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        2008年國家司法考試試題解析——試卷二f

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        二、多項選擇題。每題所設選項中至少有兩個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含51-90題,每題2分,共80分。
            51.關于構成要件要素的分類,下列哪些選項是正確的?
            A.販賣**物品牟利罪中的“販賣”是記述的構成要件要素,“**物品”是規(guī)范的構成要件要素
            B.販賣毒品罪中的“販賣”是記述的構成要件要素,“毒品”是規(guī)范的構成要件要素
            C.強制猥褻婦女罪中的“婦女”是記述的構成要件要素,“猥褻”是規(guī)范的構成要件要素
            D.搶劫罪的客觀構成要件要素是成文的構成要件要素,“非法占有目的”是不成文的構成要件要素
            答案:ACD
            解析:按照刑法理論的通說,在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時,如果只需要法官的認識活動即可確定,這種構成要件要素便是記述的構成要件要素;如果需要法官的規(guī)范的、評價的價值判斷才能認定,這種構成要素就是規(guī)范的構成要件要素。對于“販賣”、“毒品”、“婦女”等的理解,只需要一般的認識活動與基本的對比判斷即可,所以是記述的構成要件要素;但是對于“**物品”、“猥褻”等,則需要司法者的規(guī)范的、評價的行為才能認定,因此是規(guī)范的構成要件要素。由此,A和C的說法正確,B的說法錯誤。成文的構成要件要素是指刑法明文規(guī)定的構成要件要素,絕大多數(shù)構成要件要素都是成文的構成要件要素。不成文的構成要件要素是指刑法條文表面上沒有明文規(guī)定,但根據(jù)刑法條文之間的相互關系、刑法條文對相關要素的描述所確定的,成立犯罪所必須具備的要素。刑法條文關于搶劫罪的犯罪構成并沒有明文規(guī)定“非法占有的目的”,所以D的說法正確,當選。本題正確答案是ACD.
            52.關于因果關系,下列哪些選項是錯誤的?
            A.甲乘坐公交車時和司機章某發(fā)生爭吵,狠狠踹了章某后背一腳。章某返身打甲時,公交車失控,沖向自行車道,撞死了騎車人程某。甲的行為與程某的死亡之間存在因果關系
            B.乙以殺人故意瞄準李某的頭部開槍,但打中了李某的胸部(未打中心臟)。由于李某是血友病患者,最后流血不止而死亡。乙的行為與李某的死亡之間沒有因果關系
            C.丙與同伙經(jīng)預謀后同時向王某開槍,同伙射擊的子彈打中王某的心臟,致王某死亡。由于丙射擊的子彈沒有打中王某,故丙的行為與王某的死亡之間沒有因果關系
            D.丁以殺人故意對趙某實施暴力,導致趙某遭受瀕臨死亡的重傷。趙某在醫(yī)院接受治療時,醫(yī)生存在一定過失,未能挽救趙某的生命。丁的行為與趙某的死亡之間沒有因果關系
            答案:BCD
            解析:刑法上的因果關系,是危害行為與危害結(jié)果之間的一種引起與被引起的關系。其基本觀點是根據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗,在通常情況下,某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認為是相當?shù)膱龊?,行為與結(jié)果之間就具有因果關系。相當,指該行為產(chǎn)生該結(jié)果在日常生活中是一般的、正常的,而不是特殊的、異常的。
            A項中,甲在乘車的過程中,與司機發(fā)生爭吵,并踹了司機一腳,導致公交車失控撞死騎車人程某,甲的行為與程某的死亡結(jié)果之間是一般的、正常的,而不是特殊的、異常的,因此,甲的行為與程某的死亡之間存在因果關系,A項說法正確,不選。
            B項中,李某的死亡雖然不是乙直接的槍擊結(jié)果,但是,李某有血友病,乙槍擊的行為導致李某血友病的發(fā)作致死,因此,乙的行為與李某的死亡之間沒有因果關系,B項說法錯誤,應選。
            C項中,丙與同伙共謀槍擊王某,因此,丙與其同伙之間屬于共同犯罪,共同犯罪一人既遂全體既遂,雖然丙沒有打中王某,但是,丙仍然要承擔故意殺人罪既遂的刑事責任,因此,丙的行為與王某的死亡之間是存在因果關系的,C項說法錯誤,應選。
            D項中說“醫(yī)生存在一定過失,未能挽救趙某的生命”,因此,可以斷定,醫(yī)生僅是一般的過失,該過失行為只是沒有“挽救”趙某的生命,而非是該過失可以獨立導致趙某的死亡,因此,醫(yī)生的行為不能阻斷丁對趙某傷害之間的因果關系,因此,丁的行為與趙某的死亡之間沒有因果關系,D項說法錯誤,應選。
            53.《刑法》規(guī)定,在拐賣婦女、兒童過程中**被拐賣的婦女的,僅定拐賣婦女、兒童罪。15周歲的甲在拐賣幼女的過程中,強行**幼女。對此,下列哪些選項是錯誤的?
