jié)果、危險(xiǎn)，往往也就意味著既遂。這時(shí)說結(jié)果犯或者危險(xiǎn)犯，意思是相同的。例如，刑法第142條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，……”，該條的危害結(jié)果是構(gòu)成要件的結(jié)果，同時(shí)意味著既遂的結(jié)果。再如，第141條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，…… ”，該條對(duì)人體健康的危險(xiǎn)是構(gòu)成犯罪的要件，同時(shí)也具有既遂的意思。換言之，也可以理解為這類犯罪只懲罰既遂罪。
    第二節(jié) 犯 罪 預(yù) 備
    （一）有犯罪預(yù)備行為
    即有為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。常見的預(yù)備行為有5種：一是準(zhǔn)備工具；M是練習(xí)犯罪的手段，比如說，為了扒竊，練習(xí)扒竊的技能；三是進(jìn)行犯罪前的調(diào)查，比如說，盜竊之前的踩點(diǎn)，殺人之前了解被害人的情況；四是排除實(shí)行犯罪的障礙，比如說，要盜竊、搶劫的時(shí)候先把人家的狗給毒死；五是勾引共犯，其中也包括為了實(shí)施某種犯罪而組織犯罪集團(tuán)，這種組織、參加犯罪集團(tuán)的行為也是犯罪的一個(gè)預(yù)備行為，比如說，為了盜竊和搶劫而勾結(jié)共犯或者組織犯罪集團(tuán)就是盜竊、搶劫的預(yù)備行為。但是，如果行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織、黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，屬于實(shí)行行為。因?yàn)檫@兩種犯罪集團(tuán)是刑法分則直接禁止的犯罪行為。大家一定要注意具體常見的預(yù)備行為。因?yàn)殛P(guān)于預(yù)備行為，刑法分則是沒有具體規(guī)定的，刑法分則規(guī)定的都是實(shí)行行為。所以說，對(duì)犯罪預(yù)備行為一般掌握只有根據(jù)上述的歸納總結(jié)。
    （二）具有犯罪的目的
    即是為了實(shí)施某一個(gè)犯罪，這個(gè)對(duì)決定預(yù)備行為的性質(zhì)具有非常重要的作用。比如，行為人在家磨刀或者說買了一把刀，這里就有一個(gè)問題，他想干什么？如果為了實(shí)施殺人犯罪，這就是殺人的預(yù)備行為，如果為了實(shí)施搶劫，就是的一個(gè)搶劫的預(yù)備行為，因此主觀意圖對(duì)行為的性質(zhì)具有很大的主導(dǎo)作用。如果他沒有犯罪的意圖，磨刀僅僅就是為了殺豬，就是一個(gè)合法的行為。通過這個(gè)例子還可以說明一個(gè)問題，預(yù)備行為本身因?yàn)樵诜謩t沒有具體規(guī)定，脫離了犯罪目的往往看不出它的犯罪性，這是要注意的。另外就是一個(gè)行為之所以成為犯罪的預(yù)備行為，取決于支配行為的犯罪意思，這一點(diǎn)很重要。
    （三）由于意志以外的原因而沒有能夠“著手”
    比如說，行為人想搶劫，兩個(gè)人準(zhǔn)備搶一個(gè)路邊店，買了刀子，深夜喊老板開門。老板開門之后2人就擠了進(jìn)去，一看里面有四人在那搓麻將，這時(shí)候有這么多的人在店里面，2人就傻眼了，站在那里一時(shí)不知所措。這打麻將的人感到很奇怪，進(jìn)來(lái)2人手里拿著刀子這是要干嗎呀？就把他們抓住，扭送到派出所。這種行為就屬于搶劫的預(yù)備行為。因?yàn)?人還沒有能夠著手搶劫，由于意志以外的原因就停止下來(lái)了，這種情況下就出現(xiàn)了搶劫的預(yù)備狀態(tài)。再如，某士兵看見一女兵從宿舍出去打水，隨手把門掩上，產(chǎn)生了強(qiáng)*的念頭。他偷偷溜進(jìn)女兵的宿舍，藏到女兵的床底下，伺機(jī)強(qiáng)*。女兵打水回宿舍后，感到床下似乎有人，喊人來(lái)把他抓獲。這也是一個(gè)典型的強(qiáng)*預(yù)備行為。因?yàn)樾袨槿藶榱朔笍?qiáng)*罪而實(shí)施了預(yù)備行為（藏在床下便于實(shí)施強(qiáng)*），由于意志以外的原因（被發(fā)現(xiàn)抓獲）而未能著手開始實(shí)施暴力、脅迫的強(qiáng)*行為。
    假如行為人已經(jīng)著手搶劫、強(qiáng)*，由于意志以外的原因沒有既遂的，是犯罪未遂，不是犯罪預(yù)備。
    這個(gè)主要的就是看有沒有實(shí)際的犯罪準(zhǔn)備行為。如果行為人流露出某種犯罪的意思，比如說，我真恨某某人，我真想把他給殺了！或者說現(xiàn)在這個(gè)社會(huì)是人不發(fā)橫財(cái)不富，馬不食夜草不肥，自己將來(lái)也想當(dāng)江洋大盜之類的話，但是沒有任何行動(dòng)，僅僅是一種犯罪意思的表露，這本身不是行為，不能認(rèn)為是犯罪預(yù)備。這一點(diǎn)是要注意的，因?yàn)樾谭ㄖ粦土P有行為的情況，如果連準(zhǔn)備行為都沒有，是不能懲罰的。但是另一方面要注意，雖然犯罪意思是通過言語(yǔ)、文字的形式流露出來(lái)，但是這種流露如果是為了實(shí)施某一個(gè)犯罪的，這種語(yǔ)言的表示或是文字的表示，實(shí)際上為了實(shí)施某種犯罪而采取的預(yù)備行為，而不是犯意流露的問題，比如說，某人為了犯罪，邀約、聯(lián)絡(luò)、勾結(jié)共同犯罪人，商定犯罪計(jì)劃、方案，這就不僅僅是犯意流露，而是實(shí)實(shí)在在的預(yù)備行為。有時(shí)，言語(yǔ)表示本身還是一種實(shí)行行為。如對(duì)他人發(fā)出威脅，你給我錢，你不給我錢，我就把你的家給炸了，把你的孩子給綁架了。這種情況看起來(lái)好像也是語(yǔ)言方式表示的，但是這種語(yǔ)言不是單純的犯意流露問題，是一個(gè)敲詐勒索的威脅行為（通過威脅敲詐勒索），并且還是一個(gè)犯罪的實(shí)行行為?？傊?，一定要注意：一方面，沒有實(shí)際的準(zhǔn)備行為，僅僅有犯意流露的，這不能算是犯罪；另一方面，人們通過語(yǔ)言、文字表示出來(lái)的東西并非都是犯意的流露，有可能本身就是一個(gè)犯罪行為，那么這種場(chǎng)合就應(yīng)該認(rèn)定有犯罪行為。
    這個(gè)觀念非常重要。實(shí)行行為和預(yù)備行為雖然都屬于犯罪行為，但這兩種行為有著本質(zhì)的區(qū)別。區(qū)別的要點(diǎn)取決于是否屬于分則條文規(guī)定的某種犯罪行為。也就是說，實(shí)行行為是指行為人實(shí)施的分則條文規(guī)定的行為。具有兩個(gè)特征，其一，它是由行為人實(shí)施的行為；其二，該行為是被刑法分則某一條文直接禁止的行為。比如說，刑法分則第263條直接禁止“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財(cái)物的行為”，如果某人實(shí)施了這樣的一個(gè)行為，就屬于搶劫的實(shí)行行為。而為了實(shí)行搶劫行為即實(shí)施“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財(cái)物的行為”，所進(jìn)行的種種準(zhǔn)備活動(dòng)，比如說，實(shí)施買刀、磨刀等的準(zhǔn)備工具的行為；或者進(jìn)行犯罪前的調(diào)查，如了解銀行什么時(shí)候上班，什么時(shí)候下班，什么時(shí)候運(yùn)送巨款，運(yùn)鈔車經(jīng)過什么路線；或者在特定的地方守候銀行送款員，伺機(jī)襲擊，等等都是搶劫的預(yù)備行為。因?yàn)檫@些行為本身并不是一個(gè)對(duì)財(cái)物持有人直接施加暴力或者威脅取財(cái)?shù)男袨?，也即并不是搶劫行為本身。殺人也一樣，法律?guī)定殺人是一種非法剝奪他人生命的行為，因此行為人直接實(shí)施的剝奪他人生命的行為是殺人的實(shí)行行為，相反，為了剝奪他人生命而進(jìn)行的種種準(zhǔn)備活動(dòng)，如購(gòu)買毒藥、打探被害人行蹤、跟蹤守候被害人、奔赴殺人現(xiàn)場(chǎng)等行為屬于預(yù)備行為。因?yàn)檫@些行為本身并未在刑法分則中被直接禁止（如法律沒有規(guī)定懲罰買老鼠藥的行為），不是殺人行為本身。但是，如果行為人為了殺人而購(gòu)買槍支、彈藥，然后又使用該槍支、彈藥殺害他人的，這殺害他人的行為無(wú)疑屬于殺人的實(shí)行行為，而購(gòu)買槍支、彈藥的行為，雖然在犯罪人主觀上作為殺人行為的準(zhǔn)備行為，但是，由于刑法分則直接把買賣槍支、彈藥規(guī)定為一種犯罪行為，所以，行為人除有殺人實(shí)行行為之外，還有一個(gè)買賣槍支、彈藥的實(shí)行行為。對(duì)于什么是實(shí)行行為，什么是預(yù)備行為，一定要有區(qū)別的意識(shí)。凡是分則某一個(gè)條文規(guī)定的行為，而又被行為人實(shí)施的，這個(gè)行為叫做實(shí)行行為。為實(shí)行行為所做的種種準(zhǔn)備活動(dòng)，統(tǒng)統(tǒng)是預(yù)備行為。這種認(rèn)識(shí)對(duì)正確區(qū)分預(yù)備犯和未遂犯很關(guān)鍵。實(shí)行行為與預(yù)備行為的區(qū)別，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)在于實(shí)行行為能夠直接對(duì)刑法保護(hù)的法益造成損害，而準(zhǔn)備行為永遠(yuǎn)不可能直接侵害法益。對(duì)此我們可以打一個(gè)簡(jiǎn)單的比方，比如說，要人死的話（剝奪他人生命）當(dāng)然要拿刀子朝他身上扎，這才能使人發(fā)生傷害或是死亡結(jié)果。而為了殺人而買刀子，注意這買刀也是行為，即使買一萬(wàn)把刀子，也不能把人買死。同樣的道理，為了殺人在家磨刀，雖說也是行為，但就是把刀磨成了什，也不能把人磨死。這說明買刀、磨刀的行為本身不可能對(duì)生命法益造成直接的侵害，不是殺人的實(shí)行行為，只能是殺人的一種預(yù)備行為。要?jiǎng)儕Z人的生命，需要把刀子朝人砍、朝人扎，這樣的行為能直接侵害生命法益，屬于殺人的實(shí)行行為。是否能直接侵害生命法益，反映出殺人的實(shí)行行為和殺人的預(yù)備行為之間的根本區(qū)別，也導(dǎo)致了對(duì)這兩種行為的評(píng)價(jià)是不一樣的。不能把人買刀為殺人創(chuàng)造方便條件的預(yù)備行為當(dāng)成是殺人的實(shí)行行為。買刀是為殺人服務(wù)的，但這本身不會(huì)對(duì)人生命權(quán)益構(gòu)成直接侵害。由此可見預(yù)備行為和實(shí)行行為之間的差別。