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        司法考試刑法刑罰論復(fù)習(xí)筆記(三)

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        自首對事不對人:只有自首的罪行能得到寬大
            1、一般自首的構(gòu)成條件:
            (1)自動投案及其理解:將自己置于司法機關(guān)的合法控制之下
            犯罪人先投案交待罪行后,又潛逃的,不能認(rèn)為是自動投案,但潛逃后又投案并不再潛逃的,仍應(yīng)認(rèn)定為自動投案。以不署名或化名將非法所得寄給司法機關(guān)或報刊、雜志社的,也不是自動投案。
            (2)如實供述罪行及其理解;
            本書認(rèn)為,刑法所規(guī)定的如實供述“自己的罪行”,主要是指客觀犯罪事實。因此,犯罪嫌疑人自動投案如實供述了犯罪的客觀事實,但謊稱自己犯罪時不滿18周歲的,或者如實供述了致人死亡的客觀犯罪事實,但聲稱自己主觀上只有傷害故意的,都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為如實供述自己的罪行。
            犯有數(shù)罪的犯罪嫌疑人,僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的,只對如實供述的部分犯罪認(rèn)定為自首。其中,犯有不同種數(shù)罪時,自動投案后如實供述部分犯罪的,就如實供述的犯罪成立自首,未交待的犯罪不成立自首。犯有同種數(shù)罪時,如果同種數(shù)罪不并罰,行為人自動投案后如實供述了主要罪行的,可就全案認(rèn)定為自首;僅交待非主要部分的,雖不能將全案認(rèn)定為自首,但仍然是量刑的酌定情節(jié)。犯有同種數(shù)罪時,如果對同種數(shù)罪實行并罰的,則就所交待的犯罪認(rèn)定為自首,自首的法律后果僅及于所交待的犯罪。
            共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如實供述自己的罪行,還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯,主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實。否則,不能認(rèn)定為自首。特別要注意的是,有的犯罪人出于掩護(hù)其他共犯人的目的,有預(yù)謀地投案包攬共同犯罪的全部責(zé)任的,不能視為如實供述自己的罪行。
            如犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的,不能認(rèn)定為自首:但在一審判決前又能如實供述的則仍視為自首;犯罪人自動投案后如實供述自己的罪行,但不退還贓物的,原則上也不影響自首的成立。
            2、特殊自首(特別自首)的問題——特殊點在于:
            一是主體的特殊性;必須是依法被采取強制措的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯等三種人,因其人身已經(jīng)處于司法機關(guān)的控制之下,故不存自動投案的問題;
            二是供述罪行范圍的特殊性——根據(jù)相關(guān)司法解釋,要求行為人供述的不僅是司法機關(guān)還未掌握的罪行,而且還要求與已經(jīng)掌握的罪行屬不同性質(zhì)的罪行;如果其供述的罪行與已被掌握的罪行屬同種的,屬于坦白,雖然可以酌情從輕。但不屬于自首
            3、自首的法律后果(與后面的立功制度一起比較、分析)
            (四)立功制度(68條)
            立功對人不對事,立功人所有罪行都能得到寬大
            1、一般立功與重大立功;重大立功的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)以因行為人立功表現(xiàn)(檢舉、揭發(fā)、提供線索、協(xié)助抓捕、阻止犯罪)而得以懲罰的犯罪嫌疑人、被告人可能判處無期徒刑以上刑罰或該案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響為標(biāo)準(zhǔn)
            上述立功與重大立功中所揭發(fā)的他人犯罪事實、所提供的他人犯罪的重要線索,不需要原本由行為人掌握,行為人的親友等(司法工作人員除外)告知行為人后,由行為人揭發(fā)或者提供的,不影響立功的成立。