            A.《刑法》第十七條第二款沒有規(guī)定15周歲的人對拐賣婦女、兒童罪負刑事責任,所以,甲不負刑事責任
            B.拐賣婦女、兒童罪包含了強*罪,15周歲的人應對強*罪承擔刑事責任,所以,對甲應認定為拐賣婦女、兒童罪
            C.15周歲的人犯強*罪的應當負刑事責任,所以,對甲應認定為強*罪
            D.拐賣婦女、兒童罪重于強*罪,既然15周歲的人應對強*罪承擔刑事責任,就應對拐賣婦女、兒童罪承擔刑事責任,所以,對甲應以拐賣婦女、兒童罪與強*罪實行并罰
            答案:ABD
            解析:《刑法》第17條第2款規(guī)定,已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強*、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應當負刑事責任。對于以上八種情形,指的是具體的犯罪行為,而不是罪名。A項中,15周歲的人拐賣幼女的過程中考試#大&收集**幼女的,雖然15周歲的人對拐賣婦女、兒童罪不負刑事責任,但是,他應該對強*行為承擔刑事責任,構成強*罪,因此,A的說法錯誤,當選。C項說法正確,不當選。B項中15周歲的人雖然對強*罪要承擔刑事責任,但不成立拐賣婦女、兒童罪,B和D的說法錯誤,當選。
            54.甲欲殺乙,便向乙開槍,但開槍的結(jié)果是將乙和丙都打死。關于本案,下列哪些選項是正確的?
            A.根據(jù)具體符合說,甲對乙成立故意殺人既遂,對丙成立過失致人死亡罪
            B.根據(jù)法定符合說,甲對乙與丙均成立故意殺人既遂
            C.不管是根據(jù)具體符合說,還是根據(jù)法定符合說,甲對乙與丙均成立故意殺人既遂
            D.不管是根據(jù)具體符合說,還是根據(jù)法定符合說,甲對乙成立故意殺人既遂,對丙成立過失致人死亡罪
            答案:AB
            解析:根據(jù)刑法理論,行為人主觀上對事實的認識錯誤分為具體的事實認識錯誤和抽象的事實認識錯誤。具體的事實認識錯誤是指行為人認識的事實與實際發(fā)生的事實雖然不一致,但沒有超出同一犯罪構成的范圍,即行為人只是在某個犯罪構成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實的認識錯誤,因而也被稱為同一犯罪構成內(nèi)的錯誤。對于具體的事實認識錯誤,分為具體的符合說和法定的符合說的爭論。前者認為,行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實具體地相一致時,才成立故意的既遂犯;后者認為,行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實,只要在犯罪構成范圍內(nèi)是一致的,就成立故意的既遂犯。本題中,甲欲殺乙,卻將乙、丙全部打死,此時,根據(jù)具體的符合說,甲只是對乙成立故意殺人罪既遂,對于丙,因為行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實沒有具體地相一致,所以甲對丙成立過失致人死亡罪;但是根據(jù)法定符合說,甲將乙打死和將丙打死在同一犯罪構成的范圍之內(nèi),均成立故意殺人罪的既遂。本題正確答案是AB.