但是一定注意，實(shí)行行為是分則條文規(guī)定的行為，即使是為了實(shí)施某一個(gè)犯罪而進(jìn)行的準(zhǔn)備行為，如果又觸犯了分則條文中規(guī)定的一種行為，這個(gè)行為本身又成為實(shí)行行為。如前所述，為殺人購(gòu)買槍支或者是盜竊槍支的，雖然盜竊槍支作為殺人工具，對(duì)殺人罪而言是一種準(zhǔn)備工具的行為，但是就盈槍行為本身而言，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定有盜竊槍支、彈藥罪，所以盜槍行為對(duì)于分則規(guī)定的盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪而言，屬于實(shí)行行為。因?yàn)闉榱藲⑷硕I槍的行為相對(duì)于分則條文規(guī)定的盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪，是實(shí)行行為。還比如說，為了招搖撞騙而偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件，當(dāng)然為了使自己冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員更像一點(diǎn)，更能欺騙人一些。偽造證件的行為屬于招搖撞騙的一個(gè)準(zhǔn)備活動(dòng)，但是這個(gè)準(zhǔn)備活動(dòng)又觸犯了偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪，因此對(duì)于偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪而言，這個(gè)行為是實(shí)行行為。因此我們說刑法分則條文直接禁止的行為，如果行為人實(shí)施了這個(gè)行為，就是實(shí)行行為。只有實(shí)行行為是嚴(yán)格意義上的犯罪行為，真正的犯罪行為。
    此外，實(shí)行行為是掌握刑法許多基本概念的關(guān)鍵概念：
    （1）有實(shí)行行為的人，是實(shí)行犯。
    （2）沒有實(shí)行行為，僅有幫助行為的人，是幫助犯。
    （3）沒有實(shí)行行為，僅有教唆他人實(shí)行犯罪的人或者行為，是教唆犯。
    （4）僅僅進(jìn)行了犯罪的準(zhǔn)備行為，因?yàn)橐庵疽酝獾脑驔]有開始實(shí)施實(shí)行行為的，是預(yù)備犯。
    （5）開始實(shí)行行為的，是犯罪的“著手”。
    （6）實(shí)行行為實(shí)施完畢的，是犯罪行為的“終了”。
    （7） 已經(jīng)開始（著手）實(shí)行行為，因?yàn)橐庵疽酝庠驔]有既遂的，是犯罪未遂。
    （8）在著手實(shí)行以后自動(dòng)放棄犯罪的，是實(shí)行過程的中止，而在著手實(shí)行以前自動(dòng)放棄犯罪實(shí)行的，是預(yù)備過程的中止。
    （9）所有的共同犯罪人都是實(shí)行犯的共同犯罪，叫做簡(jiǎn)單共犯。
    （10）而并非所有的共同犯罪人都參與實(shí)行的，是復(fù)雜共犯。
    （1）有一個(gè)實(shí)行行為的，是一罪；有數(shù)個(gè)實(shí)行行為的是數(shù)罪。例如，為殺人而磨刀的，雖有殺人和磨刀兩個(gè)行為，因?yàn)橹挥袣⑷耸菍?shí)行行為，而磨刀不是實(shí)行行為，所以還僅僅是一罪。為殺人而盜槍的，也是兩個(gè)行為，因?yàn)闅⑷耸牵⑷俗锏模?shí)行行為，盜槍是（盜竊槍支罪的）實(shí)行行為，有兩個(gè)實(shí)行行為，所以是數(shù)罪。
    可以說，樹立了正確而強(qiáng)烈的實(shí)行行為觀念，很多犯罪論的疑難問題就會(huì)迎刃而解。
    第三節(jié) 犯 罪 未 遂
    犯罪未遂有以下3個(gè)要件。
    （一）己“著手”實(shí)行犯罪
    所謂己“著手”實(shí)行犯罪，是指開始了犯罪的實(shí)行行為。而實(shí)行行為如前所述，是指行為人實(shí)施的分則條文所規(guī)定的行為，即該當(dāng)罪狀的行為。因此，所謂的著手，既可以說開始了實(shí)行行為，也可以說是開始了實(shí)施分則條文規(guī)定的犯罪行為。這是未遂的時(shí)間起點(diǎn)，也是未遂犯和預(yù)備犯區(qū)別的標(biāo)志。
    這里關(guān)系到一個(gè)極為重要的問題，就是未遂犯與預(yù)備犯的區(qū)別＊＊＊，區(qū)別的標(biāo)志是是否“著手”。
    未遂犯與預(yù)備犯極為近似：第一，二者都屬于犯罪的未完成形態(tài)，即都沒有既遂；第二，都是由于意志以外的原因沒有既遂。
    那么二者的區(qū)別是什么呢？就在于“著手”這個(gè)時(shí)間點(diǎn)上。預(yù)備犯是進(jìn)行了犯罪準(zhǔn)備，但是由于意志以外的原因而沒有能夠“著手”；而未遂犯是己經(jīng)“著手”實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因而沒有既遂。它們的區(qū)別就在于是否“著手”這個(gè)點(diǎn)上。舉個(gè)例子，剛才我們說的2人敲門想人店搶劫，敲開門以后發(fā)現(xiàn)里面有很多的人，情況和他們預(yù)想的不一樣，結(jié)果還沒著手搶劫就被抓獲了。這種情況下，他們想不想搶劫？是想搶劫的。有沒有準(zhǔn)備行為？有，因?yàn)樗麄儨?zhǔn)備了刀子（犯罪工具），也去敲店家的門了（接近犯罪的對(duì)象）。只是因?yàn)槔锩嬗泻芏嗟娜耍阉麄冏プ×?，屬于意志以外的原因沒有“著手”搶劫，所以是搶劫罪的預(yù)備犯。假如他們2人進(jìn)去以后，對(duì)著人喊，把你們錢都交出來(lái)！不拿來(lái)我就不客氣了！把刀比畫比畫。這個(gè)時(shí)候大家注意，他們“著手”搶劫了，如果店里人反抗，把他們抓住了，使他們沒有搶著錢，就屬于己經(jīng)“著手”，由于意志以外的原因而沒有能夠既遂，那就成為犯罪的未遂了。另外還有這樣一個(gè)例子：3個(gè)人為搶劫出租車準(zhǔn)備了繩索、刀子，為了攔車方便還特意邀了一個(gè)女子參加。在路邊，那女子招手?jǐn)r住了一輛出租車，4人坐上去。他們預(yù)想是到僻靜偏遠(yuǎn)的地方下手。出租車司機(jī)問他們?nèi)ナ裁吹胤剑麄兒?，說的地點(diǎn)不一致。不過有一個(gè)共同點(diǎn)就是都是偏遠(yuǎn)的地方。這引起了司機(jī)的懷疑，覺得來(lái)者不善，就把車直接開到公安局去了。公安人員一盤問，他們交代了想搶車的犯罪動(dòng)機(jī)。一搜查，發(fā)現(xiàn)了刀子、繩子等物品，證實(shí)了幾個(gè)人的交代。因此構(gòu)成搶劫罪應(yīng)該是沒有問題的。問題是他們是搶劫罪預(yù)備還是搶劫罪未遂？這是問題的關(guān)鍵。判斷的標(biāo)準(zhǔn)就看他們是否“著手”搶劫。而是否著手是指是否開始實(shí)行犯罪，具體地說就是是否實(shí)行搶劫罪，或者說是否開始實(shí)施刑法第263條搶劫罪條款所規(guī)定的搶劫行為。第263條規(guī)定的搶劫行為是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物”。根據(jù)這個(gè)規(guī)定，搶劫的著手，或者說搶劫實(shí)行行為的開始，應(yīng)當(dāng)是為了強(qiáng)取財(cái)物而開始對(duì)財(cái)產(chǎn)的持有人施加暴力或者暴力脅迫。大家注意，本案的事實(shí)進(jìn)展到了開始暴力、脅迫的程度沒有？沒有！他們像普通乘客攔住一輛出租車，不能說是一種施加暴力、脅迫的行為，因此，尚未著手。這種情況屬于進(jìn)行了犯罪準(zhǔn)備，也接近了被害人，為搶劫該車創(chuàng)造了便利的條件。他們要等車到僻靜處下手，但是在下手之前就被制止了，犯罪就被迫停止下來(lái)了，所以這是一個(gè)搶劫的預(yù)備。為什么是搶劫的預(yù)備？就是因?yàn)樗麄冞€沒有來(lái)得及著手搶劫。假如司機(jī)沒有及時(shí)把他們帶到公安局，而是把車開到了他們指定的地方，他們拿出刀子對(duì)司機(jī)說：滾開！那么這時(shí)可以認(rèn)為己經(jīng)著手搶劫了，或者說開始了搶劫的實(shí)行行為，因?yàn)樗麄兇藭r(shí)的行為己經(jīng)相當(dāng)于開始了法律規(guī)定的脅迫行為。假如這時(shí)恰逢巡警趕到，將他們一并拿下，就是搶劫的未遂，因?yàn)樗麄兗航?jīng)“著手”搶劫了。由此可見，是預(yù)備犯還是未遂犯，要點(diǎn)在于是否著手。再假如司機(jī)聽話，就下了車，他們將車開走，取得對(duì)財(cái)物的控制，就屬于搶劫既遂。即使后來(lái)司機(jī)用電話召來(lái)巡警，將他們?nèi)粟E俱獲，也是犯罪的既遂。大家要特別注意把握是否著手的要點(diǎn)，區(qū)別未遂和預(yù)備。像以前司法考試題中有這樣的例子：行為人持刀前往被害人家殺人，當(dāng)走到被害人家附近的時(shí)候肚子疼痛難忍，只好回去了。這種情況之下，他是殺人的預(yù)備行為還是未遂行為呢？是殺人預(yù)備。為什么？就是因?yàn)樗形粗謱?shí)行殺人行為。根據(jù)刑法的規(guī)定，殺人行為是直接剝奪生命的行為，如對(duì)人刀扎、槍擊、手指、棒打、投放毒藥，等等。行為人在接近被害人的過程中，這“走路”接近的過程顯然不等于“殺人”的實(shí)行行為，只能是一種接近被害人，為殺害他人制造條件的準(zhǔn)備行為，在犯罪準(zhǔn)備過程中由于意志以外的原因沒能著手實(shí)行，屬于犯罪預(yù)備。
    在判斷犯罪是否著手應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)：
    1 犯罪的著手“因罪而異”。既然“著手”是指行為人開始分則條文規(guī)定的犯罪行為，但是分則條文規(guī)定的犯罪行為是不一樣的，所以判斷是不是著手就要因罪而異。因?yàn)椴煌姆缸?，其?shí)行行為是不同的，所以著手的特點(diǎn)也不一樣。對(duì)搶劫罪而言，開始針對(duì)財(cái)物持有人施加暴力、脅迫的行為是搶劫的著手；對(duì)故意殺人罪而言，開始能夠剝奪他人生命的行為是殺人的著手；對(duì)盜竊罪而言，開始秘密竊取的行為，也就是能夠取得對(duì)財(cái)物控制的行為是盜竊罪的著手；對(duì)敲詐勒索罪而言，為索要財(cái)物開始發(fā)出威脅行為是敲詐勒索罪的著手；對(duì)綁架罪而言，為扣押人質(zhì)而開始暴力控制他人人身自由的行為是綁架罪的著手。而在著手之前，對(duì)被害人進(jìn)行調(diào)查、了解、練習(xí)犯罪的技能、排除犯罪的障礙、蹲點(diǎn)守候被害人、接近犯罪對(duì)象、勾結(jié)共犯、準(zhǔn)備工具，等等，均屬于準(zhǔn)備行為。如果意志以外的原因而沒有能夠著手，屬于犯罪預(yù)備。所以，看是否著手因罪而異，不能一概而論?？梢砸桓哦摰闹挥幸痪湓挘壕褪强词欠耖_始實(shí)施分則條文的犯罪行為。
