代理
四 代理
代理是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔的一種法律制度。代理有三方當事人：代理人、被代理人和第三人。
(一)代理的特征。
1、代理人以“被代理人”的名義實施法律行為。由于“行紀、”“寄售”并非以“被代理人”的名義實施法律行為，因此不屬于代理。
2、代理人直接向“第三人”進行意思表示。由于“代人保管物品”涉及第三人，因此不屬于代理。
3、代理人在代理權限內(nèi)“獨立地”進行意思表示。由于“傳遞信息”、“居問行為”不能獨立地進行意思表示，因此不屬于代理。
4、代理行為的法律后果直接歸屬于“被代理人”。因此，在無權代理的情況下，不對被代理人產(chǎn)生任何法律效力。
【例題】下列行為中，屬于代理行為的是( )。(2001年)
A、居間行為
B、行紀行為
C、代人保管物品行為
D、保險公司業(yè)務員的攬保行為
【答案】D
【解析】代理行為是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為。保險公司的業(yè)務員是在代理權限內(nèi)，以保險公司的名義，獨立地、直接向投保人(第三人)進行攬保行為，由被代理人(保險公司)承擔保險合同責任屬于代理的行為，本題正確答案應為D。
(二)代理的適用范圍
1、可以代理的行為 ；如申請行為、申報行為、訴訟行為)
2、不能代理的行為
(1)依照法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須有本人親自進行的行為(如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)予女)；
(2)具有嚴格人身性質(zhì)的行為(如約稿、預約繪畫、演出)：
(3)違法行為不得適用代理。
【例題1】：代書遺囑是訂立遺囑的一種方式，因此立遺囑可以代理。（ ）（2007年）
【答案】：×
【解析】：本題考核代理的適用范圍。根據(jù)規(guī)定，依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進行的行為，不能代理。如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等。
【例題2】根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，下列行為中，可以進行代理的是( )。
A、遺囑
B、訴訟行為
C、婚姻登已
D、申報行為
【答案】BD
(三)委托代理
授權委托書“授權不明”的，被代理人應當對第三人承擔合同責任，代理人對第三人負連帶責任。
【例題】授權委托書授權不明的，被代理人應當對第三人承擔民事責任，代理人不承擔責任。(2006年)
【答案】X
(四)代理權的濫用(2006年多選題)
1、代理他人與自己進行民事活動（自己代理）；
2、代理雙方當事人進行同一民事行為（雙方代理）；
3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益（代理人和第三人惡意串通）。
濫用代理權的行為，視為無效代理。代理人濫用代理權給被代理人及他人造成損害的，必須承擔相應的賠償責任。
(五)無權代理（2007多選題）
1、無權代理包括三種情形：
(1)沒有代理權而實施的代理；
(2)超越代理權實施的代理；
(3)代理權終止后而實施的代理。
在實踐中要注意對濫用代理權和無權代理進行區(qū)分，濫用代理一定是有代理權且是在代理權權限范圍內(nèi)進行操作，但是由于違反了代理權的行使規(guī)則，導致代理人的利益可能會損害的情形就是濫用代理權；而無權代理一定是沒有代理權或超越了代理權的情形。
2、無權代理的法律后果
(1)在無權代理的情況下，如果經(jīng)過本人追認或者本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為有權代理，無權代理人所為代理行為的法律后果歸屬于被代理人。
【例題1】2007年7月5日，甲授權乙以甲的名義將甲的一臺筆記本電腦出售，價格不得低于8 000元。乙的好友丙欲以6 000元的價格購買。乙遂對丙說：“大家都是好朋友，甲說最低要8 000元，但我想6 000元賣給你，他肯定也會同意的?！币宜煲约椎拿x以6 000元將筆記本電腦賣給丙。下列說法中，正確的是（ ）。（2007年）
A、該買賣行為無效
B、乙是無權代理行為
C、乙可以撤銷該行為