            55.甲雇兇手乙殺丙,言明不要造成其他后果。乙?guī)状螝⒈闯晒Γ髞聿扇”ǚ椒?,對丙的住宅(周邊沒有其他人與物)進行爆炸,結(jié)果將丙的妻子丁炸死,但丙安然無恙。關于本案,下列哪些說法是錯誤的?
            A.甲與乙構成共同犯罪
            B.甲成立故意殺人罪(未遂)
            C.乙對丙成立故意殺人未遂,對丁成立過失致人死亡罪
            D.乙對丙成立爆炸罪,對丁成立過失致人死亡罪
            答案:BCD
            解析:甲雇乙殺丙,甲、乙構成“二人以上共同故意殺人”,因此構成共同犯罪,A的說法正確,不當選。同時,題干中說乙對丙的住宅進行爆炸,但是該住宅的周邊沒有其他人與物,因此,該爆炸行為不會危害到公共安全,因此,不以爆炸罪論處,應該屬于以爆炸的方式進行殺人的行為,因此,依然認定為故意殺人罪,而不能認定為爆炸罪。因此,D項說法錯誤,應該選。乙本想殺害丙,結(jié)果把丙的妻子丁殺死,屬于具體事實錯誤中的對象錯誤,因丙對象與丁對象體現(xiàn)相同的法益,行為人認識內(nèi)容與客觀事實仍然屬于同一犯罪構成的情況,因此,乙無論結(jié)果把丙殺死了還是把丁殺死了,都成立故意殺人罪的既遂。又因甲乙是共犯,因此,一人既遂全體既遂,因此,甲乙都成立故意殺人罪的既遂,BC的說法錯誤,應選。
            56.某國有銀行行長甲指使負責貸款業(yè)務的科長乙向申請貸款的丙單位索要財物。乙將索要所獲15萬元中的9萬元交給甲,其余6萬元自己留下。后來,甲、乙均明知丙單位不具備貸款條件,仍然向丙單位貸款1000萬元,使銀行遭受800萬元損失。對于本案,下列哪些選項是正確的?
            A.甲的受賄數(shù)額是9萬元
            B.乙的受賄數(shù)額是15萬元
            C.甲、乙均構成違法發(fā)放貸款罪
            D.對于甲、乙的違法發(fā)放貸款罪和受賄罪,應當數(shù)罪并罰
            答案:BCD
            解析:《刑法》第385條第1款規(guī)定,國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪。甲指使乙向丙單位所要財物的行為屬于受賄罪中的索賄,同時,甲乙構成共同犯罪,犯罪金額應該是兩人所得金額之和,而非是各自的實際所得金額,因此,A項說法錯誤,B項說法正確。違法發(fā)放貸款罪(刑法第186條第2款),是指銀行或者其他金融機構及其工作人員違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,玩忽職守或者濫用職權,向關系人以外的其他人發(fā)放貸款,造成重大損失的行為。因此,甲乙的行為同時構成違法發(fā)放貸款罪。根據(jù)題干可知,甲乙違法發(fā)放貸款的行為是索賄后實施的行為,在索賄的時候并沒有明確給出是為了該違法行為而索賄,因此,這兩個違法行為分別構成犯罪,應該實行數(shù)罪并罰,CD說法正確,應選。
            57.關于假釋,下列哪些選項是錯誤的?