    2 判斷是否著手“因場(chǎng)合而異”。很多人對(duì)未遂的概念、預(yù)備的概念很清楚，但是落實(shí)到具體案件分析的時(shí)候，往往感到困難，容易出錯(cuò)。其原因就是沒有注意到犯罪的方式不同或者是犯罪的場(chǎng)合不同，“著手”點(diǎn)的把握也有所不同。比如，犯殺人罪，是刀殺、槍殺，還是毒殺，因?yàn)榉绞降牟煌值奶攸c(diǎn)也不同。在刀殺的場(chǎng)合，通常認(rèn)為舉刀要砍的時(shí)候是殺人的著手，因?yàn)檫@種行為能夠直接剝奪他人生命。而在此之前，準(zhǔn)備刀子，持刀接近被害人，持刀尾隨被害人，或持刀在特定的地點(diǎn)守候被害人，都是一種殺人的準(zhǔn)備行為。在槍殺的場(chǎng)合，通常認(rèn)為舉槍瞄準(zhǔn)，正要扣動(dòng)扳機(jī)的時(shí)候是殺人的著手。在此之前，準(zhǔn)備槍支，持槍尋找被害人，跟蹤守候被害人，屬于預(yù)備行為。但要注意，如果準(zhǔn)備槍支的行為本身就是另一犯罪的實(shí)行行為的，比如，非法購(gòu)買槍支或者制造槍支，對(duì)于制造、買賣槍支罪而言，就是實(shí)行行為。這種情況下，只是對(duì)殺人罪而言，它是預(yù)備行為。如果行為人為殺人而盜槍，盜槍后又使用該槍殺人的，構(gòu)成故意殺人罪和盜竊槍支、彈藥罪，數(shù)罪并罰。如果行為人為殺人而盜槍，盜槍后未能著手殺人就案發(fā)的，其盟槍行為既是殺人的預(yù)備行為又是盜槍的實(shí)行行為，鑒于其只有一行為，按高度行為即盜竊槍支、彈藥罪既遂論處。如果行為人為殺人而盜槍，在開始澆槍時(shí)被抓獲的，對(duì)殺人而言是預(yù)備行為，對(duì)盜竊槍支、彈藥罪而言，是犯罪未遂。因?yàn)槠錃⑷诵袨樯形粗郑鴱棻I竊槍支的行為己經(jīng)著手。對(duì)此，鑒于其只有一行為，按高度行為盜竊槍支罪未遂論處。在毒殺的場(chǎng)合，開始向被害人的食物里面投放毒藥的時(shí)候，是殺人著手。因?yàn)榇撕蟛恍枰袨槿颂砑悠渌袨榫涂赡軐?dǎo)致危害結(jié)果。而準(zhǔn)備毒藥、買藥、尋找投放地點(diǎn)和機(jī)會(huì)，都是準(zhǔn)備行為。如盜竊罪，也因方式、場(chǎng)合而異，在盜竊特定的控制區(qū)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如居民的居室、單位財(cái)務(wù)室的場(chǎng)合，一般以開始溜門撬鎖為盜竊著手，因?yàn)樾袨槿税堰@個(gè)障礙突破以后，就能夠直接竊取財(cái)物。在偷保險(xiǎn)柜中物品的場(chǎng)合，通常以模砸保險(xiǎn)柜為盜竊著手。如果盜竊不屬于特定區(qū)域內(nèi)的財(cái)物，而是任何人都可以自由接觸的財(cái)物，通常伸出手去拿取財(cái)物為盜竊著手。在公共場(chǎng)所扒竊的時(shí)候，一般以手伸到被害人的衣袋或者是皮包內(nèi)的時(shí)候?yàn)橹?。而在此之前尋找犯罪目?biāo)、準(zhǔn)備工具、前往盜竊現(xiàn)場(chǎng)等行為，都還是準(zhǔn)備行為。甚至確定目標(biāo)之后，派人吸引被害人注意力或者轉(zhuǎn)移視線行為，都屬于預(yù)備行為。還有這樣的例子，欺騙被害人說有電話，使用“調(diào)虎離山”之計(jì)，把被害人騙離現(xiàn)場(chǎng)的行為是預(yù)備行為，或者故意逗引看守人，把看守引開的行為是預(yù)備行為。
    （二）犯罪沒有既遂
    這是未遂犯和既遂犯區(qū)別的要點(diǎn)。沒有既遂，是指沒有完全實(shí)現(xiàn)分則條文規(guī)定的犯罪事實(shí)。如果由于意志以外的原因沒有完全實(shí)現(xiàn)法定的犯罪事實(shí)，屬于未遂；如果完全實(shí)現(xiàn)了就發(fā)展為犯罪既遂。因此沒有既遂，是未遂犯和既遂犯區(qū)別的要點(diǎn)。判斷既遂屬于分則問題，因?yàn)樾袨槿耸欠駥?shí)現(xiàn)了分則條文規(guī)定的全部犯罪事實(shí)，是在分則條文中具體掌握的問題。在總則部分，從既遂與未遂一般區(qū)分的角度講，可以大概歸納出有這么幾種類型來(lái)掌握。
    （1）法律要求發(fā)生法定結(jié)果為既遂的（結(jié)果犯），如果結(jié)果沒有發(fā)生的，是未遂。如故意殺人罪，法律要求發(fā)生死亡結(jié)果為既遂，如果沒有發(fā)生死亡結(jié)果的，則是未遂。再如，盜竊時(shí)，如果取得財(cái)物的控制的為既遂，未能取得、控制財(cái)物的，是未遂。行為人偷工廠里的備用零件，偷出車間后正往院墻外運(yùn)送時(shí)被抓獲，為未遂。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人正在盜竊過程中，作為廠礦企業(yè)對(duì)機(jī)器設(shè)備原材料等大件、大宗物品的控制區(qū)域應(yīng)該是院墻和大門。因此犯罪人把它偷到院墻前，沒有能夠搬出院墻，認(rèn)為沒有取得對(duì)財(cái)物的控制，單位也沒有失去對(duì)財(cái)物的控制。這個(gè)結(jié)果沒有發(fā)生，屬于盜竊未遂。又如，某人意圖盜竊貨場(chǎng)的貨物，偷偷開車進(jìn)場(chǎng)，偷偷裝貨上車，然后開車到貨場(chǎng)門口驗(yàn)貨的時(shí)候，被看出假貨單的破綻，被抓住了。這種情況是盜竊未遂。因?yàn)樗€沒有完全取得對(duì)這大宗貨物的控制，因?yàn)樵撠泩?chǎng)對(duì)大宗貨物的控制范圍在院墻和大門之內(nèi)，行為人未出貨場(chǎng)大門，就被抓獲，屬于未遂。相反，如果把車開出院門，就應(yīng)該算是既遂。因?yàn)榇藭r(shí)，認(rèn)為貨場(chǎng)對(duì)該宗貨物失去控制，而行為人取得控制。假如是細(xì)小的物品，則又當(dāng)別論。如盜竊辦公室的現(xiàn)金、他人的衣物，一般拿在手中，放人自己衣兜或者提包之內(nèi)，就認(rèn)為取得控制，構(gòu)成既遂。
    （2）有些條文要求發(fā)生具體危險(xiǎn)為既遂的，如果沒有發(fā)生具體危險(xiǎn)，則為未遂。這種情況比較多的是公共安全的犯罪，如放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，還有破壞交通工具、破壞交通設(shè)施、破壞電力設(shè)備、破壞易燃易爆設(shè)備、破壞廣播電視、破壞公用電信設(shè)施罪，等等。這些犯罪不要求以發(fā)生結(jié)果為既遂，但是要求發(fā)生某種危險(xiǎn)為既遂，一般稱其為“危險(xiǎn)犯”。如果危險(xiǎn)沒有發(fā)生，就是未遂。例如，行為人要破壞鐵軌，就在鐵軌上模道釘，他剛橇了幾個(gè)，就被巡道工發(fā)現(xiàn)并抓獲。行為人才境下兩三個(gè)道釘，不足以導(dǎo)致交通工具傾覆、毀壞，也就是還不可能導(dǎo)致嚴(yán)重后果有發(fā)生的危險(xiǎn)，就屬于是破壞交通工具罪的未遂。但是，如果他境了30多個(gè)道釘，被人發(fā)現(xiàn)了。根據(jù)專家鑒定認(rèn)為，撬了這么多的道釘，假如火車經(jīng)過，肯定會(huì)出事故。這時(shí)行為人的行為造成的事態(tài)達(dá)到足以使火車發(fā)生傾覆、毀壞的程度了，也就是出現(xiàn)了具體的危險(xiǎn)了，因此他的破壞交通工具的行為既遂，因?yàn)榫唧w的危險(xiǎn)出現(xiàn)了。再舉一個(gè)例子，行為人搬了很大的石頭放在鐵軌上，結(jié)果被人發(fā)現(xiàn)了，把它搬開了。根據(jù)工程師的鑒定認(rèn)為，如果大家不及時(shí)地發(fā)現(xiàn)，不及時(shí)把它搬開的話，假如火車碰上了，這塊石頭將使交通工具毀壞，這應(yīng)該是犯罪既遂，因?yàn)樽阋詫?dǎo)致火車傾覆、毀壞危險(xiǎn)狀態(tài)發(fā)生了。假如這塊石頭不大，工程技術(shù)人員鑒定認(rèn)為，這個(gè)石頭對(duì)火車不會(huì)造成威脅，火車一頂就給頂?shù)袅?，這時(shí)是未遂，因?yàn)槲ｋU(xiǎn)狀態(tài)沒有出現(xiàn)。但是，應(yīng)當(dāng)注意，有人認(rèn)為這些具體危險(xiǎn)是構(gòu)成犯罪的要件。如果根據(jù)這樣的觀點(diǎn)，那么，危險(xiǎn)犯就不存在未遂問題。也就是說，對(duì)危險(xiǎn)犯只處罰既遂罪，不處罰未遂罪。對(duì)此應(yīng)當(dāng)以通說為準(zhǔn)。通說還是承認(rèn)危險(xiǎn)犯有未遂的。
    （3）有的分則條文不要求結(jié)果發(fā)生，也不要求具體危險(xiǎn)發(fā)生，只要求行為實(shí)行到一定的程度為既遂的，這叫做行為犯。對(duì)這樣的犯罪，可以說既遂、未遂之間沒有一個(gè)一般性的明顯的標(biāo)志，只能說沒有實(shí)行到完成程度的是未遂，或者說沒有實(shí)行到法律要求程度的是未遂，只能根據(jù)個(gè)案掌握。如脫逃罪，很難說究竟有什么結(jié)果，也很難說有什么危險(xiǎn)，通常行為實(shí)施到逃離監(jiān)所的程度，或者在押運(yùn)途中，達(dá)到了脫離監(jiān)管的程度，就是既遂。相反，如果為脫逃準(zhǔn)備了工具，在牢房打洞時(shí)被發(fā)現(xiàn)，沒有逃離監(jiān)所就是未遂。或者如果逃出牢房，在爬墻時(shí)被電擊昏，沒有逃離監(jiān)所，也是未遂。假如行為人準(zhǔn)備了在牢房打洞的工具，還沒有開始打洞就被發(fā)現(xiàn)，屬于脫逃的未遂。如偷越國(guó)（邊）境，也很相近，行為人逃越了國(guó)（邊）境是既遂；如果沒有逃出去的，是未遂。因?yàn)樾袨闆]有實(shí)行到法定的程度，所以是未遂。還有偽證罪，根據(jù)法律規(guī)定，行為人一旦作出了虛假的陳述，陳述完畢就構(gòu)成既遂。所以，一般而言，偽證罪就很難有未遂的情況，還沒說出來(lái)不好證實(shí)是不是偽證；等說出來(lái)能夠證實(shí)所說的東西和事實(shí)不一致的時(shí)候，才能成立偽證罪，而此時(shí)犯罪己經(jīng)既遂。所以像這類的行為犯，通常難以形成未遂的情況。有的一旦著手，就己經(jīng)是既遂。對(duì)于這樣的情況，有人稱之為“舉動(dòng)犯”。還有綁架罪、非法拘禁罪都有點(diǎn)這個(gè)味道。如果不計(jì)較這種細(xì)微的差別，都?xì)w人行為犯一類。