D、甲可以追認該行為
【答案】：BD
【解析】本題考核無權代理的法律后果。根據(jù)規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任，該合同屬于效力待定合同，而不直接歸為無效，因此選項A不正確；合同被追認之前，“善意相對人”有撤銷的權利。本題中乙無撤消權，當人丙也不是“善意相對人”，因此選項C不正確。本題正確答案應選BD。
【例題2】下列代理行為中，屬于濫用代理權的有( )。 (2006年)
A、超越代理權進行代理
B、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益
C、沒有代理權而進行代理
D、代理他人與自己進行民事行為
【答案】BD
【解析】選項Ac屬于無權代理。注意濫用代理權與無權代理的區(qū)別。
(2)表見代理
在無權代理的情況下，“善意”相對人“有理由”相信其有代理權的，該代理有效，直接由“被代理人”承擔相應的法律責任。表見代理的情形包括：
①被代理人對第三人表示已將代理權授予他人，而實際并未授權；
②被代理人將某種有代理權的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同義本、合同專用章)交給他人，他人以該文件使第三人相信其有代理權并與之進行法律行為；
③代理授權不明；
④代理人違反被代理人的意思或者超越代理權，第三人無過失地相信其有代理權而與之進行法律行為；
⑤代理關系終止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權，并與之進行法律行為。
【例題】乙以甲公司的名義采取下列方式與他人訂立的合同，法律效果歸屬于甲公司的有( )。(2005年)
A、乙使用偷盜的甲公司合同專用章，與善意的丙公司訂立的合同
B、乙使用偽造的甲公司合同專用章，與善意的丁公司訂立的合同
C、乙使用甲公司交給的合同專用章，超越甲公司授權范同與善意的戊公司訂立的合同
D、乙使用甲公司交給的合同專用章，在代理權終止后，與善意的庚公司訂立的合同
【答案】CD
【解析】在無權代理的情況下，“善意”相對人“有理由”相信其有代理權的，該代理有效，直接由“被代理人”承擔相應的法律責任，學理界稱此種情形為“表現(xiàn)代理”。選項C D屬于“表見代理”，直接由“被代理人”甲公司承擔相應的法律責任。
四 代理
代理是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔的一種法律制度。代理有三方當事人：代理人、被代理人和第三人。
(一)代理的特征。
1、代理人以“被代理人”的名義實施法律行為。由于“行紀、”“寄售”并非以“被代理人”的名義實施法律行為，因此不屬于代理。
2、代理人直接向“第三人”進行意思表示。由于“代人保管物品”涉及第三人，因此不屬于代理。
3、代理人在代理權限內(nèi)“獨立地”進行意思表示。由于“傳遞信息”、“居問行為”不能獨立地進行意思表示，因此不屬于代理。
4、代理行為的法律后果直接歸屬于“被代理人”。因此，在無權代理的情況下，不對被代理人產(chǎn)生任何法律效力。
【例題】下列行為中，屬于代理行為的是( )。(2001年)
A、居間行為
B、行紀行為
C、代人保管物品行為
D、保險公司業(yè)務員的攬保行為
【答案】D
【解析】代理行為是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為。保險公司的業(yè)務員是在代理權限內(nèi)，以保險公司的名義，獨立地、直接向投保人(第三人)進行攬保行為，由被代理人(保險公司)承擔保險合同責任屬于代理的行為，本題正確答案應為D。
(二)代理的適用范圍
1、可以代理的行為 ；如申請行為、申報行為、訴訟行為)
2、不能代理的行為
(1)依照法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須有本人親自進行的行為(如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)予女)；
(2)具有嚴格人身性質(zhì)的行為(如約稿、預約繪畫、演出)：
(3)違法行為不得適用代理。
【例題1】：代書遺囑是訂立遺囑的一種方式，因此立遺囑可以代理。（ ）（2007年）
【答案】：×
【解析】：本題考核代理的適用范圍。根據(jù)規(guī)定，依照國家法律規(guī)定或行為性質(zhì)必須由本人親自進行的行為，不能代理。如遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等。