            A.被判處有期徒刑的犯罪分子,執(zhí)行原判刑期的二分之一,如果符合假釋條件的,可以假釋;如果有特殊情況,經(jīng)高級人民法院核準,可以不受上述執(zhí)行刑期的限制
            B.被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期內(nèi),遵守了各種相關規(guī)定,沒有再犯新罪,也沒有發(fā)現(xiàn)以前還有其他罪沒有判決的,假釋考驗期滿,剩余刑罰就不再執(zhí)行
            C.被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪的,應當撤銷假釋,按照先并后減的方法實行數(shù)罪并罰
            D.對于因殺人、綁架等暴力性犯罪判處10年以上有期徒刑的犯罪分子,不得假釋;即使他們被減刑后,剩余刑期低于10年有期徒刑,也不得假釋
            答案:ABC
            解析:《刑法》第81條規(guī)定,被判處有期徒刑的犯罪分子,執(zhí)行原判刑期二分之一以上,被判處無期徒刑的犯罪分子,實際執(zhí)行十年以上,如果認真遵守監(jiān)規(guī),接受教育改造,確有悔改表現(xiàn),假釋后不致再危害社會的,可以假釋。如果有特殊情況,經(jīng)人民法院核準,可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。據(jù)此可知,特殊情況的假釋不是經(jīng)過高級人民法院核準,而是要經(jīng)過人民法院的核準。由此,A的說法錯誤。第85條規(guī)定,被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內(nèi),由公安機關予以監(jiān)督,如果沒有本法第86條規(guī)定的情形,假釋考驗期滿,就認為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢,并公開予以宣告。據(jù)此可知,假釋考驗期滿,認定原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢,而不是不再執(zhí)行。由此,B的說法錯誤。第86條規(guī)定,被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪,應當撤銷假釋,依照本法第71條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。第71條規(guī)定,判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,應當對新犯的罪作出判決,把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰,依照本法第69條的規(guī)定,決定執(zhí)行的刑罰。據(jù)此可知,被假釋的犯罪分子,在假釋考驗期限內(nèi)犯新罪的,應當撤銷假釋,按照先減后并的方法實行數(shù)罪并罰,而非是先并后減的方法實行數(shù)罪并罰。由此,C的說法錯誤,當選。第81條第2款規(guī)定,對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強*、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,不得假釋。對于暴力性犯罪,如果減刑后剩余刑期低于10年有期徒刑,也不得假釋。D的說法本身是正確的,不當選。本題是選非題,正確答案是ABC.
            58.某日,甲醉酒駕車將行人乙撞死,急忙將尸體運到X地掩埋。10天后,甲得知某單位要在X地施工,因擔心乙的尸體被人發(fā)現(xiàn),便將乙的尸體從X地轉(zhuǎn)移至Y地。在轉(zhuǎn)移尸體時,甲無意中發(fā)現(xiàn)了乙的身份證和信用卡。此后,甲持乙的身份證和信用卡,從銀行柜臺將乙的信用卡中的5萬元轉(zhuǎn)入自己的信用卡,并以乙的身份證辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話,造成電信資費損失8000余元。甲的行為構成何罪?
            A.交通肇事罪
            B.侵占罪
            C.信用卡詐騙罪
            D.詐騙罪
            答案:ACD
            解析:《刑法》第133條規(guī)定,違反交通運輸管理法規(guī),因而發(fā)生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。本案中,甲醉酒駕車違反交通運輸管理法規(guī),同時將行人乙撞死的行為構成交通肇事罪。因此,A項說法正確,應選。
            《刑法》第196條規(guī)定,有下列情形之一,進行信用卡詐騙活動,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn):(一)使用偽造的信用卡,或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的;(二)使用作廢的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)惡意透支的。本案中甲用乙的身份證和信用卡,用乙的名義從銀行柜臺將乙的信用卡中的5萬元轉(zhuǎn)入自己的信用卡,并以乙的身份證辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話,造成電信資費損失8000余元的行為,屬于《刑法》第196條規(guī)定中的“(三)冒用他人信用卡的”的情況,因此,甲構成信用卡詐騙罪,信用卡詐騙罪與詐騙罪屬于特殊與一般的關系,因此,此處屬于法條競合關系,甲同時也可以構成詐騙罪。因此,本題的正確答案是ACD.
            59.關于騙取出口退稅罪和虛開增值稅發(fā)票罪的說法,下列哪些選項是正確的?