    在分則中有的條文規(guī)定了幾種行為，比如說，非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪中的“買賣”槍支、彈藥的行為，拐賣婦女兒童罪的“拐賣”行為，綁架罪中的非法拘禁與勒索行為，販賣毒品罪中的為販賣而購(gòu)買和出售行為等“復(fù)合”行為，通常完成其中一個(gè)行為的，就是既遂。如買賣槍支、彈藥罪，行為人有“買”、“賣”行為之一的，拐賣婦女兒童罪有“拐”、“賣”行為之一，綁架罪完成了“綁架”行為的，就認(rèn)為既遂。曾經(jīng)有個(gè)例子，行為人收買幾童以后，在出賣過程中被警察抓獲，出賣沒有成功。被告人強(qiáng)調(diào)沒有出賣成，還損失了5000元，提出犯罪未遂。但是法院判決拐賣幾童罪既遂。因?yàn)榉梢?guī)定拐賣是指有拐騙、收買、中轉(zhuǎn)、運(yùn)送婦女兒童行為之一的行為。
    也有人認(rèn)為，行為犯屬于實(shí)行行為與結(jié)果密不可分情況。換言之，假如某種犯罪的行為與結(jié)果無(wú)法分離的，就屬于行為犯；而行為與結(jié)果可分的，屬于結(jié)果犯。行為犯的既遂沒有一個(gè)明顯的一般的標(biāo)志；而結(jié)果犯則有明顯的一般的標(biāo)志，即犯罪結(jié)果。這種觀點(diǎn)很有道理，有助于掌握行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別，以及犯罪既遂、未遂的區(qū)分。
    剛才我們是從宏觀上講了分則的400余個(gè)罪名，在既遂、未遂問題上大體可分為這3種類型。這只是一般性的區(qū)分。如前所述，既遂問題本質(zhì)上屬于分則各罪的問題，因此真正區(qū)分具體犯罪的既遂、未遂，還是要根據(jù)具體罪名、根據(jù)具體場(chǎng)合加以判斷，不能一概而論。如盜竊罪，雖然一般認(rèn)為屬于結(jié)果犯，以發(fā)生控制財(cái)物的結(jié)果為既遂，反之是未遂。但是在什么情況之下才認(rèn)為行為人取得了控制呢？這是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題或者說司法習(xí)慣問題。首先，對(duì)于在特定控制區(qū)域內(nèi)的財(cái)物，比如，像工廠、民宅，通常把財(cái)物盜竊出這個(gè)控制區(qū)域?yàn)榧人?。具體地說工廠的機(jī)器設(shè)備、大宗原材料需要盜出工廠院墻之外才為既遂。而居所的財(cái)物，通常也要盜出房門之外，這才既遂。但是這也不能絕對(duì)化，如果盜竊比較輕便的物品，便于攜帶隱藏的物品，如現(xiàn)金、首飾、衣物等，通常偷拿在手里、揣在兜里、打在包里就是既遂。而在公共場(chǎng)所扒竊的，一般行為人將財(cái)物竊取到手，就是既遂。在開架超市盜竊商品，一般要走出收銀臺(tái)為既遂。在不開架的商店竊取財(cái)物，通常以將財(cái)物偷拿出貨柜為既遂。在交通Al具盜竊財(cái)物，根據(jù)我國(guó)《鐵路法》的規(guī)定，把財(cái)物盜竊到了脫離鐵路管理部門監(jiān)控的程度就認(rèn)為是既遂。因此行為人把財(cái)物如行李偷拿到另一車廂，或者把旅客的行李提在手里，或者把偷來(lái)的衣服、鞋子穿在身上、腳上，或者打成包裹，等待到站下車時(shí)被抓獲，均認(rèn)為是既遂。
    另外，也有一些爭(zhēng)議的情況。如盜竊鐵路上的物資，行為人爬到車上將整袋的糧食推下火車。行為人推下10袋糧食后，跳下火車去找，一包也沒有找到，可能是被別人搞走了。這涉及盜竊究竟算是既遂還是未遂。根據(jù)《鐵路法》的規(guī)定，物品只要脫離鐵路部門的控制、管理，就認(rèn)為既遂，因此應(yīng)該是既遂。但是行為人卻一袋也沒有得到。從行為人的角度講，并沒有取得財(cái)物，該算做未遂。這種情況算既遂比較合理，因?yàn)榧人斓谋举|(zhì)是造成法益的破壞，而法益的破壞是以被害人（財(cái)產(chǎn)所有、持有人）的財(cái)產(chǎn)權(quán)益受損為準(zhǔn)的，而不是以犯罪人是否得到財(cái)物為準(zhǔn)的。
    （三）由于意志以外的原因而沒有既遂
    這個(gè)意志以外的原因指并非出于行為人的意愿而是遭遇客觀障礙，被迫停止于既遂之前。比較常見的意志以外的原因如：門）被害人強(qiáng)烈的反抗，比如，強(qiáng)*的時(shí)候，遭到婦女強(qiáng)烈的反抗。（2）第三人強(qiáng)有力的阻止，比如，來(lái)了警察。（3）自身能力的不足，比如說，境保險(xiǎn)柜模不開，殺人或者傷害的時(shí)候遭到正當(dāng)防衛(wèi)。自身能力的不足也包括本人有嚴(yán)重的生理和心理缺陷的情況，比如說，一遇到緊張的事情肚子就疼痛難忍，沒有力氣將犯罪進(jìn)行到既遂，或者如殺人時(shí)見到血就暈過去了。（4）認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤或者錯(cuò)覺。在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤部分講到，由于對(duì)象的錯(cuò)誤、工具的錯(cuò)誤而沒有能夠既遂的，如把死人誤認(rèn)做活人殺害的；把男人誤當(dāng)成女人實(shí)施強(qiáng)*的；或者槍殺他人發(fā)生啞彈；或者使用炸彈炸人，出現(xiàn)啞炮的，等等，這樣的情況都是屬于未遂的情況。再就是錯(cuò)覺，如果行為人在著手實(shí)行犯罪的時(shí)候，風(fēng)吹草動(dòng)誤以為有人來(lái)了，嚇得落荒而逃，也屬于未遂。
    以上就是未遂犯的3個(gè)要件或者特征，其中要點(diǎn)是：
    （1）是否著手是區(qū)別未遂犯和預(yù)備犯的標(biāo)志；
    （2）是否既遂是區(qū)別未遂犯和既遂犯的標(biāo)志；
    （3）是否因?yàn)橐庵疽酝獾脑蚨鴽]有既遂，是區(qū)別未遂犯和我們后面要說的中止犯的標(biāo)志。
    對(duì)未遂種類可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)作出不同的劃分。
    （一）根據(jù)犯罪人自認(rèn)為的犯罪行為是否實(shí)施完畢，分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂
    1 實(shí)行終了的未遂，是指犯罪人自以為把完成犯罪的必要的行為都實(shí)行完畢，但沒有能夠既遂的情形。如殺人后，以為他人己經(jīng)死亡，回家去拿鍬埋尸體。等拿鍬回來(lái)一看，被害人并沒有死，跑掉了，這就屬于實(shí)行終了的未遂。還有撬開保險(xiǎn)柜，里面空無(wú)一物，這也算是實(shí)行終了的未遂。還有把尸體當(dāng)做活人加以“殺害”，也可以認(rèn)為是實(shí)行終了的未遂。在投放危險(xiǎn)物質(zhì)的場(chǎng)合，把毒液投放到被害人食品里，就等被害人食用了。因?yàn)椴灰渌袨榻槿耍鶕?jù)對(duì)事物的認(rèn)識(shí)，到時(shí)候就會(huì)造成結(jié)果的，也認(rèn)為是實(shí)行終了。如果被害人沒有上當(dāng)食用有毒食品的，如被害人覺得這個(gè)東西味道不對(duì)，隨手給扔掉，沒有發(fā)生中毒死亡的結(jié)果，也屬于實(shí)行終了的未遂。或者被害人食用有毒食品，但是沒有被毒死的，沒有毒死是因?yàn)檫@個(gè)毒藥失效了或者這個(gè)農(nóng)藥是偽劣品的，毒性不夠大，也是實(shí)行終了的未遂。
    2 未實(shí)行終了的未遂。與實(shí)行終了的未遂相對(duì)應(yīng)的就是未實(shí)行終了的未遂。它是指犯罪人完成犯罪必要的行為沒有實(shí)施完畢，就歸于未遂的情形。如殺人時(shí)，沒有扎中被害人或者沒有擊中被害人；如在盜竊時(shí)，溜門撬鎖沒有撬開房門，悻悻離去。無(wú)論是實(shí)行終了的未遂還是沒有實(shí)行終了的未遂，通通都是未遂。這種區(qū)分的意義，其一是可以加深對(duì)未遂的了解，不要把實(shí)行終了的未遂當(dāng)做既遂；其二是有助于評(píng)價(jià)未遂的程度。一般而言，實(shí)行終了的未遂在犯罪進(jìn)展上應(yīng)該說比未實(shí)行終了的未遂更接近于完成、更接于既遂一些。但是，這不等于在任何情況下實(shí)行終了的未遂一定比未實(shí)行終了的未遂嚴(yán)重。
    （二）能犯的未遂和不能犯的未遂
    1 所謂能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而沒有既遂。比如說，給他人食品投放毒藥，如果被害人吃了，肯定會(huì)死亡的。但是被害人覺得味道不對(duì)而沒有吃，因此沒有發(fā)生既遂的死亡結(jié)果，就屬于能犯的未遂。再比如，拿槍射殺他人，打了幾槍都未中，被害人跑掉了。行為人使用這把槍對(duì)被害人射擊，如果射中的話，可以剝奪他人生命。因?yàn)檫@種情況有既遂可能，所以也是一種能犯未遂，也就是根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況，有既遂可能性的未遂。
    2 與能犯未遂相對(duì)應(yīng)是不能犯的未遂。所謂不能犯的未遂，是指犯罪在具體情況下根本就不可能既遂的情況。如使用錯(cuò)誤的工具，把無(wú)毒的物質(zhì)誤當(dāng)做毒藥去“投放危險(xiǎn)物質(zhì)”殺人的；拿失效的炸藥去破壞的，等等。再如，對(duì)象不能犯的錯(cuò)誤，把動(dòng)物誤認(rèn)做人殺害，把死人認(rèn)為活人殺害，把男人誤認(rèn)做女人強(qiáng)*，把銀行職員練功用的紙誤當(dāng)做鈔票盜竊，撬開空保險(xiǎn)柜一無(wú)所獲的，等等。實(shí)際上不可能既遂的，屬于不能犯的未遂。如扒竊的時(shí)候盯準(zhǔn)了被害人衣兜里的一個(gè)信封，以為是很多的錢，掏過來(lái)一看是一堆破信紙，一文不值。這個(gè)大概也算是不能犯的未遂。
    這種區(qū)分有什么意義呢？應(yīng)該說還有一定的意義。因?yàn)椴荒芊傅奈此鞂?shí)際上沒有既遂的可能，因此侵害法律利益的危險(xiǎn)性就小得多。正因?yàn)槲ｋU(xiǎn)小，過去很多學(xué)者認(rèn)為這個(gè)情況就不是犯罪，就不處罰。因此那個(gè)時(shí)候認(rèn)為不能犯意味著不為罪。但是現(xiàn)在的觀念變了，重視主觀惡性，重視人身危險(xiǎn)性，所以認(rèn)為不能犯的未遂也應(yīng)當(dāng)定罪處罰。因?yàn)椴荒芊敢灿蟹缸锏囊馑?，在主觀上與能犯的未遂沒有差別，犯罪雖然不可能既遂，但是不能排除其再次實(shí)行犯罪。所以，現(xiàn)在對(duì)不能犯普遍認(rèn)為是未遂犯，未遂犯意味著具有應(yīng)受懲罰性。這是現(xiàn)代觀念。