            2、共同犯罪中的自首與立功問題 共同犯罪自首要交代所知道的同案犯的罪行;
            共同犯罪立功:指引公安人員抓獲同案犯;交代同案人員共同犯罪以外的事實。
            3、立功的法律后果:同自首一樣,具有層次性或等級性:
            第一等級:一般自首或者一般立功 可以從輕、減輕處罰
            第二等級:犯罪較輕又自首或者重大立功 可以免除或者可以減輕、免除處罰
            第三等級:自首并且重大立功 應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰
            (五)數(shù)罪并罰制度(69條-71條) 計算時要善于使用集合的加減
            1、并罰的原則:并科原則、吸收原則、限制加重原則、折中原則
            2、數(shù)罪并罰原則的展開——體現(xiàn)為相關(guān)的方法、規(guī)則:并科原則、限制加重原則和吸收原則不同的適用情形:吸收原則適用于判處死刑或無期徒刑以及沒收全部財產(chǎn)刑與罰金刑同時存在的情形,限制加重原則適用于數(shù)罪所判處的刑罰為有期徒刑、拘役、管制的情形(理解限制加重的“限制”涵義),并科原則適用于判有附加刑的情形;
            限制加重原則:在總和刑期以下,數(shù)刑中刑以上;管制不超過3年,拘役不超過1年,有期徒刑不超過20年(適用范圍只能是同種的有期自由刑)
            3、并罰的具體運用:一般情形下,數(shù)罪的并罰直接以上述規(guī)則處理,關(guān)鍵的問題是對于判決宣告后刑罰執(zhí)行期間又發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪的并罰方法,因此時本罪已經(jīng)被依法判決并執(zhí)行了一定時間(刑期),與另罪的并罰就涉及對該已經(jīng)執(zhí)行的刑期如何處理的問題。對此,刑法第70條、71條作了規(guī)定,分別適用“先并(加)后減”與“先減后并(加)”的方法,這兩種方法區(qū)別點在于看在刑罰執(zhí)行期間所發(fā)現(xiàn)犯罪是漏罪還是新罪,如果是漏罪(即在判決宣告以前實施而未被判決的犯罪),應(yīng)適用“先并后減”的并罰方法,如果是新罪(即在判決宣告以后刑罰執(zhí)行期間所犯的罪行),應(yīng)該適用“先減后并”的并罰方法。也就是說:漏罪并罰——先并之后再減去已執(zhí)行過的刑期,從而確定出此時(即發(fā)現(xiàn)漏罪而進(jìn)行并罰時)仍須執(zhí)行刑罰或刑期幅度;新罪并罰——先減去已經(jīng)執(zhí)行過的刑期,再用余刑與新罪之刑進(jìn)行并罰,得出的結(jié)果就是此時(即因犯新罪而進(jìn)行并罰時)仍須執(zhí)行的刑罰或刑期幅度。該規(guī)則設(shè)計的意義在于對新罪并罰結(jié)果體現(xiàn)出對犯罪分子更為嚴(yán)厲性:常常使其執(zhí)行刑(合并刑)最低起點較高,并且有可能使其實際被執(zhí)行的刑期超過20年。
            先并后減:是指與原來已判生效的執(zhí)行刑并,而不是與原判宣告刑并
            同時發(fā)現(xiàn)漏罪和又犯新罪的并罰方法:“先并后減再并”
            如果犯罪人在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪,并且發(fā)現(xiàn)其在原判決宣告以前的漏罪,則先將漏罪與原判決的罪,根據(jù)刑法第70條規(guī)定的先并后減的方法進(jìn)行并罰;再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰還沒有執(zhí)行的刑期,根據(jù)刑法第71條規(guī)定的先減后并的方法進(jìn)行并罰。例如,犯罪人所犯甲罪已被人民法院判處8年有期徒刑,執(zhí)行5年后,犯罪人又犯乙罪,人民法院判處7年有期徒刑,對所發(fā)現(xiàn)的原判決宣告以前的漏罪判處6年有期徒刑。于是,先將漏罪的6年有期徒刑與甲罪的8年有期徒刑實行并罰,在8年以上14年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰,如果決定執(zhí)行12年有期徒刑,則犯罪人還需執(zhí)行7年有期徒刑。然后,再將乙罪的7年有期徒刑與沒有執(zhí)行的7年實行并罰,在7年以上14年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰,如果決定執(zhí)行11年,則犯罪人實際上執(zhí)行16年。