            A.甲公司具有進出口經(jīng)營權,明知他人意欲騙取國家出口退稅款,仍違反國家規(guī)定允許他人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票并自行報關,騙取國家出口退稅款。對甲公司應以騙取出口退稅罪論處
            B.乙公司虛開用于騙取出口退稅的發(fā)票,并利用該虛開的發(fā)票騙取數(shù)額巨大的出口退稅,其行為構成虛開用于騙取出口退稅發(fā)票罪與騙取出口退稅罪,實行數(shù)罪并罰
            C.丙公司繳納200萬元稅款后,以假報出口的手段,一次性騙取國家出口退稅款400萬元,丙公司的行為分別構成偷稅罪與騙取出口退稅罪,實行數(shù)罪并罰
            D.丁公司虛開增值稅專用發(fā)票并騙取國家稅款,數(shù)額特別巨大,情節(jié)特別嚴重,給國家利益造成特別重大損失。對丁公司應當以虛開增值稅專用發(fā)票罪論處
            答案:ACD
            解析:《人民法院關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定,有進出口經(jīng)營權的公司、企業(yè),明知他人意欲騙取國家出口退稅款,仍違反國家有關進出口經(jīng)營的規(guī)定,允許他人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票并自行報關,騙取國家出口退稅款的,依照刑法第二百零四條第一款、第二百一十一條的規(guī)定定罪處罰?!缎谭ā返?04條第1款規(guī)定,以假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處騙取稅款一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。因此,AD項的說法是正確,應選。
            《人民法院關于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定,實施騙取出口退稅犯罪,同時構成虛開增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪的,依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此,B項說法錯誤,不選。
            《刑法》第204條第2款規(guī)定,納稅人繳納稅款后,采取前款規(guī)定的欺騙方法,騙取所繳納的稅款的,依照本法第二百零一條【偷稅罪】的規(guī)定定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分,依照前款的規(guī)定處罰。因此,C項說法正確,應選。
            60.甲曾向乙借款9000元,后不想歸還借款,便預謀毒死乙。甲將注射了“毒鼠強”的白條雞掛在乙家門上,乙懷疑白條雞有毒未食用。隨后,甲又乘去乙家串門之機,將“毒鼠強”投放到乙家米袋內(nèi)。后乙和其妻子、女兒喝過米湯中毒,乙死亡,其他人經(jīng)搶救脫險。關于甲的行為,下列哪些選項是錯誤的?
            A.構成投放危險物質(zhì)罪
            B.構成投放危險物質(zhì)罪與搶劫罪的想象競合犯
            C.構成投放危險物質(zhì)罪與故意殺人罪的想象競合犯
            D.構成搶劫罪與故意殺人罪的吸收犯
            答案:ABCD
            解析:投放危險物質(zhì)罪,是指故意投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì),危害公共安全的行為。本罪侵犯的客體是公共安全,本罪的客觀要件為:(1)行為人投放的必須是毒害性、放射性、傳染病病原體等危險物質(zhì),包括危險氣體、液體、固體。(2)必須有投放行為。投放行為的主要方式:一是將危險物質(zhì)投放于供不特定或多數(shù)人飲食的食品或飲料中;二是將危險物質(zhì)投放于供人、畜等使用的河流、池塘、水井等中;三是釋放危險物質(zhì),如將沙林、傳染病病原體釋放于一定場所。(3)投放危險物質(zhì)的行為必須危害公共安全,因此,故意使用危險物質(zhì)殺害特定個人或特定牲畜的,不構成投放危險物質(zhì)罪。本題中,甲是利用危險物質(zhì)殺害特定個人,因此,不符合危害公共安全的客觀要件要求,因此,不構成投放危險物質(zhì)罪,而構成故意殺人罪。搶劫罪(刑法第263條),是以非法占有為目的,對財物的所有人、保管人當場使用暴力、脅迫或其他方法,強行將公私財物搶走的行為。搶劫罪的暴力必須在取得他人財物的當場實施。本題中,甲雖然是因不想歸還借款而實施的殺人行為,但是暴力行為并不具有搶劫罪要求的當場性,因此,甲不構成搶劫罪。ABCD項說法均錯誤,應選。