    但是對(duì)于“迷信犯”或者“愚昧犯”，即使按照現(xiàn)代觀念也認(rèn)為是不為罪不可罰的?！懊孕欧浮被蛘摺坝廾练浮?，是指使用迷信或愚昧的方式犯罪，按照科學(xué)的觀念根本不可能對(duì)法律利益造成損害的情況。如用詛咒方法殺人，給仇人捏個(gè)小面人，然后扎了許多件，又念咒又下油鍋，希望仇人死亡。應(yīng)該說這種做法惡意是相當(dāng)深的，但是顯然不會(huì)對(duì)人身造成實(shí)際的損害。從行為人對(duì)其使用的方法本身來(lái)說沒有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，只是他對(duì)這種方法效果有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
    不處罰的迷信犯、愚昧犯與應(yīng)按未遂犯處罰的不能犯區(qū)別的要點(diǎn)：第一，迷信犯、愚昧犯是行為人犯了常識(shí)錯(cuò)誤，如認(rèn)為能把人咒死、發(fā)氣功弄死；后者不能犯是沒有犯常識(shí)錯(cuò)誤，如毒藥能毒死人，炸彈能炸死人，這種認(rèn)識(shí)并沒有錯(cuò)誤。第二，迷信犯、愚昧犯預(yù)定實(shí)施的行為與實(shí)際實(shí)施的行為是一致的，如想用詛咒的方法“殺人”，實(shí)際使用的也是詛咒的方法。不能殺死人，不是因?yàn)閷?shí)施使用的方法與預(yù)定的方法不一致，而是犯了常識(shí)錯(cuò)誤，詛咒方法根本就不能致人于死。相反，在后者不能犯的場(chǎng)合，行為人實(shí)際使用的犯罪方法與預(yù)想使用的犯罪方法不一致，以至犯罪不能既遂，如用錯(cuò)了藥。
    第四節(jié) 犯 罪 中 止
    （一）在犯罪過程中（中止的時(shí)間性）
    即在從犯罪預(yù)備開始到著手實(shí)行的整個(gè)犯罪過程中。掌握這一特征應(yīng)當(dāng)注意：
    1 如果犯罪既遂以后，返還原物，賠償損失，只能算犯罪后悔罪表現(xiàn)，不能成立犯罪中止。這種情況有過，如一個(gè)大學(xué)生非常地想要電腦，就從學(xué)校電教室里偷了一臺(tái)，之后聽說學(xué)校查得緊，感到害怕，于是把電腦原封不動(dòng)地送了回去，還附上一封悔過書。這是不是犯罪中止？不是！類似的案件還有，某工人到工廠駐省城的辦事處，和辦事處的一位出納住在一個(gè)房間，這個(gè)出納床頭柜有個(gè)錢匣子，里邊有8萬(wàn)元公款。她撬開錢匣子把錢偷走了。之后聽說查得緊，感到害怕，把錢原封不動(dòng)地送了回去。這也不是犯罪中止。因?yàn)樾袨槿丝刂曝?cái)物以后，盜竊就既遂了。也就是說，犯罪的過程己經(jīng)徹底結(jié)束了，返還原物不過是犯罪之后的表現(xiàn)而己。當(dāng)然這犯罪后的悔改表現(xiàn)也是值得鼓勵(lì)的，但這不是犯罪中止。即使需要從寬處理，其“根據(jù)”只能是因?yàn)榉缸锖笥谢谧锉憩F(xiàn)，而不是因?yàn)榉缸镏兄埂?BR>    2 如果犯罪過程中遭遇客觀障礙，明顯地告一段落歸于未遂的，一般認(rèn)定是未遂，不成為中止。例如，文夭喜新厭舊，決心殺害自己的妻子。在屋內(nèi)對(duì)妻子砍了數(shù)刀。妻子被砍后奪門而出，跑到院子里，文夭持刀在身后追殺。鄰居出來(lái)把文夭攔住，把刀子奪下。一部分鄰居把女的往醫(yī)院送；另外也有人說夭妻之間何必動(dòng)刀子之類的話。然后這個(gè)文夭就和鄰居一起去了醫(yī)院。去了醫(yī)院以后他又去掛號(hào)、又去交費(fèi)，等等。這個(gè)女的也沒有死亡。這就涉及一個(gè)問題，其殺人罪究竟是未遂還是中止？一般認(rèn)為這種情況不算中止，理由就在于犯罪遇到意志以外的原因，明顯告一段落，歸于未遂。既然己經(jīng)未遂了，通常就不能成立中止。類似的情況還有一個(gè)，甲男跟乙女談戀愛，沒談成就產(chǎn)生了歹意，在夜晚把乙女誘到一個(gè)懸崖邊，問她能不能繼續(xù)保持戀愛關(guān)系，乙女說一刀兩斷。甲男問當(dāng)真？乙女說當(dāng)真！甲男接著一下子就把乙女推下懸崖。然后他下山回家順便看看結(jié)果，一看乙女沒有摔死，正坐在地上哭。原因是近幾個(gè)月里附近的工礦企業(yè)在懸崖下面堆了很多垃圾，乙女被推下之后，軋輥幾下，沒有摔死。他看到這種情況以后，也沒有再加害乙女，徑自走了。這給法院出了個(gè)難題，認(rèn)定未遂還是中止？法院終判決故意殺人罪未遂。原因大概就是：犯罪過程由于意志以外的原因己經(jīng)告一段落，歸于未遂。那么就成立未遂，不是中止。
    但是這類情況又有一個(gè)小小的例外，這個(gè)例外是自動(dòng)放棄可重復(fù)加害的行為，可以成為中止。比如說，行為人掐被害人的脖子，可以一直掐10分鐘把人掐死，但他掐到一半就松手不掐了，這種情況可以算做犯罪中止。因?yàn)槿绻麤]掐死的話，行為人可以重復(fù)殺害。再舉個(gè)例子，甲、乙2人同行外出打工。甲趁乙不注意時(shí)，偷走乙包里的幾千塊錢。這在20世紀(jì)70年代末80年代初，算一大筆錢。乙后來(lái)找甲要。甲很生氣，就糾集幾個(gè)人，說把乙弄死省得他煩我。他們把乙誘到一個(gè)山洞邊，推下去，然后用石頭砸乙。乙被砸后大聲求饒，說那錢我不要了，饒了我吧。結(jié)果說什么好話都不管用，甲還是把乙砸得頭破血流，并說我不把你弄死，你就不知道我的厲害。但后來(lái)，甲看他這么求饒，就說算了。這涉及一個(gè)問題，甲砸乙十幾下，如果他抱著殺人意圖的話，他可以一直砸下去，直至把乙砸死為止，并且也有條件繼續(xù)加害。在乙未被砸死之前，甲又決定不殺他了。這是未遂還是中止？在這種情況下，不是未遂是中止。因?yàn)榧纂m然己經(jīng)砸了若干次，但是他在既遂前自動(dòng)放棄可以重復(fù)加害的行為，可以成立中止。類似的情況如，甲把乙堵在一個(gè)房間里，手里有槍，槍里有10發(fā)子彈。甲第一槍沒打中乙，就機(jī)械地、教條地認(rèn)為這種情況是未遂了。但問題是甲把乙堵在屋里，乙無(wú)處可逃，甲槍里還有9發(fā)子彈，完全有重復(fù)加害的條件，一槍打不中，有條件打第M槍、第三槍，直至把9發(fā)子彈打完。甲在有條件繼續(xù)加害的情況下，自動(dòng)放棄犯罪，應(yīng)算是殺人中止。對(duì)于這種情況，不能機(jī)械地、教條地說第一槍沒打中就是未遂了，因此，即使不再加害被害人也不能成立犯罪中止，這顯而易見是不正確的。
    （二）自動(dòng)放棄犯罪（中止的自動(dòng)性）
    所謂自動(dòng)放棄犯罪，就是在認(rèn)為能夠完成犯罪的情況下，出于本人意志自動(dòng)停止犯罪。這自動(dòng)性是中止本質(zhì)的特征。
    導(dǎo)致自動(dòng)停止的原因一般是：
    1 真誠(chéng)悔悟，良心發(fā)現(xiàn)而停止。這是比較典型的中止的情況。如正在偷東西的小偷聽到教堂的鐘聲，喚起了他的良知，從此洗手不干。這當(dāng)然算是一個(gè)很標(biāo)準(zhǔn)的中止。
    2 因被害人的哀求、第三個(gè)人的勸說而停止。這是否算自動(dòng)停止？這種哀求、勸說雖說是外界的因素，但是沒有什么強(qiáng)制力，如果行為人因此而結(jié)束侵害的話，也算自動(dòng)停止。其實(shí)只要不是由于難以克服的強(qiáng)制力迫使犯罪停止的，都算自動(dòng)停止。
    3 因?yàn)楹ε露Ｖ沟摹＿@個(gè)害怕通常是指害怕犯罪作惡遭到報(bào)應(yīng)、受到懲罰，等等，因?yàn)檫@樣的害怕而停止犯罪的也認(rèn)為是自動(dòng)停止。如媳婦恨婆婆，就在婆婆的水缸里下了毒藥。傍晚下起雷雨，電閃雷鳴，她感到很害怕，生怕因?yàn)閯偛诺膼盒性獾嚼着?。越想越怕，就冒雨到公婆家把水缸砸了。婆婆說這媳婦太可恨，冒雨來(lái)砸缸，不肯善罷甘休，把這事給兜了出來(lái)。這種情況是不是犯罪的中止呀？是犯罪的中止，這是因?yàn)楹ε律耢`報(bào)應(yīng)。因害怕法律的懲罰、懾于司法機(jī)關(guān)的威力而中止犯罪的例子曾經(jīng)考過：甲拿刀子去乙家殺害乙，在去乙家的途中，看到聯(lián)防隊(duì)員，看到“嚴(yán)打”的標(biāo)語(yǔ)，感到害怕就回去了。這題的標(biāo)準(zhǔn)答案是什么呀？是犯罪中止。
    這是對(duì)犯罪中止自動(dòng)性的一般掌握。注意，如果是在行為人自認(rèn)為能夠完成犯罪，但客觀上注定要失敗的情況下，自動(dòng)放棄犯罪的，也算自動(dòng)停止。如甲在境保險(xiǎn)柜，撬著橇著良心發(fā)現(xiàn)，不干了，即使事實(shí)上保險(xiǎn)柜里分文沒有，也不能因?yàn)樗⒍ㄒ《J(rèn)為是未遂。假如里面確實(shí)是黃金萬(wàn)兩，眼看就要撬開了，這時(shí)朋友打電話勸他別瞎干了，里面什么也沒有，這時(shí)他停止不干了，算不算是中止？這就不能算是中止。再如，甲為敲詐勒索而發(fā)出恐嚇信，要求被害人在一個(gè)場(chǎng)所交錢。被害人報(bào)警后，警察在交錢地點(diǎn)布下天羅地網(wǎng)，讓被害人用廢報(bào)紙偽裝成錢，如約前去交接。甲來(lái)到約定的交錢地點(diǎn)，經(jīng)過一番激烈的思想斗爭(zhēng)，決定放棄了。對(duì)這種情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。雖然甲的敲詐肯定不能成功，但他在自認(rèn)為可以成功的情況下放棄收款，應(yīng)認(rèn)為是中止，不能認(rèn)為反正是不能成功了，即使犯罪人自動(dòng)放棄也不成立中止。當(dāng)然也會(huì)有比較復(fù)雜的情況。如果行為人發(fā)現(xiàn)被害人報(bào)了警，見旁邊有警察埋伏，不敢接錢，或者認(rèn)為時(shí)機(jī)不對(duì)，打算改日再來(lái)取錢，便走了，這屬于意志以外的原因沒有收錢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。這是一種犯罪撤退而不是自動(dòng)停止。如果甲疑心很重，一直在交錢地點(diǎn)轉(zhuǎn)悠，既沒有敢前來(lái)接頭取錢又沒有離去，被警察看出破綻一舉將其抓獲，也應(yīng)當(dāng)是未遂。因?yàn)榇藭r(shí)，甲渾身是嘴也無(wú)法證明他有放棄犯罪的意思和行動(dòng)。
    （三）有中止犯罪的行為（中止的客觀性）
    中止不只是內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求有停止犯罪或積極阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為。具體表現(xiàn)為：
    1 在不繼續(xù)實(shí)施犯罪就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪。