【例題2】根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，下列行為中，可以進行代理的是( )。
A、遺囑
B、訴訟行為
C、婚姻登已
D、申報行為
【答案】BD
(三)委托代理
授權委托書“授權不明”的，被代理人應當對第三人承擔合同責任，代理人對第三人負連帶責任。
【例題】授權委托書授權不明的，被代理人應當對第三人承擔民事責任，代理人不承擔責任。(2006年)
【答案】X
(四)代理權的濫用(2006年多選題)
1、代理他人與自己進行民事活動（自己代理）；
2、代理雙方當事人進行同一民事行為（雙方代理）；
3、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人的利益（代理人和第三人惡意串通）。
濫用代理權的行為，視為無效代理。代理人濫用代理權給被代理人及他人造成損害的，必須承擔相應的賠償責任。
(五)無權代理（2007多選題）
1、無權代理包括三種情形：
(1)沒有代理權而實施的代理；
(2)超越代理權實施的代理；
(3)代理權終止后而實施的代理。
在實踐中要注意對濫用代理權和無權代理進行區(qū)分，濫用代理一定是有代理權且是在代理權權限范圍內(nèi)進行操作，但是由于違反了代理權的行使規(guī)則，導致代理人的利益可能會損害的情形就是濫用代理權；而無權代理一定是沒有代理權或超越了代理權的情形。
2、無權代理的法律后果
(1)在無權代理的情況下，如果經(jīng)過本人追認或者本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為有權代理，無權代理人所為代理行為的法律后果歸屬于被代理人。
【例題1】2007年7月5日，甲授權乙以甲的名義將甲的一臺筆記本電腦出售，價格不得低于8 000元。乙的好友丙欲以6 000元的價格購買。乙遂對丙說：“大家都是好朋友，甲說最低要8 000元，但我想6 000元賣給你，他肯定也會同意的?！币宜煲约椎拿x以6 000元將筆記本電腦賣給丙。下列說法中，正確的是（ ）。（2007年）
A、該買賣行為無效
B、乙是無權代理行為
C、乙可以撤銷該行為
D、甲可以追認該行為
【答案】：BD
【解析】本題考核無權代理的法律后果。根據(jù)規(guī)定，行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任，該合同屬于效力待定合同，而不直接歸為無效，因此選項A不正確；合同被追認之前，“善意相對人”有撤銷的權利。本題中乙無撤消權，當人丙也不是“善意相對人”，因此選項C不正確。本題正確答案應選BD。
【例題2】下列代理行為中，屬于濫用代理權的有( )。 (2006年)
A、超越代理權進行代理
B、代理人與第三人惡意串通，損害被代理人利益
C、沒有代理權而進行代理
D、代理他人與自己進行民事行為
【答案】BD
【解析】選項Ac屬于無權代理。注意濫用代理權與無權代理的區(qū)別。
(2)表見代理
在無權代理的情況下，“善意”相對人“有理由”相信其有代理權的，該代理有效，直接由“被代理人”承擔相應的法律責任。表見代理的情形包括：
①被代理人對第三人表示已將代理權授予他人，而實際并未授權；
②被代理人將某種有代理權的證明文件(如蓋有公章的空白介紹信、空白合同義本、合同專用章)交給他人，他人以該文件使第三人相信其有代理權并與之進行法律行為；
③代理授權不明；
④代理人違反被代理人的意思或者超越代理權，第三人無過失地相信其有代理權而與之進行法律行為；
⑤代理關系終止后被代理人未采取必要的措施而使第三人仍然相信行為人有代理權，并與之進行法律行為。
【例題】乙以甲公司的名義采取下列方式與他人訂立的合同，法律效果歸屬于甲公司的有( )。(2005年)
A、乙使用偷盜的甲公司合同專用章，與善意的丙公司訂立的合同
B、乙使用偽造的甲公司合同專用章，與善意的丁公司訂立的合同
C、乙使用甲公司交給的合同專用章，超越甲公司授權范同與善意的戊公司訂立的合同
D、乙使用甲公司交給的合同專用章，在代理權終止后，與善意的庚公司訂立的合同
【答案】CD
【解析】在無權代理的情況下，“善意”相對人“有理由”相信其有代理權的，該代理有效，直接由“被代理人”承擔相應的法律責任，學理界稱此種情形為“表現(xiàn)代理”。選項C D屬于“表見代理”，直接由“被代理人”甲公司承擔相應的法律責任。