    2 在實(shí)行行為終了，不采取有效措施就會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，采取積極有效的措施防止危害結(jié)果發(fā)生。
    （四）有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生（中止的有效性）
    這是犯罪中止徹底有效性的特征。
    中止的徹底性，是指犯罪人在犯罪過程中徹底打消了把犯罪繼續(xù)進(jìn)行下去的念頭。正因?yàn)樾袨槿舜蛳死^續(xù)實(shí)施該罪的念頭，反映行為人再次犯該罪的危險(xiǎn)性己經(jīng)消失，這才完全符合中止犯的特征。自動(dòng)放棄當(dāng)然包含徹底性。把徹底性特別提出來(lái)就是要提醒注意犯罪撤退和犯罪中止的區(qū)別。
    犯罪撤退，是指犯罪人在犯罪的準(zhǔn)備或?qū)嵭羞^程中由于遇到意志以外的原因而主動(dòng)撤退，但在主動(dòng)撤退時(shí)，并未打消犯罪意圖。犯罪撤退的特點(diǎn)是：第一，遭遇到意志以外的原因；第二，犯罪人主動(dòng)撤離犯罪現(xiàn)場(chǎng)；第三，犯罪人沒有打消犯罪的意圖。因?yàn)榉缸锍吠吮憩F(xiàn)為犯罪人主動(dòng)撤離，所以容易與犯罪中止混淆。如有個(gè)盜竊團(tuán)伙經(jīng)事先踩點(diǎn)，準(zhǔn)備好晚上盜竊一個(gè)銀行。當(dāng)晚上過來(lái)時(shí)，一看銀行燈火通明，正在加班。這伙人一看，說今晚不行，改日再說吧，就走了。這就是一種犯罪撤退。因?yàn)樗麄兣R時(shí)遭遇到銀行加班這樣意志以外的情況，也沒有打消犯罪意圖。這是犯罪撤退，不是犯罪中止。如果是在著手實(shí)行以前的準(zhǔn)備過程中的犯罪撤退，屬于犯罪預(yù)備；如果是在著手實(shí)行以后的犯罪撤退，屬于犯罪未遂。類似的情況如境保險(xiǎn)柜時(shí)，同伴打來(lái)電話說柜里沒有錢，咱們以后再說吧，行為人就走了。雖然是他自己走的，但是在認(rèn)為保險(xiǎn)柜中沒有錢財(cái)?shù)那闆r下主動(dòng)撤退的，他們賊心未死，是犯罪撤退而不是中止。原因在于他們沒有徹底放棄犯罪意圖。在把握犯罪預(yù)備過程的中止和預(yù)備犯罪的區(qū)別時(shí)要特別注意把握徹底性。如司法考試有個(gè)例子，行為人持刀要?dú)⒊鹑?，在去仇人家的途中看到?lián)防隊(duì)員和“嚴(yán)打”標(biāo)語(yǔ)，感到害怕就跑回去了。假如他半途而廢的原因是認(rèn)為出門碰到警察、看到“嚴(yán)打”標(biāo)語(yǔ)，兆頭不好，出師不利，回家他把刀藏起來(lái)，準(zhǔn)備換個(gè)日子再去，這應(yīng)該是犯罪撤退，屬于犯罪預(yù)備。如果行為人半途而廢是因?yàn)橛删?、“?yán)打”標(biāo)語(yǔ)，聯(lián)想到犯罪是要受到懲罰，感到害怕，把刀子扔了，打算今后不干這種事情了，這樣想就是犯罪中止了。但是司法考試的那個(gè)案例沒有提到這些關(guān)系到徹底性的事實(shí)，使人難以判斷。假如題中交代了有關(guān)徹底性的事實(shí)，是不難作出選擇的。如再設(shè)想，行為人來(lái)到了仇人的住所外邊，一看這家人有警察守衛(wèi)，沒有下手機(jī)會(huì)，想以后再找機(jī)會(huì)下手，就回家了。這種情況又屬于犯罪撤退了。如果這時(shí)因?yàn)樾污E可疑被抓住，就應(yīng)當(dāng)按預(yù)備犯處罰（注意：因?yàn)榇藭r(shí)尚未著手實(shí)行犯罪，所以不是未遂）。但是，如果行為人回去后又主動(dòng)投案自首，以實(shí)際行動(dòng)證明他徹底放棄了犯罪，應(yīng)當(dāng)成立犯罪中止。
    關(guān)于有效地停止犯罪，有兩種情況：
    （1）剛開始實(shí)行。這種情況下只要停止犯罪，不繼續(xù)實(shí)行犯罪，犯罪后果也就不會(huì)發(fā)生，自動(dòng)停止就意味有效。這叫消極的中止，也叫有效中止。如境保險(xiǎn)柜，撬著橇著，良心發(fā)現(xiàn)，不橇了。這時(shí)只要行為人不繼續(xù)橇，會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果嗎？不會(huì)的！也就意味著具有有效性。
    （2）行為實(shí)施終了，使法律利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，即將要發(fā)生危害結(jié)果之際。在這種情況下，行為人要想具備中止的有效性，還必須積極主動(dòng)采取措施，及時(shí)有效阻止犯罪結(jié)果發(fā)生。如行為人投放危險(xiǎn)物質(zhì)殺人，在被害人茶杯里面放了毒藥。這時(shí)實(shí)際使被害人的生命處在危險(xiǎn)狀態(tài)。如果行為人后悔了，不想殺死被害人了，但他如果只是改變了主意，不積極主動(dòng)去消除這種危險(xiǎn)，不做任何事情，這種情況下能不能成為犯罪中止呢？是不能的！這種情況下，要具備中止的有效性，成立犯罪中止，還必須積極作為，消除危險(xiǎn)，也就是要把杯中的毒藥倒掉，或者通知被害人不要喝杯中的毒水，使犯罪結(jié)果不發(fā)生。再假如被害人己經(jīng)把毒藥喝下去了，毒性正在發(fā)作之中。在這種情況下，如果行為人在被害人死亡之前采取積極行動(dòng)，搶救被害人，如通知急救中心派人搶救或者親自把他送到醫(yī)院去搶救，還有成立中止的機(jī)會(huì)。如果通過搶救，有效地阻止了死亡結(jié)果發(fā)生，也能成立中止。相反，如果他不采取積極行動(dòng)，而是一走了之，或者雖然采取了積極的救治行動(dòng)，但終于搶救無(wú)效而死亡了，這種情況下因?yàn)樾袨槿巳狈χ兄沟挠行裕荒艹闪⒎缸镏兄?。如果因?yàn)樗幜坎粔蚧蛘咚幬锸Щ蛘咚说膿尵龋缓θ藳]有死亡的，是故意殺人罪未遂；如果采取積極搶救行動(dòng)，但被害人還是死亡的，就是故意殺人罪的既遂。其搶救行為只能作為犯罪既遂后的悔罪表現(xiàn)在量刑時(shí)予以考慮。
    對(duì)中止犯的種類，可從不同角度做不同程度的區(qū)分。一般有以下兩種分類。
    （一）積極中止和消極中止
    1 積極中止，是指犯罪行為使法律利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)下，行為人必須作出積極的阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為，才能成立犯罪中止的情況。關(guān)于這一點(diǎn)，我們?cè)谥兄沟挠行灾屑航?jīng)談過。
    2 與積極中止相對(duì)應(yīng)的是消極中止。行為人剛實(shí)行犯罪，尚未發(fā)生任何危險(xiǎn)時(shí)，只要消極地不繼續(xù)實(shí)行犯罪，就不會(huì)發(fā)生犯罪的結(jié)果。關(guān)于這一點(diǎn)，在中止的有效性部分也談過。
    劃分積極中止和消極中止的意義，就在于提醒我們注意在中止的有效性問題上，根據(jù)犯罪行為是否進(jìn)行到發(fā)生危險(xiǎn)的程度，對(duì)行為人成立中止有不同的要求。行為沒有造成危險(xiǎn)狀態(tài)的，只需要不繼續(xù)犯罪就具有有效性；造成危險(xiǎn)狀態(tài)的，必須有積極主動(dòng)地消除危險(xiǎn)的行為，阻止犯罪結(jié)果發(fā)生，才能具備有效性。
    （二）預(yù)備過程的中止和實(shí)行過程的中止
    這是根據(jù)中止發(fā)生的時(shí)間作出的分類。
    1 預(yù)備過程的中止，是指行為人在著手實(shí)行犯罪之前的預(yù)備過程中就犯罪中止。例如，在去爭(zhēng)仇人的路上看到“嚴(yán)打”標(biāo)語(yǔ)、警察巡邏，因害怕而中止犯罪案，就是在著手殺人之前（接近被害人）的準(zhǔn)備過程中的中止。再如，甲、乙2人通*，合謀謀害乙的丈夫。為此*夭甲弄來(lái)毒藥交乙，由乙侍機(jī)下毒藥。乙得到毒藥之后一直猶豫不決，拖了半個(gè)多月。在這過程中，這對(duì)男女關(guān)系惡化了，乙一氣之下拿著毒藥到公安局自首了。在這種情況下，甲、乙僅僅準(zhǔn)備了犯罪工具（毒藥），尚未著手實(shí)行（投放毒藥），乙就基于本人的意志自動(dòng)放棄犯罪，有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，成立中止。這就屬于預(yù)備過程的中止。因?yàn)橐抑兄沟臅r(shí)間是在著手實(shí)行的準(zhǔn)備過程中。另一方面，對(duì)甲而言，該謀殺罪行沒有能夠著手實(shí)行是出于意志以外的原因，所以成立殺人罪的預(yù)備犯。
    2 與預(yù)備過程的中止相對(duì)應(yīng)的是實(shí)行過程的中止，即行為人在著手實(shí)行犯罪過程中的中止。接著剛才提到的甲、乙2人通*，合謀謀害乙的文夭案例說。假如乙下了狠心，把毒藥投放文夭的飯里，文夭端起碗正要吃時(shí)，乙又感到害怕發(fā)生動(dòng)搖，趕忙用手把文夭飯碗打掉，說這飯被老鼠爬過，不能吃，這時(shí)，乙的犯罪中止行為發(fā)生在己經(jīng)著手（投放危險(xiǎn)物質(zhì)殺人）之后，就屬于實(shí)行過程的中止。但是，對(duì)于*夭甲而言，這屬于意志以外的原因而沒有既遂，所以*夭甲成立故意殺人罪未遂。
    把犯罪中止分為預(yù)備過程的中止和實(shí)行過程中的中止，其意義在于提醒我們注意犯罪中止不僅可能發(fā)生于犯罪實(shí)行過程中，也可能發(fā)生于犯罪準(zhǔn)備過程中。不論在準(zhǔn)備過程中的中止還是實(shí)行過程中的中止，統(tǒng)統(tǒng)都叫中止。當(dāng)然，預(yù)備過程的中止，因?yàn)樯形粗郑砸话阒恍枰麡O中止即可；并且其危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于實(shí)行的中止。
    （一）預(yù)備犯與未遂犯的區(qū)別
    區(qū)別的要點(diǎn)：是否著手實(shí)行犯罪。己著手實(shí)行犯罪，由于意志以外的原因而沒有既遂的，是未遂犯。僅作了犯罪準(zhǔn)備，尚未著手實(shí)行就由于意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪的，是預(yù)備犯。初學(xué)者往往忽視這一點(diǎn)，產(chǎn)生一個(gè)錯(cuò)誤的觀念，以為只要是由于意志以外的原因沒有既遂的，統(tǒng)統(tǒng)都是未遂犯，忽視了在未遂之前還存在一個(gè)犯罪進(jìn)展程度更為低的預(yù)備犯。其實(shí)，因意志以外原因沒有既遂的，可能是未遂犯，也可能是預(yù)備犯。如果是發(fā)生在著手以后的，是未遂犯；發(fā)生在著手之前的，是預(yù)備犯。
    （二）中止犯與預(yù)備犯、未遂犯的區(qū)別＊＊＊
    要點(diǎn)：是否具有自動(dòng)性。在犯罪過程中自動(dòng)放棄犯罪的是中止犯；由于意志以外原因沒有既遂的，是預(yù)備犯或者是未遂犯。
    （三）中止犯既可以發(fā)生于犯罪預(yù)備過程，也可以發(fā)生于犯罪實(shí)行過程＊＊＊
    不要錯(cuò)誤地認(rèn)為凡是發(fā)生在犯罪預(yù)備過程的，不問原因一律是預(yù)備犯。在預(yù)備過程中（尚未著手實(shí)行犯罪時(shí)），自動(dòng)放棄犯罪預(yù)備、沒有著手實(shí)行犯罪的，是中止犯；由于意志以外的原因未能著手實(shí)行犯罪的，是預(yù)備犯。雖然預(yù)備過程的中止犯實(shí)際很難被發(fā)現(xiàn)，或者即使被發(fā)現(xiàn)實(shí)際也很難追究；或者即使追究也應(yīng)當(dāng)免除處罰，但是，在法律上、理論上正確認(rèn)識(shí)它的存在還是有必要的。
    （四）既遂犯與未遂犯的區(qū)別
    要點(diǎn)在于是否完全實(shí)現(xiàn)了分則條文規(guī)定的犯罪事實(shí)。了解既遂犯的類型，同時(shí)具體掌握常見罪的既遂特點(diǎn)。
    （五）中止犯與既遂犯的區(qū)別＊＊＊
    犯罪既遂以后，行為人有返還原物、賠償損失、救助被害人等行為的，屬于犯罪后的表現(xiàn)，不能認(rèn)為是犯罪中止。
    （六）預(yù)備行為與實(shí)行行為的競(jìng)合
    行為人為了實(shí)行一個(gè)犯罪而進(jìn)行的預(yù)備行為，可能同時(shí)又是另一個(gè)罪的實(shí)行行為。例如，為殺人而盜竊槍支、彈藥的，為詐騙而偽造公文的，為進(jìn)行金融票證詐騙而偽造金融票據(jù)或者金融憑證的，等等。在這種情況下要具體分析，如果行為人僅僅進(jìn)行“預(yù)備”時(shí)，就被抓獲，未能實(shí)行另一犯罪的，按一罪處理。如為殺人而盜槍的，在籃槍時(shí)即被抓獲、交付審判，此一盜槍行為，對(duì)殺人而言是預(yù)備行為，但對(duì)盜竊槍支罪而言，是實(shí)行行為。此一盜槍行為，對(duì)殺人罪而言，是停止在預(yù)備階段，但是對(duì)盜竊槍支罪而言，則是犯罪既遂。鑒于殺人行為尚未著手實(shí)施，所以只需要按盜竊槍支一罪處罰。殺人成為該罪的動(dòng)機(jī)。如果行為人盜竊槍支之后，又使用該槍支殺人的，是數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
    （七）未完成罪的處罰＊＊＊
    比照既遂犯從寬處罰。具體而言，對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對(duì)于中止犯，沒有造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰，造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。其中，中止犯的處罰規(guī)定十分重要。如投放危險(xiǎn)物質(zhì)殺人，把毒藥投放到被害人的水杯中，但后來(lái)又及時(shí)把毒水倒掉，沒有造成損害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)免除處罰。順便提醒一下，大凡考試中問到如何處罰時(shí)，通常是要求回答這類的法定處罰情節(jié)，或者要求給出法定刑的幅度，不要求具體量刑。
    （八）常見罪的“著手”與“既遂”＊＊＊
    盜竊罪。實(shí)行行為：秘密竊取。著手：人戶、人室盜竊的，開始溜門撬鎖為著手；在開放性的場(chǎng)所，正要拿取財(cái)物時(shí)或者手伸進(jìn)他人衣袋、提包內(nèi)側(cè)為著手。既遂：人戶、人室盜竊的場(chǎng)合，小件物品，如現(xiàn)金、首飾、衣物等，拿在手里、裝在衣兜里或提包中、打成包裹的，為既遂；大件物品，通常以搬出戶外或者院外的為既遂。在盜竊廠礦企業(yè)的大宗原材料、大件的機(jī)器零件的，以偷出庫(kù)房、車間為既遂，如果有院墻且大門有看守的，以偷出大門或者院墻之外為既遂。在商店盜竊的場(chǎng)合，以偷出柜臺(tái)、拿在手中、夾在腋下、裝人衣兜、提包中為既遂；如果是開架售貨的，如自選超市，以拿出收銀臺(tái)為既遂。在火車上盜竊的，以財(cái)物脫離物主或者鐵路管理部門的控制為既遂，如盜竊旅客物品，把衣物穿在身上、鞋子穿在腳上、財(cái)物拿在手中，等待火車到站下車時(shí)，為既遂；再如，盜竊郵件車廂中的物品到旅客車廂中為既遂；或者將貨車上的物資推到車下，隨后下車拾取的，推下車廂為既遂。
    搶劫罪。實(shí)行行為：暴力、脅迫搶取財(cái)物。著手：為取得財(cái)物而開始對(duì)他人施加暴力或者發(fā)出威脅。既遂：從被害人處強(qiáng)取財(cái)物為既遂。但是，在搶劫行為造成重傷、死亡結(jié)果的情況下，一般無(wú)論是否搶到財(cái)物，都按既遂犯處罰。
    搶奪罪。實(shí)行行為：公然奪取財(cái)物。著手：抓住他人財(cái)物為著手。即遂：財(cái)物脫離被害人控制為既遂。
    詐騙罪。實(shí)行行為：虛構(gòu)騙局使他人陷人錯(cuò)誤作出財(cái)產(chǎn)處分行為。著手：開始虛構(gòu)騙局。既遂：被害人作出錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)處分，犯罪人獲得財(cái)物。
    非法拘禁罪。實(shí)行行為：非法剝奪他人自由。著手：開始剝奪自由的行為。既遂：被害人失去人身自由。
    綁架罪。實(shí)行行為：暴力劫持人質(zhì)，向第三人強(qiáng)要。著手：開始暴力控制被害人人身的行為。既遂：己經(jīng)扣做人質(zhì)。不以開始強(qiáng)要行為、滿足條件為必要。
    拐賣婦女兒童罪。實(shí)行行為：拐與賣。著手：開始拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、幾童的行為之一。既遂：前述行為之一完成為既遂。
    故意殺人罪。實(shí)行行為：非法剝奪他人生命。著手：開始直接能夠?qū)е滤劳龅男袨?，如舉刀欲砍或欲刺，舉槍欲射擊，開始投放毒物。既遂：被害人死亡。
    強(qiáng)*罪。實(shí)行行為：暴力脅迫強(qiáng)行**。著手：對(duì)婦女開始暴力或脅迫。既遂：在強(qiáng)*對(duì)象是婦女的法合是“插人說”；在強(qiáng)*對(duì)象是幼女的場(chǎng)合是“接觸說”。
    誣告陷害罪?！爸帧保洪_始把捏造犯罪事實(shí)作虛假告發(fā)。既遂：虛假告發(fā)行為完成。不以實(shí)際達(dá)到使他人受刑事處罰的目的為必要。
    脫逃罪。實(shí)行行為：逃離監(jiān)所，開始脫逃行為，如開始打開監(jiān)室的門、在墻上打洞、翻越圍墻等。既遂：脫離監(jiān)管人員的實(shí)際控制為既遂。
    偽證罪。虛假陳述完畢為既遂。
    放火罪。著手：開始點(diǎn)火。既遂：“獨(dú)立燃燒說”
    投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。著手：開始投放危險(xiǎn)物質(zhì)。既遂：危險(xiǎn)物質(zhì)投放完畢、發(fā)生公共危險(xiǎn)狀態(tài)。
    破壞交通工具罪、破壞交通設(shè)施罪。著手：開始破壞行為。既遂：足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞?！白阋浴?，指具體現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。
    「習(xí)題及分析］
    1 關(guān)于故意犯罪形態(tài)，下列哪種說法是正確的？
    A故意犯罪形態(tài)只存在于直接故意犯罪中；
    B間接故意通常不可能有犯罪預(yù)備、未遂、中止形態(tài)；
    已對(duì)過失犯罪而言，只有犯罪成立與否的問題，沒有既遂未遂的問題；
    D在犯罪預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備形態(tài)，不可能出現(xiàn)犯罪中止形態(tài)。
    解答：A、B、C.形態(tài)方面的知識(shí)。
    2 下列有關(guān)犯罪預(yù)備的說法哪些是正確的？（2000'）
    A 犯罪預(yù)備既可以是為了自己實(shí)行犯罪而預(yù)備，也可以是為了他人實(shí)行犯罪而預(yù)備；
    B 實(shí)施預(yù)備行為后由于行為人意志以外的原因而未著手實(shí)行的，屬于犯罪預(yù)備；
    C 犯罪預(yù)備階段的行為既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪預(yù)備；
    D 對(duì)于預(yù)備階段的中止犯，除了適用中止犯的規(guī)定減免刑罰之外，還應(yīng)同時(shí)適用預(yù)備犯的減免規(guī)定。
    解答：A、B、C.有關(guān)預(yù)備犯的基本知識(shí)。
    3 關(guān)于犯罪中止，下列哪種說法是正確的？
    A犯罪中止既可以發(fā)生在預(yù)備階段，也可以發(fā)生在實(shí)行階段；
    B犯罪告一段落，歸于未遂之后，不可能出現(xiàn)犯罪既遂；
    已對(duì)于中止犯，沒有造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；
    D對(duì)于中止犯，造成損害結(jié)果構(gòu)成犯罪既遂的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
    解答：A、B、C.中止犯的基本知識(shí)。
    4 陳某趁珠寶柜臺(tái)的售貨員接待其他顧客時(shí)，伸手從柜臺(tái)內(nèi)拿出一個(gè)價(jià)值2300元的戒指，握在手中，然后繼續(xù)在柜臺(tái)邊假裝觀看。幾分鐘后售貨員發(fā)現(xiàn)少了一個(gè)戒指并懷疑陳某，便立即報(bào)告保安人員。陳某見狀，速將戒指扔回柜臺(tái)內(nèi)后逃離。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的？（2002'）
    A 陳某的盜竊行為己經(jīng)既遂；B 陳某的盜竊行為屬于未遂；
    C 陳某將戒指扔回柜臺(tái)內(nèi)不屬于中止行為；
    D 陳某將戒指扔回柜臺(tái)內(nèi)屬于犯罪既遂后返還財(cái)物的行為。
    解答：A、D.盜竊既遂未遂的區(qū)別，要領(lǐng)是對(duì)盜竊罪既遂特點(diǎn)的具體掌握。
    5 甲某認(rèn)為鄉(xiāng)公安員乙某辦事不公，致其“坐班房”丟臉，因而懷恨在心。某日酒后，妻子責(zé)罵甲某是“班房坯”。甲某被激怒，轉(zhuǎn)身操起一把長(zhǎng)約12米的鋼叉，聲稱要把乙某和乙某的女幾刺死。他攜鋼又去鄉(xiāng)里尋找乙某未果，使沿路來(lái)到供銷社門市部順手拿走一瓶樂果農(nóng)藥，夾在腋下，來(lái)到乙某女幾的工作單位，聲稱：交出乙某的女幾，與其他人無(wú)關(guān)！該單位的職工說乙某的女幾不在。他不相信，到車間里尋找也未找到，被工廠保安控制住。問甲某行為是：
    A故意殺人罪（未遂）；B故意殺人罪（預(yù)備）卯
    已故意殺人罪（中止）；D不構(gòu)成犯罪。
    解答：B.預(yù)備、未遂的區(qū)別，要點(diǎn)是殺人行為是否著手。
    6 趙某持刀闖人錢某家中，聲稱要割下錢某的一只耳朵，以教訓(xùn)她“與人通*”的不忠行為，面對(duì)錢某的苦苦哀求，趙某將刀扔在錢某面前轉(zhuǎn)身離去。依照刑法規(guī)定，對(duì)趙某應(yīng)如何處理？（199'）
    A 應(yīng)當(dāng)不處罰；B 應(yīng)當(dāng)從輕處罰；
    C 應(yīng)當(dāng)減輕處罰；D 應(yīng)當(dāng)免除處罰。
    解答：D.犯罪中止的認(rèn)定和處罰，刑法第24條。
    7 甲某因?yàn)橐夷城菲涔ゅX，一再討要不著。甲某產(chǎn)生了殺人報(bào)復(fù)的念頭。某日甲某引乙某到一鐵道邊，用新買的菜刀猛砍乙某頭部，將其砍倒在鐵路上。當(dāng)甲某聽到乙某說“你再砍我，我只有死了，我跑不動(dòng)了”的話后，便停止了砍擊行為并為乙某包扎傷口，送村醫(yī)院治療。乙某受重傷。此后，被告人主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。問：
    A 甲某是故意殺人罪的犯罪中止，應(yīng)當(dāng)減輕處罰；
    B 甲某是故意殺人罪的犯罪中止，應(yīng)當(dāng)免除處罰；
    C 甲某是故意殺人罪的犯罪未遂，可以從輕、減輕處罰；
    D 甲某是故意殺人罪的犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。
    解答：A.中止認(rèn)定。及時(shí)有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生。
    8 甲某為其鄰居乙某打工，認(rèn)為工資太少，產(chǎn)生勒索乙某錢財(cái)之念。甲某準(zhǔn)備了一桶汽油，于某日凌晨1時(shí)許，將汽油倒在乙某家門前草堆上，點(diǎn)燃后暫時(shí)躲回家中，趁乙某全家人出動(dòng)救火之機(jī)，*進(jìn)入乙某家院內(nèi)，撬開門鎖，將在屋內(nèi)睡覺的乙某僅18個(gè)月的幾子兩某盜回家中。乙某回家發(fā)現(xiàn)兩某不見，即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，公安人員及時(shí)趕至現(xiàn)場(chǎng)，當(dāng)即組織全村村民在各路口設(shè)卡追堵。甲某見無(wú)法將兩某帶走，且兩某在其家中又哭鬧不止，怕被人發(fā)現(xiàn)，即將兩某抱還乙某家人，并謊稱西某是其從小偷手中追回，后裝暈倒地。問：
    A甲某是綁架罪的中止；B甲某是綁架罪的未遂；
    已甲某是綁架罪的既遂；D甲某構(gòu)成綁架罪和放火罪。
    解答：C.行為犯既遂特點(diǎn)。此外，甲某放火，目的是吸引他人注意，實(shí)現(xiàn)“調(diào)虎離山”的目的。主觀上沒有放火的故意，客觀上不足以危害公共安全，不成立放火罪。
    9下列哪種情形不屬于犯罪未遂？
    A甲某（女）與他人非法同居生下一男嬰，后來(lái)被他人拋棄，生活陷人困境，產(chǎn)生與孩子一同自殺的念頭。某日，甲某懷抱嬰幾沖向一載重卡車自殺，幸虧司機(jī)及時(shí)剎車，甲某身受重傷而懷中嬰幾僅受輕微傷。
    B甲某在飯店用餐時(shí)，乘人不備將該飯店店堂中一個(gè)古玩擺設(shè)裝人衣兜中，意圖據(jù)為己有，未出店門卻被店員發(fā)現(xiàn)，當(dāng)場(chǎng)將其抓獲。
    已某甲為勒索財(cái)物將某乙綁架，然后向某乙的父親索要50萬(wàn)元贖金，遭到某乙父親的拒絕。僵持2天后，某甲看勒索無(wú)望，只好將乙某釋放。
    D某甲與某乙在約定的地點(diǎn)交易毒品時(shí)，某甲剛剛將毒品遞給某乙，還未來(lái)得及收錢，即被埋伏在此的警察抓獲。
    解答：B、C.D.既遂、未遂的區(qū)別。
    10下列哪種情形屬于“意志以外”的原因未得逞？
    A甲正在人戶搶劫乙時(shí)，忽聞警車?guó)Q笛而來(lái)，以為被害人曾打電話報(bào)警，招來(lái)了警車，連東西都沒來(lái)得及拿就慌忙離去。其實(shí)，警車只是路過而己。
    B甲正在人戶搶劫乙，忽聞警車?guó)Q笛呼嘯而過。警車遠(yuǎn)去后甲的心情仍然不能平靜，感到害怕，向被害人賠禮道歉后離去。
    已甲把乙打昏后丟人很深的河水之中離去，以為乙必死無(wú)疑。適逢過路的人將乙救起。
    D甲正在境一保險(xiǎn)柜時(shí)，忽然同伙打來(lái)電話，告知該保險(xiǎn)柜中沒有值錢的東西。甲便放棄橇該保險(xiǎn)柜離去。其實(shí)，保險(xiǎn)柜中有50萬(wàn)元現(xiàn)金。
    解答：A、C.D.中止犯與預(yù)備犯、未遂犯的區(qū)別。
    11 下列哪種情形屬于手段不能犯的未遂？
    A行為人所實(shí)施的行為與所認(rèn)識(shí)（或本欲實(shí)施）的行為，完全不同；
    B行為人所實(shí)施的行為與所認(rèn)識(shí)（或本欲實(shí)施）的行為，完全相同；
    已行為人因?yàn)樵谑褂梅缸锓椒ㄉ习l(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而導(dǎo)致犯罪不可能既遂；
    D行為人因?yàn)榘l(fā)生常識(shí)錯(cuò)誤而導(dǎo)致犯罪不可能既遂。
    解答：A、C.未遂犯的認(rèn)定，及未遂犯與迷信犯、愚昧犯的區(qū)別。
    12 甲、乙2人勾搭成*，預(yù)謀殺死乙的丈夫兩某后兩人結(jié)婚。甲買來(lái)毒藥交給乙，乙將毒藥投入丙的酒中，并為兩炒了菜，讓兩喝酒。丙將酒喝了后，安然無(wú)恙。后得知毒藥存放時(shí)間太長(zhǎng)，己經(jīng)失效。乙對(duì)甲說，丙如此命大，不能再害他了，甲也表示同意。但是2人繼續(xù)保持通*關(guān)系。甲、乙2人行為屬于故意殺人罪的：
    A手段不能犯的未遂；B能犯的未遂；
    已對(duì)象不能犯的未遂；D中止。
    解答：A.故意犯罪形態(tài)。不能犯未遂的認(rèn)定，一個(gè)犯罪過程結(jié)束，歸于未遂之后，通常認(rèn)定為未遂，不認(rèn)定成立中止。
    13 李某深夜?jié)撊吮締挝回?cái)務(wù)室，意圖盜竊保險(xiǎn)柜中的財(cái)物。李用盡了各種方法，也未能將保險(xiǎn)柜打開，感到十分沮喪。正要離開時(shí)，恰逢保安員巡邏至此。保安員發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)室的門虛掩，即進(jìn)去查看，與李某撞個(gè)正著。李某用模棍將保安員打昏后逃走?；氐郊抑泻螅钅晨直０矄T醒來(lái)后認(rèn)出自己，就拿了一把匕首，欲將保安員殺死滅口。剛剛返回單位大門，即被接到報(bào)案趕來(lái)的公安人員抓獲。
    現(xiàn)問：（1）李某的盜竊未遂屬于犯罪中的哪種類型？
    （2）李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？為什么？
    （3）李某返回作案現(xiàn)場(chǎng)（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬于犯罪的哪種形態(tài)？
    （4）對(duì)李某應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？（1998'）
    解答：門）屬于未實(shí)行終了的未遂。即己經(jīng)著手實(shí)行盜竊，由于意志以外的原因沒有能夠把預(yù)定的完成犯罪必要的行為實(shí)施完畢，犯罪就以未遂結(jié)束。
    （2）構(gòu)成搶劫罪。李某在盜竊犯罪的過程中，為了抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力，依法應(yīng)當(dāng)以搶劫罪定罪處罰。屬于所謂的轉(zhuǎn)化的搶劫罪或者準(zhǔn)搶劫罪。
    （3）李某返回作案現(xiàn)場(chǎng)（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬于故意殺人罪的犯罪預(yù)備形態(tài)。因?yàn)槔钅碁榱藲⑷藴缈冢值斗祷亓朔缸铿F(xiàn)場(chǎng)，具有為了犯罪而制造條件的準(zhǔn)備行為，只是由于意志以外的原因而未能著手實(shí)行殺人行為，故屬于犯罪預(yù)備。
    （4）①應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑：第一，李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為構(gòu)成搶劫罪。如果其暴力行為沒有造成重傷、死亡的結(jié)果，可以按照搶劫罪（未遂），在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑范圍內(nèi)予以從輕或者減輕處罰。如果其暴力行為造成了被害人重傷、死亡的結(jié)果，作為搶劫的結(jié)果加重犯處罰，一般在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的法定刑范圍內(nèi)，適用刑罰。因?yàn)槭墙Y(jié)果加重犯，一般不成立未遂，按既遂犯處罰，也不實(shí)行數(shù)罪并罰。第二，李某返回現(xiàn)場(chǎng)欲殺人滅口的行為，構(gòu)成故意殺人罪的預(yù)備犯，可以在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑的法定范圍內(nèi)，予以從輕、減輕或者免除處罰。
    ②實(shí)行數(shù)罪并罰。即把搶劫罪所判的刑罰與故意殺人罪所判的刑罰依照刑法第69條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰。