內(nèi)容提要: 正確處理民法和商法的關(guān)系是科學(xué)制定中國民法典的關(guān)鍵。目前否定商法存在的民商合一模式對我國私法制度體系科學(xué)、理性的構(gòu)建具有很大危害。我國商法的產(chǎn)生和發(fā)展具有寄生性特點(diǎn)，同時(shí)，基于民法和商法的共生基礎(chǔ)，二者之間顯示出典型的共同進(jìn)化特征，在共同進(jìn)化中表現(xiàn)出創(chuàng)新和選擇功能。商法獨(dú)立于民法既是現(xiàn)實(shí)市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐所決定，也是商事行為自身獨(dú)特的品性使然。合理處理二者之間關(guān)系，對我國立法體系、司法實(shí)踐都具有十分重要的意義，包括科學(xué)處理民商分立、物權(quán)行為和善意取得之間的體系關(guān)系和《物權(quán)法》中登記、交付之外的物權(quán)存在方式和物權(quán)范圍的立法伸展。
自從南京國民政府1929年起草民法典采納了民商合一的立法模式以來，[1]民商合一觀念一直處于主導(dǎo)地位，其從社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和比較立法現(xiàn)實(shí)性出發(fā)，提出了以下理由：（1）商法是中世紀(jì)維護(hù)商人利益的法律，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不存在中世紀(jì)那樣的商人階層；（2）如以企業(yè)為核心，制定一部調(diào)整企業(yè)內(nèi)外部關(guān)系的商法，又會(huì)形成主體立法而不是行為立法的弊端，有損法律面前人人平等的原則；（3）民商合一對市場商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一的法律調(diào)整，有利于維護(hù)市場的統(tǒng)一性；（4）民商分立，難以避免商法典與民法典內(nèi)容的重復(fù)和矛盾，會(huì)形成經(jīng)濟(jì)法典與民法典并存同樣的弊端，資源浪費(fèi)，并造成法律適用上的困難；（5）商自然人和商法人的營業(yè)活動(dòng)雖然存在一些不同于一般民事活動(dòng)的特殊問題，但這些問題可以通過制定單行法規(guī)的辦法來解決，并不構(gòu)成在民法典之外非制定一部商法典不可的理由；（6）從立法現(xiàn)實(shí)看，一些原來采取民商分立國家后來改采民商合一，說明民商合一已成為私法發(fā)展世界趨勢。[2]（p．56-57）筆者認(rèn)為，這些看似頗有說服力的論證，實(shí)則包含了對民商法立法不同模式的片面理解，反映了我國法學(xué)理論研究的簡單化和表淺化，并進(jìn)而反映出法律文化寄生生成的局限性特征。筆者認(rèn)為，對我國未來民法和商法關(guān)系的正確定位，不僅僅要從其歷史語境中加以考量，領(lǐng)會(huì)其立法之理論基礎(chǔ)和普遍性意義，更要基于法律文化發(fā)展理論視角，從我們所身處的社會(huì)具體經(jīng)濟(jì)條件出發(fā)加以創(chuàng)新，[3]以指導(dǎo)我們的理論研究和立法實(shí)踐。本文基于自己的研究心得，整理成文。
一、民商合一與民商分立述評
（一）民商合一立法模式存在的問題
事實(shí)上，在近代法律革新演進(jìn)過程中，清末修律采用的是民法和商法分別編纂的模式，北京國民政府時(shí)期也采納的是民商分立模式，[4]但是到1929年國民政府的民法典草案起草中，改采民商合一。[5]（p．1199）這一模式的采納完全是權(quán)力政治主導(dǎo)下的政治性立法。當(dāng)時(shí)的情況是：通過一部分學(xué)者與立法界人士的歷史考察和理論探討，認(rèn)為“民商法對立之理由，完全由于歷史相沿、積習(xí)使然”，無理論上之根據(jù)。[6]在土耳其、暹羅、蘇俄先后頒布民法典之后，制定民商合一法典似成一種世界發(fā)展的必然趨勢，[7]中國亦不能獨(dú)立于世界大趨勢之外。有此理論依托，終有以南京國民政府立法院院長胡漢民和副院長林森為主導(dǎo)形成的《民商法劃一提案審議報(bào)告書》之通過，其中提出了民商合一的八項(xiàng)理由：（1）法國開端的商法典，系為獨(dú)立之商人階層所設(shè)，我國向無獨(dú)立之商人階層；（2）反對者以為：商法所訂，重在進(jìn)步；民法所訂，多屬固定；二者均采進(jìn)步主義；（3）反對者以為：商法具有國際性，民法則否。狃于舊見，民商合一并不影響是否趨于大同；（4）新近意大利、瑞士、俄國采民商合一，發(fā)展趨勢；（5）人民本應(yīng)在法律上一律平等，以職業(yè)或行為之特殊性，特定法典，與平等原則不合。（6）法、德商法以商人為標(biāo)準(zhǔn)，訂立商法；法國革命后，不應(yīng)為一部分人特別訂立法律，故商法以商行為為標(biāo)準(zhǔn)；商行為殊難定。（7）各國商法典內(nèi)容極不一致，原無一定范圍，何必劃為獨(dú)立法典，自擾。再者，商法不能以總則貫穿全體；（8）有商法典各國，商法為民法之特別法，相互牽涉，兩法并立，適用困難。如商人與非商人之間。[8]（p．27-28）緣此，舊中國采納民商合一模式，形成了民商法典和單行商法補(bǔ)充的立法格局。
南京國民政府的此次立法成果到現(xiàn)在仍在臺(tái)灣地區(qū)施行，從形式上看，模式也未發(fā)生變化，其給新中國成立后至今的民事立法模式影響甚巨。佟柔先生第一次系統(tǒng)地論述了民法與商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，并提出了民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的核心部分是商品關(guān)系，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了民法的體系。[9]其所認(rèn)同的觀點(diǎn)即為堅(jiān)持包含商法的民商合一。同時(shí)期的謝懷栻先生也堅(jiān)持民商合一模式。[10]謝懷栻先生還指出，“從以上敘述看來，《瑞士民法典》的民商合一模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產(chǎn)物，并沒有任何深刻的理論存于其間。但是，兩種模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議?！盵11] （p．111）后來，一些學(xué)者總結(jié)指出，在社會(huì)主義國家中，由于生產(chǎn)資料公有制的建立，特別是由于國家集中管理工商業(yè)活動(dòng)，商法據(jù)以建立的條件已經(jīng)喪失，因此在社會(huì)主義國家早已不存在任何商法，也無須建立商法。還有認(rèn)為商法和經(jīng)濟(jì)法具有某些共同屬性，故應(yīng)當(dāng)將我國的商事法作為“經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)組成部分?！盵12]（p．116，135）（p．851）也正因?yàn)榇?，甚至在?dāng)前，我國關(guān)于商法的理論和實(shí)踐尚處于不甚發(fā)展和諸多存疑的階段。
從以上分析也可以看出，我國大陸地區(qū)和臺(tái)灣在立法模式選擇上都是民商合一。但是，盡管都是民商合一，卻又有所不同：臺(tái)灣地區(qū)的民商合一是打碎了商法規(guī)則，使其散見與民法典中統(tǒng)一模式。但是中國大陸地區(qū)的民商合一采取了更為簡單的做法，基本否認(rèn)了商法的存在。理論上爭論的民商合一，實(shí)質(zhì)上是不要商法規(guī)則的民商合一。[13]（p．99）
中國大陸地區(qū)采取否認(rèn)商法的立法模式，有其政治和歷史的原因。而并非學(xué)界所謂“研究民法者就堅(jiān)持民商合一，研究商法者就堅(jiān)持民商分立”之說那樣簡單。眾所周知，商法是商品經(jīng)濟(jì)或者說是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，中國建國初期，當(dāng)時(shí)發(fā)揮憲法作用的《中華人民共和國共同綱領(lǐng)》還允許市場經(jīng)濟(jì)的存在，因此中國尚存在著商法發(fā)展的土壤，但這種局面并未維系下去。由于追求徹底革命的結(jié)果，中國開始完全照搬蘇聯(lián)模式，包括法律體系的繼受（其中當(dāng)然也包括民法）。蘇聯(lián)民法本質(zhì)上肯定計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，實(shí)行生產(chǎn)資料的國有化，否認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)，否定民法調(diào)整交易關(guān)系，因此商法的生存余地蕩然無存。具體來說：首先，從法律的政治倫理功能方面，蘇聯(lián)民法與大陸法系的民商法有了本質(zhì)上的區(qū)分。[14]蘇聯(lián)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律制度必須建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體系之上，必須為貫徹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)服務(wù)，民法尤為如此。后來，在原蘇聯(lián)的社會(huì)主義實(shí)踐過程中，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制加強(qiáng)，社會(huì)生產(chǎn)資料基本上國有化，以調(diào)整交易關(guān)系為特征的商事法律的作用范圍被極大限縮甚至幾乎并無商法存在，這一結(jié)果被“無產(chǎn)階級專政”法學(xué)又大大強(qiáng)化，并在立法結(jié)構(gòu)方面對此進(jìn)行了修改，將保護(hù)權(quán)利和交易秩序的法律規(guī)則也變成了政治工具。[15]其次，從立法的指導(dǎo)思想方面來看，蘇聯(lián)法律制度體系否認(rèn)私法，否認(rèn)近現(xiàn)代以來民法所接受的以人文主義為核心的思想和價(jià)值體系，否定近現(xiàn)代民法的所有權(quán)理論、意思自治理論。這些最后都被中國全盤繼受并有過之而無不及。再次，從法律技術(shù)的角度來看，蘇聯(lián)民法中基本沒有交易的觀念和相應(yīng)的制度體系，其技術(shù)規(guī)則是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的反映。[16]（p．88-102）
但是無論是大陸地區(qū)還是臺(tái)灣地區(qū)，其民商合一的理論論證都不嚴(yán)密。且不說大陸地區(qū)采納民商合一觀點(diǎn)的理由基本因襲了臺(tái)灣地區(qū)觀點(diǎn)，就臺(tái)灣地區(qū)的統(tǒng)一主義立法模式也招致來自內(nèi)外的詬病。其本土內(nèi)的持反對意見學(xué)者也不乏其人，主要理由是：商法規(guī)則和商事習(xí)慣的效力低于民法，不足以適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步，也妨害審判公平；（2）廢止商法妨害國際商法的統(tǒng)一；（3）民法具有穩(wěn)定性，商法卻要因時(shí)制變，如以商法并入民法，妨害商法的隨時(shí)修訂。[17]日本我妻榮更是指出：“自1673年法國商事敕令以降，民商二法典分立既成傳統(tǒng)，然對此傳統(tǒng)之激烈論戰(zhàn)，亦可遠(yuǎn)溯至上世紀(jì)末葉，一時(shí)之間，附和合一論之學(xué)者不可謂不多，甚或可言已居優(yōu)勢。旋至1881年瑞士債務(wù)法成立，宛若勝負(fù)已定，斯法既成合一主義勝利之象征，及至最近，1923年之俄羅斯民法亦歸依于合一主義。故而，如前揭審查報(bào)告書言，所謂民商二法合一主義乃世界立法、學(xué)說之最新動(dòng)態(tài)者，雖略有過言之嫌，然時(shí)代若倒退數(shù)年，亦未必竟至謬誤?？上В瑫r(shí)至今日，萬難再言合一主義乃有力之說，非獨(dú)如此，即便謂其全然已為落后之舊學(xué)說，恐亦不為過。便如意大利之福沃方特等合一論之宿將，自1925年以來亦改弦易轍，反倡分立主義。如此，則該審查報(bào)告書所謂合一主義乃無可爭辯之新趨勢，中國亦不應(yīng)反之而獨(dú)行云云，至少不可不謂已與最新之事實(shí)相悖。新學(xué)說之傾向，簡言之，乃探尋商法之特殊性質(zhì)，率直承認(rèn)其別于一般私法之原理者也。既而，民商二法典分立主義，作為其理論之基礎(chǔ)，亦自然得以確立?！盵18]其不僅僅將《民商法劃一提案審議報(bào)告書》之八條理由逐一批評，在最后還指出“中國實(shí)現(xiàn)之所謂民商法一典主義，實(shí)則并非如瑞士債務(wù)法一般，涵蓋內(nèi)容廣泛者。其雖將倉庫、運(yùn)輸、居間、行紀(jì)、隱名合伙及交互計(jì)算等包含于民法之中，卻更將公司、保險(xiǎn)、票據(jù)、海商等大部內(nèi)容失諸其外，而以特別法規(guī)定之。此外，有關(guān)商業(yè)登記、商號、商業(yè)賬簿等均未有規(guī)定（其中最后一項(xiàng)未制定新法，而據(jù)民國16年8月12日之國民政府令，暫時(shí)繼續(xù)援用民國3年商人通例之相關(guān)規(guī)定）。換言之，移植入民法典中者，唯除保險(xiǎn)法以外之商行為法并商法總則之一部而已，有關(guān)其余諸多內(nèi)容，未能合入一典，仍以民法之特別法行世。而此等以特別法訂定之領(lǐng)域，實(shí)則與將民商法分立之效果并無二致，或更為其甚亦未可知。”[19]
鑒于上述，從理論上分析，民商合一模式理由并非完善，而從我國現(xiàn)時(shí)立法來看，也存在著很多不合理之處：
第一，在我國現(xiàn)行《民法通則》的主體制度中實(shí)際有商事主體規(guī)定，比如個(gè)體戶、企業(yè)法人的規(guī)定等，但是由于沒有相應(yīng)的行為規(guī)則，這樣就產(chǎn)生了矛盾，使一部分民事主體（即商事主體）有特殊的行為能力，而另一部分民事主體則只有一般權(quán)利能力，法律上若不予明確說明，這就違反了民法的民事權(quán)利平等原則，在立法上存在自身的矛盾和抵牾。其實(shí)，商主體有商法上的能力，與一般民事主體有很大不同，因此，現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中對商人規(guī)則的規(guī)定，既要注意商事主體和一般民事主體的聯(lián)系，也要注意二者之間的區(qū)別。其聯(lián)系性在于商事主體和一般民事主體的權(quán)利平等原則；其差異性在于客觀上的行為能力的不同。這種區(qū)別性突出表現(xiàn)在商事主體營業(yè)能力及如何獲得營業(yè)能力方面。
第二，從我國物權(quán)法立法實(shí)踐來看，采用民商合一立法模式導(dǎo)致法律規(guī)范的缺位和司法適用的困難。在這次物權(quán)法立法中，立法者沿襲傳統(tǒng)的民商合一模式，對民事主體和商事主體不予區(qū)分，統(tǒng)一適用物權(quán)規(guī)則。這樣，在物權(quán)法的適用中，會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)效果：一方面，對于商事主體有重要作用的權(quán)利制度，比如經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)、概括性財(cái)產(chǎn)權(quán)[20]沒有得到明確規(guī)定，缺乏明確規(guī)范指引。而此類財(cái)產(chǎn)權(quán)制度只對商事主體有用，對一般民事主體意義不大?，F(xiàn)代各國對經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)和概括財(cái)產(chǎn)的研究力量日益重視，并成為各國商事法律發(fā)展的重點(diǎn)。[21]另一方面，傳統(tǒng)民法中的多數(shù)物權(quán)制度高度關(guān)注財(cái)產(chǎn)的具體形態(tài)，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對和支配性，因而其僅僅對一般民事主體有直接意義，而對商主體沒有直接意義，因?yàn)樵诂F(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)中，具體財(cái)產(chǎn)的形態(tài)已經(jīng)或者至少一定程度上不是那么重要。對于以上這個(gè)效果，筆者認(rèn)為：傳統(tǒng)的物權(quán)制度適應(yīng)了簡單的商品經(jīng)濟(jì)條件下的社會(huì)制度需求，但是對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件而言，其顯示出不可克服之局限性：商主體的營利性、資本的經(jīng)營性、財(cái)產(chǎn)形式多樣性以及交易形態(tài)復(fù)雜性等等都足以使傳統(tǒng)的取得、占有和支配的物權(quán)觀念都無關(guān)緊要。即便是民商合一，以上兩個(gè)方面的后果具有特殊性，其商事行為規(guī)則的要求也具有自身的規(guī)定性。更進(jìn)一步地分析，在《物權(quán)法》中，物權(quán)由兩部分組成，即經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)的一般物權(quán)（包括所有權(quán)、用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)）。一些主體只適用經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，一些主體則只適用傳統(tǒng)的物權(quán)制度。同時(shí)，在對承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定中，太概括而簡單，缺少了契約對物權(quán)的約束，因?yàn)槲餀?quán)實(shí)行法定主義。與此相似的還有企業(yè)經(jīng)營權(quán)規(guī)范。這些都過于簡單、抽象，在民事領(lǐng)域沒有適用余地，而在商業(yè)領(lǐng)域又無法適用。
第三，物權(quán)對財(cái)產(chǎn)形態(tài)規(guī)范的發(fā)展對民、商法立法模式選擇之影響。在世界范圍內(nèi)對整個(gè)財(cái)產(chǎn)法制度進(jìn)行考察，我們可以發(fā)展財(cái)產(chǎn)法律制度具有發(fā)展性特點(diǎn)，這不僅僅體現(xiàn)在宏觀視角更體現(xiàn)在微觀方面。而這一對財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)范發(fā)展特點(diǎn)使我們不僅可以發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)制度本身的發(fā)展線索，同時(shí)從中也可以折射出民商法立法模式選擇的合理性證成。我們以大陸法系財(cái)產(chǎn)法律制度作為我們研究的樣本。大陸法傳統(tǒng)的民事法律制度極為關(guān)注各種具體的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，并對個(gè)中具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)提供不同的法律保護(hù)，對于有形財(cái)產(chǎn)多由物權(quán)法加以保護(hù)，無形財(cái)產(chǎn)則由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來調(diào)整，而債權(quán)關(guān)系由合同法來規(guī)制。個(gè)人財(cái)產(chǎn)因其具體形態(tài)的差異，被分別納入不同的民事法律制度并得到不同程度的保護(hù)，這亦構(gòu)成了傳統(tǒng)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的重要結(jié)構(gòu)特征。同時(shí)，由于傳統(tǒng)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)標(biāo)的本身的具體性、有限性和價(jià)值性，抽象出在財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度需要基礎(chǔ)上的所有權(quán)神圣、契約和過錯(cuò)責(zé)任原則。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利人對某項(xiàng)具體財(cái)產(chǎn)所享有的獨(dú)占排他的支配權(quán)利，確定有形財(cái)產(chǎn)的最終歸屬恰好詮釋了所有權(quán)的絕對性所要求的最終目標(biāo)。在以物的歸屬為核心的傳統(tǒng)法律制度體系下，物的歸屬關(guān)系是物權(quán)制度的邏輯起點(diǎn)。在此背景下，物權(quán)法律制度的設(shè)計(jì)能夠宣示財(cái)產(chǎn)最為長久和穩(wěn)定的歸屬關(guān)系，發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔茫瑢?shí)現(xiàn)物權(quán)法律制度所追求的基本生存保障功能，實(shí)現(xiàn)了“有恒產(chǎn)者有恒心”的財(cái)富理想，進(jìn)而促進(jìn)了社會(huì)財(cái)富的增長。
但是，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，物權(quán)法的核心應(yīng)該更加注意物的流轉(zhuǎn)使用制度，且具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)在物權(quán)法中的地位也開始被其他的物權(quán)客體所替代，至少應(yīng)該開始重視一些非具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，而這恰恰被立法界和學(xué)術(shù)界所忽略。[22]這不僅有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代制度的慣性影響，同時(shí)學(xué)界也存在一些并未及時(shí)更新的舊的理論的影響。然而，我們必須明確，社會(huì)實(shí)踐永遠(yuǎn)走在法律制度之前。理論上應(yīng)然性的探討需要以社會(huì)實(shí)踐本身作為其現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。所以，從物權(quán)法的角度來看，現(xiàn)實(shí)商事規(guī)則中的營業(yè)財(cái)產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓規(guī)則的完善是我們商法研究的當(dāng)務(wù)之急。商法中營業(yè)資產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓制度的落后，必將導(dǎo)致刖足適履，將物權(quán)法制度強(qiáng)加于營業(yè)資產(chǎn)，或者簡單地將合同法適用于營業(yè)讓與或協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度。
第四，在合同法中，由于采用了同樣的民商合一模式，導(dǎo)致了條款適用的不協(xié)調(diào)統(tǒng)一。一部分合同規(guī)則僅僅對商事主體有用，并適用特殊規(guī)則，如倉儲(chǔ)合同、運(yùn)輸合同等；而另一部分合同規(guī)則僅僅對一般民事主體有意義，如保管合同和運(yùn)送合同。盡管上述合同類型十分相似，但是民事規(guī)則和商法規(guī)則卻不一樣：倉儲(chǔ)合同在標(biāo)的物、對價(jià)和責(zé)任承擔(dān)方面與保管合同大相徑庭。其他如承攬契約、企業(yè)租賃、商業(yè)特許、一體化的分包、合資企業(yè)一方出資人承包經(jīng)營、表決權(quán)協(xié)議、表決權(quán)信托等；還有特別經(jīng)營活動(dòng)領(lǐng)域的特殊契約，如經(jīng)銷契約、保險(xiǎn)契約——有些則是民商共用的契約。即便是后者，用之于民，用之于商，也不盡相同。如買賣契約，對于民事主體，更多的是滿足日常生活的手段，而對于商業(yè)主體，則更多的是其業(yè)務(wù)的構(gòu)成部分；同樣是買賣契約，在買賣的標(biāo)的物和買賣價(jià)金的對流中，商業(yè)主體間往往在支付環(huán)節(jié)構(gòu)造出更為復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，如國際信用證、保理，國內(nèi)交易中的銀行結(jié)算等等。事實(shí)表明，商法和民法規(guī)范之交集極其有限。因而，按照民商合一的模式將其揉在一起，很成問題。對此，Max Weber就明確指出，羅馬法也并不是資本主義發(fā)展的十全十美的基礎(chǔ)。事實(shí)上，現(xiàn)代資本主義的一切特有的制度都不是歸根于羅馬法。無論出自私人債務(wù)或戰(zhàn)爭貸款的有息債券制度都起源于中世紀(jì)的法律，而在中世紀(jì)的法律中，德意志的法律觀念也起了作用。同樣，股票也起源于中世紀(jì)或現(xiàn)代的法律，在古代法律中還是陌生的。匯票也是這樣；阿拉伯法、意大利法、德意志法和英國法都有助于匯票的發(fā)展。商業(yè)公司也是中世紀(jì)的產(chǎn)物，只有委托事業(yè)在古代是流行的。抵押，連同注冊的保障、信托書以及代理權(quán)等也都起源于中世紀(jì)而不能追溯到古代。僅僅就它建立了形式化的法律思想這種意義來說，接受羅馬法是具有決定性的。[23]（p．230）
另外，由于商法中的一般行為規(guī)則沒有規(guī)定，且缺少研究，造成了對于實(shí)踐的很大的影響，至為典型者，一類是交互計(jì)算，一類叫抵銷規(guī)則。盡管在合同法中作了些規(guī)定，但實(shí)踐中未接受。
同時(shí)，值得一提的是，在我國當(dāng)前改革開放的現(xiàn)實(shí)情況下，民事和商事審判所遇到的機(jī)遇和挑戰(zhàn)是前所未有的，而其中一個(gè)重要的影響因素是民、商事審判的不同特點(diǎn)和區(qū)分性對待問題。目前各法院在實(shí)際審理民商事案件過程中，都強(qiáng)調(diào)要正確認(rèn)識(shí)民商事審判規(guī)律，樹立科學(xué)的民事和商事審判意識(shí)。并要求在商事審判過程中要做到以下幾點(diǎn)：一是要樹立當(dāng)事人合同自由意識(shí)；二是要樹立交易效力和交易安全并重的意識(shí)；三是要樹立尊重商業(yè)規(guī)律、規(guī)則和慣例的意識(shí)。尤其要處理好鼓勵(lì)交易與維護(hù)公平、保障交易安全的關(guān)系。在商業(yè)交易領(lǐng)域，既要注重當(dāng)事人對合同的合理預(yù)期，慎用干預(yù)手段，又不能任由當(dāng)事人簽訂不平等協(xié)議。
（二）民商合一立法模式主張論及其存在原因分析
就目前我國學(xué)者中堅(jiān)持民商合一論者觀點(diǎn)來分析，主要有歷史論、趨勢論和實(shí)證分析論三種不同的觀點(diǎn)。歷史論者認(rèn)為，“以商法為特別法典，獨(dú)立于民法典之外者，蓋肇始于法國路易十四之時(shí)。其時(shí)恰承階級制度之嗣，各階級無不具有其身分法，并結(jié)成特別之團(tuán)體；商人亦形成商人之階級，商法典自然應(yīng)孕而生。故商法典獨(dú)立于民法典之外者，蓋出于歷商人形成特殊階級之事實(shí)也。然于我國，遠(yuǎn)溯至漢初以來，有關(guān)商賈之特別律法弛廢已久，士農(nóng)工商共屬一法規(guī)制，于買賣、借貸等事，未有別民商而置者。而至清朝末葉，應(yīng)分立民法典與商法典之議一時(shí)紛起；民國成立以來，此議亦行于一部。然此乃無視歷史沿革之議也。本來即未形成特殊階級之商人，兀自以差別對待，其理由究存何處？”[24]“《瑞士民法典》的民商合一模式，與法國德國民法典的民商的模式，都是歷史的產(chǎn)物，并沒有任何深刻的理論存于其間。但是，兩種模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議?！盵26]（p．111）還有學(xué)者進(jìn)一步指出，在社會(huì)主義國家中，由于生產(chǎn)資料公有制的建立，特別是由于國家集中管理工商業(yè)活動(dòng)，商法據(jù)以建立的條件已經(jīng)喪失，因此在社會(huì)主義國家早已不存在任何商法，也無須建立商法。還有認(rèn)為商法和經(jīng)濟(jì)法具有某些共同屬性，故應(yīng)當(dāng)將我國的商事法作為“經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)組成部分?！盵25]（p．116,135）（p．851）另有趨勢論者認(rèn)為民法和商法的關(guān)系必須堅(jiān)持兩點(diǎn)論：一是民商溶合的趨勢。“既然講溶合，那就不能按二者涇渭分明時(shí)的那種要求，我們沒有必要再重復(fù)西方國家?guī)讉€(gè)世紀(jì)的歷史過程?！倍敲穹ê蜕谭ㄈ杂袆澐种匾?，要在民法典之外另立一部商事通則。[27]（p．43-44）其同時(shí)呼吁要制定一部開放的民法典，開放之要求之一就是要將商法規(guī)則包涵其中。[28]（p．3-8）實(shí)證分析論者認(rèn)為，研究民商合一抑或分立之取舍，首要問題在于商法獨(dú)立性。商法獨(dú)立性可以歷史地分成商人法的獨(dú)立性和商業(yè)法的獨(dú)立性兩個(gè)問題。商人法歷史已經(jīng)結(jié)束，商人法的獨(dú)立性也已經(jīng)成為歷史問題，但是商業(yè)法卻仍然成為各國并成為我國法學(xué)界熱議的話題：商法的獨(dú)立性指商法能否于民法之外，形式上獨(dú)立、內(nèi)容上自主自足、精神實(shí)質(zhì)迥異地存在，因此，專門的商法典之存在，充其量只能證明商法在形式上有可能獨(dú)立存在，至于能否證明商法在內(nèi)容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。商法的獨(dú)立性，并不是與民法毫不相干的、絕緣般的獨(dú)立，而是象寄居蟹與空螺殼的關(guān)系，既有共享的空間，相互的利用，看似一體，實(shí)際上是兩個(gè)不同的個(gè)體。[29]（p．1-51）
上述三種不同觀點(diǎn)，雖然結(jié)論一致，但是原因各有不同。盡管都存在一定的合理性，但是結(jié)論卻值得推敲。
自從南京國民政府1929年起草民法典采納了民商合一的立法模式以來，[1]民商合一觀念一直處于主導(dǎo)地位，其從社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和比較立法現(xiàn)實(shí)性出發(fā)，提出了以下理由：（1）商法是中世紀(jì)維護(hù)商人利益的法律，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不存在中世紀(jì)那樣的商人階層；（2）如以企業(yè)為核心，制定一部調(diào)整企業(yè)內(nèi)外部關(guān)系的商法，又會(huì)形成主體立法而不是行為立法的弊端，有損法律面前人人平等的原則；（3）民商合一對市場商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一的法律調(diào)整，有利于維護(hù)市場的統(tǒng)一性；（4）民商分立，難以避免商法典與民法典內(nèi)容的重復(fù)和矛盾，會(huì)形成經(jīng)濟(jì)法典與民法典并存同樣的弊端，資源浪費(fèi)，并造成法律適用上的困難；（5）商自然人和商法人的營業(yè)活動(dòng)雖然存在一些不同于一般民事活動(dòng)的特殊問題，但這些問題可以通過制定單行法規(guī)的辦法來解決，并不構(gòu)成在民法典之外非制定一部商法典不可的理由；（6）從立法現(xiàn)實(shí)看，一些原來采取民商分立國家后來改采民商合一，說明民商合一已成為私法發(fā)展世界趨勢。[2]（p．56-57）筆者認(rèn)為，這些看似頗有說服力的論證，實(shí)則包含了對民商法立法不同模式的片面理解，反映了我國法學(xué)理論研究的簡單化和表淺化，并進(jìn)而反映出法律文化寄生生成的局限性特征。筆者認(rèn)為，對我國未來民法和商法關(guān)系的正確定位，不僅僅要從其歷史語境中加以考量，領(lǐng)會(huì)其立法之理論基礎(chǔ)和普遍性意義，更要基于法律文化發(fā)展理論視角，從我們所身處的社會(huì)具體經(jīng)濟(jì)條件出發(fā)加以創(chuàng)新，[3]以指導(dǎo)我們的理論研究和立法實(shí)踐。本文基于自己的研究心得，整理成文。
一、民商合一與民商分立述評
（一）民商合一立法模式存在的問題
事實(shí)上，在近代法律革新演進(jìn)過程中，清末修律采用的是民法和商法分別編纂的模式，北京國民政府時(shí)期也采納的是民商分立模式，[4]但是到1929年國民政府的民法典草案起草中，改采民商合一。[5]（p．1199）這一模式的采納完全是權(quán)力政治主導(dǎo)下的政治性立法。當(dāng)時(shí)的情況是：通過一部分學(xué)者與立法界人士的歷史考察和理論探討，認(rèn)為“民商法對立之理由，完全由于歷史相沿、積習(xí)使然”，無理論上之根據(jù)。[6]在土耳其、暹羅、蘇俄先后頒布民法典之后，制定民商合一法典似成一種世界發(fā)展的必然趨勢，[7]中國亦不能獨(dú)立于世界大趨勢之外。有此理論依托，終有以南京國民政府立法院院長胡漢民和副院長林森為主導(dǎo)形成的《民商法劃一提案審議報(bào)告書》之通過，其中提出了民商合一的八項(xiàng)理由：（1）法國開端的商法典，系為獨(dú)立之商人階層所設(shè)，我國向無獨(dú)立之商人階層；（2）反對者以為：商法所訂，重在進(jìn)步；民法所訂，多屬固定；二者均采進(jìn)步主義；（3）反對者以為：商法具有國際性，民法則否。狃于舊見，民商合一并不影響是否趨于大同；（4）新近意大利、瑞士、俄國采民商合一，發(fā)展趨勢；（5）人民本應(yīng)在法律上一律平等，以職業(yè)或行為之特殊性，特定法典，與平等原則不合。（6）法、德商法以商人為標(biāo)準(zhǔn)，訂立商法；法國革命后，不應(yīng)為一部分人特別訂立法律，故商法以商行為為標(biāo)準(zhǔn)；商行為殊難定。（7）各國商法典內(nèi)容極不一致，原無一定范圍，何必劃為獨(dú)立法典，自擾。再者，商法不能以總則貫穿全體；（8）有商法典各國，商法為民法之特別法，相互牽涉，兩法并立，適用困難。如商人與非商人之間。[8]（p．27-28）緣此，舊中國采納民商合一模式，形成了民商法典和單行商法補(bǔ)充的立法格局。
南京國民政府的此次立法成果到現(xiàn)在仍在臺(tái)灣地區(qū)施行，從形式上看，模式也未發(fā)生變化，其給新中國成立后至今的民事立法模式影響甚巨。佟柔先生第一次系統(tǒng)地論述了民法與商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，并提出了民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的核心部分是商品關(guān)系，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了民法的體系。[9]其所認(rèn)同的觀點(diǎn)即為堅(jiān)持包含商法的民商合一。同時(shí)期的謝懷栻先生也堅(jiān)持民商合一模式。[10]謝懷栻先生還指出，“從以上敘述看來，《瑞士民法典》的民商合一模式，與法國德國民法典的民商分立的模式，都是歷史的產(chǎn)物，并沒有任何深刻的理論存于其間。但是，兩種模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議?！盵11] （p．111）后來，一些學(xué)者總結(jié)指出，在社會(huì)主義國家中，由于生產(chǎn)資料公有制的建立，特別是由于國家集中管理工商業(yè)活動(dòng)，商法據(jù)以建立的條件已經(jīng)喪失，因此在社會(huì)主義國家早已不存在任何商法，也無須建立商法。還有認(rèn)為商法和經(jīng)濟(jì)法具有某些共同屬性，故應(yīng)當(dāng)將我國的商事法作為“經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)組成部分?！盵12]（p．116，135）（p．851）也正因?yàn)榇?，甚至在?dāng)前，我國關(guān)于商法的理論和實(shí)踐尚處于不甚發(fā)展和諸多存疑的階段。
從以上分析也可以看出，我國大陸地區(qū)和臺(tái)灣在立法模式選擇上都是民商合一。但是，盡管都是民商合一，卻又有所不同：臺(tái)灣地區(qū)的民商合一是打碎了商法規(guī)則，使其散見與民法典中統(tǒng)一模式。但是中國大陸地區(qū)的民商合一采取了更為簡單的做法，基本否認(rèn)了商法的存在。理論上爭論的民商合一，實(shí)質(zhì)上是不要商法規(guī)則的民商合一。[13]（p．99）
中國大陸地區(qū)采取否認(rèn)商法的立法模式，有其政治和歷史的原因。而并非學(xué)界所謂“研究民法者就堅(jiān)持民商合一，研究商法者就堅(jiān)持民商分立”之說那樣簡單。眾所周知，商法是商品經(jīng)濟(jì)或者說是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，中國建國初期，當(dāng)時(shí)發(fā)揮憲法作用的《中華人民共和國共同綱領(lǐng)》還允許市場經(jīng)濟(jì)的存在，因此中國尚存在著商法發(fā)展的土壤，但這種局面并未維系下去。由于追求徹底革命的結(jié)果，中國開始完全照搬蘇聯(lián)模式，包括法律體系的繼受（其中當(dāng)然也包括民法）。蘇聯(lián)民法本質(zhì)上肯定計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，實(shí)行生產(chǎn)資料的國有化，否認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)，否定民法調(diào)整交易關(guān)系，因此商法的生存余地蕩然無存。具體來說：首先，從法律的政治倫理功能方面，蘇聯(lián)民法與大陸法系的民商法有了本質(zhì)上的區(qū)分。[14]蘇聯(lián)法學(xué)強(qiáng)調(diào)法律制度必須建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體系之上，必須為貫徹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)服務(wù)，民法尤為如此。后來，在原蘇聯(lián)的社會(huì)主義實(shí)踐過程中，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制加強(qiáng)，社會(huì)生產(chǎn)資料基本上國有化，以調(diào)整交易關(guān)系為特征的商事法律的作用范圍被極大限縮甚至幾乎并無商法存在，這一結(jié)果被“無產(chǎn)階級專政”法學(xué)又大大強(qiáng)化，并在立法結(jié)構(gòu)方面對此進(jìn)行了修改，將保護(hù)權(quán)利和交易秩序的法律規(guī)則也變成了政治工具。[15]其次，從立法的指導(dǎo)思想方面來看，蘇聯(lián)法律制度體系否認(rèn)私法，否認(rèn)近現(xiàn)代以來民法所接受的以人文主義為核心的思想和價(jià)值體系，否定近現(xiàn)代民法的所有權(quán)理論、意思自治理論。這些最后都被中國全盤繼受并有過之而無不及。再次，從法律技術(shù)的角度來看，蘇聯(lián)民法中基本沒有交易的觀念和相應(yīng)的制度體系，其技術(shù)規(guī)則是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的反映。[16]（p．88-102）
但是無論是大陸地區(qū)還是臺(tái)灣地區(qū)，其民商合一的理論論證都不嚴(yán)密。且不說大陸地區(qū)采納民商合一觀點(diǎn)的理由基本因襲了臺(tái)灣地區(qū)觀點(diǎn)，就臺(tái)灣地區(qū)的統(tǒng)一主義立法模式也招致來自內(nèi)外的詬病。其本土內(nèi)的持反對意見學(xué)者也不乏其人，主要理由是：商法規(guī)則和商事習(xí)慣的效力低于民法，不足以適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步，也妨害審判公平；（2）廢止商法妨害國際商法的統(tǒng)一；（3）民法具有穩(wěn)定性，商法卻要因時(shí)制變，如以商法并入民法，妨害商法的隨時(shí)修訂。[17]日本我妻榮更是指出：“自1673年法國商事敕令以降，民商二法典分立既成傳統(tǒng)，然對此傳統(tǒng)之激烈論戰(zhàn)，亦可遠(yuǎn)溯至上世紀(jì)末葉，一時(shí)之間，附和合一論之學(xué)者不可謂不多，甚或可言已居優(yōu)勢。旋至1881年瑞士債務(wù)法成立，宛若勝負(fù)已定，斯法既成合一主義勝利之象征，及至最近，1923年之俄羅斯民法亦歸依于合一主義。故而，如前揭審查報(bào)告書言，所謂民商二法合一主義乃世界立法、學(xué)說之最新動(dòng)態(tài)者，雖略有過言之嫌，然時(shí)代若倒退數(shù)年，亦未必竟至謬誤?？上В瑫r(shí)至今日，萬難再言合一主義乃有力之說，非獨(dú)如此，即便謂其全然已為落后之舊學(xué)說，恐亦不為過。便如意大利之福沃方特等合一論之宿將，自1925年以來亦改弦易轍，反倡分立主義。如此，則該審查報(bào)告書所謂合一主義乃無可爭辯之新趨勢，中國亦不應(yīng)反之而獨(dú)行云云，至少不可不謂已與最新之事實(shí)相悖。新學(xué)說之傾向，簡言之，乃探尋商法之特殊性質(zhì)，率直承認(rèn)其別于一般私法之原理者也。既而，民商二法典分立主義，作為其理論之基礎(chǔ)，亦自然得以確立?！盵18]其不僅僅將《民商法劃一提案審議報(bào)告書》之八條理由逐一批評，在最后還指出“中國實(shí)現(xiàn)之所謂民商法一典主義，實(shí)則并非如瑞士債務(wù)法一般，涵蓋內(nèi)容廣泛者。其雖將倉庫、運(yùn)輸、居間、行紀(jì)、隱名合伙及交互計(jì)算等包含于民法之中，卻更將公司、保險(xiǎn)、票據(jù)、海商等大部內(nèi)容失諸其外，而以特別法規(guī)定之。此外，有關(guān)商業(yè)登記、商號、商業(yè)賬簿等均未有規(guī)定（其中最后一項(xiàng)未制定新法，而據(jù)民國16年8月12日之國民政府令，暫時(shí)繼續(xù)援用民國3年商人通例之相關(guān)規(guī)定）。換言之，移植入民法典中者，唯除保險(xiǎn)法以外之商行為法并商法總則之一部而已，有關(guān)其余諸多內(nèi)容，未能合入一典，仍以民法之特別法行世。而此等以特別法訂定之領(lǐng)域，實(shí)則與將民商法分立之效果并無二致，或更為其甚亦未可知。”[19]
鑒于上述，從理論上分析，民商合一模式理由并非完善，而從我國現(xiàn)時(shí)立法來看，也存在著很多不合理之處：
第一，在我國現(xiàn)行《民法通則》的主體制度中實(shí)際有商事主體規(guī)定，比如個(gè)體戶、企業(yè)法人的規(guī)定等，但是由于沒有相應(yīng)的行為規(guī)則，這樣就產(chǎn)生了矛盾，使一部分民事主體（即商事主體）有特殊的行為能力，而另一部分民事主體則只有一般權(quán)利能力，法律上若不予明確說明，這就違反了民法的民事權(quán)利平等原則，在立法上存在自身的矛盾和抵牾。其實(shí)，商主體有商法上的能力，與一般民事主體有很大不同，因此，現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中對商人規(guī)則的規(guī)定，既要注意商事主體和一般民事主體的聯(lián)系，也要注意二者之間的區(qū)別。其聯(lián)系性在于商事主體和一般民事主體的權(quán)利平等原則；其差異性在于客觀上的行為能力的不同。這種區(qū)別性突出表現(xiàn)在商事主體營業(yè)能力及如何獲得營業(yè)能力方面。
第二，從我國物權(quán)法立法實(shí)踐來看，采用民商合一立法模式導(dǎo)致法律規(guī)范的缺位和司法適用的困難。在這次物權(quán)法立法中，立法者沿襲傳統(tǒng)的民商合一模式，對民事主體和商事主體不予區(qū)分，統(tǒng)一適用物權(quán)規(guī)則。這樣，在物權(quán)法的適用中，會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)效果：一方面，對于商事主體有重要作用的權(quán)利制度，比如經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)、概括性財(cái)產(chǎn)權(quán)[20]沒有得到明確規(guī)定，缺乏明確規(guī)范指引。而此類財(cái)產(chǎn)權(quán)制度只對商事主體有用，對一般民事主體意義不大?，F(xiàn)代各國對經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)和概括財(cái)產(chǎn)的研究力量日益重視，并成為各國商事法律發(fā)展的重點(diǎn)。[21]另一方面，傳統(tǒng)民法中的多數(shù)物權(quán)制度高度關(guān)注財(cái)產(chǎn)的具體形態(tài)，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)絕對和支配性，因而其僅僅對一般民事主體有直接意義，而對商主體沒有直接意義，因?yàn)樵诂F(xiàn)代商業(yè)活動(dòng)中，具體財(cái)產(chǎn)的形態(tài)已經(jīng)或者至少一定程度上不是那么重要。對于以上這個(gè)效果，筆者認(rèn)為：傳統(tǒng)的物權(quán)制度適應(yīng)了簡單的商品經(jīng)濟(jì)條件下的社會(huì)制度需求，但是對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件而言，其顯示出不可克服之局限性：商主體的營利性、資本的經(jīng)營性、財(cái)產(chǎn)形式多樣性以及交易形態(tài)復(fù)雜性等等都足以使傳統(tǒng)的取得、占有和支配的物權(quán)觀念都無關(guān)緊要。即便是民商合一，以上兩個(gè)方面的后果具有特殊性，其商事行為規(guī)則的要求也具有自身的規(guī)定性。更進(jìn)一步地分析，在《物權(quán)法》中，物權(quán)由兩部分組成，即經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)的一般物權(quán)（包括所有權(quán)、用益物權(quán)及擔(dān)保物權(quán)）。一些主體只適用經(jīng)營性財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，一些主體則只適用傳統(tǒng)的物權(quán)制度。同時(shí)，在對承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定中，太概括而簡單，缺少了契約對物權(quán)的約束，因?yàn)槲餀?quán)實(shí)行法定主義。與此相似的還有企業(yè)經(jīng)營權(quán)規(guī)范。這些都過于簡單、抽象，在民事領(lǐng)域沒有適用余地，而在商業(yè)領(lǐng)域又無法適用。
第三，物權(quán)對財(cái)產(chǎn)形態(tài)規(guī)范的發(fā)展對民、商法立法模式選擇之影響。在世界范圍內(nèi)對整個(gè)財(cái)產(chǎn)法制度進(jìn)行考察，我們可以發(fā)展財(cái)產(chǎn)法律制度具有發(fā)展性特點(diǎn)，這不僅僅體現(xiàn)在宏觀視角更體現(xiàn)在微觀方面。而這一對財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)范發(fā)展特點(diǎn)使我們不僅可以發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)制度本身的發(fā)展線索，同時(shí)從中也可以折射出民商法立法模式選擇的合理性證成。我們以大陸法系財(cái)產(chǎn)法律制度作為我們研究的樣本。大陸法傳統(tǒng)的民事法律制度極為關(guān)注各種具體的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，并對個(gè)中具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)提供不同的法律保護(hù)，對于有形財(cái)產(chǎn)多由物權(quán)法加以保護(hù)，無形財(cái)產(chǎn)則由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法來調(diào)整，而債權(quán)關(guān)系由合同法來規(guī)制。個(gè)人財(cái)產(chǎn)因其具體形態(tài)的差異，被分別納入不同的民事法律制度并得到不同程度的保護(hù)，這亦構(gòu)成了傳統(tǒng)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的重要結(jié)構(gòu)特征。同時(shí)，由于傳統(tǒng)民事財(cái)產(chǎn)權(quán)制度所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)標(biāo)的本身的具體性、有限性和價(jià)值性，抽象出在財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度需要基礎(chǔ)上的所有權(quán)神圣、契約和過錯(cuò)責(zé)任原則。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)利人對某項(xiàng)具體財(cái)產(chǎn)所享有的獨(dú)占排他的支配權(quán)利，確定有形財(cái)產(chǎn)的最終歸屬恰好詮釋了所有權(quán)的絕對性所要求的最終目標(biāo)。在以物的歸屬為核心的傳統(tǒng)法律制度體系下，物的歸屬關(guān)系是物權(quán)制度的邏輯起點(diǎn)。在此背景下，物權(quán)法律制度的設(shè)計(jì)能夠宣示財(cái)產(chǎn)最為長久和穩(wěn)定的歸屬關(guān)系，發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔茫瑢?shí)現(xiàn)物權(quán)法律制度所追求的基本生存保障功能，實(shí)現(xiàn)了“有恒產(chǎn)者有恒心”的財(cái)富理想，進(jìn)而促進(jìn)了社會(huì)財(cái)富的增長。
但是，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，物權(quán)法的核心應(yīng)該更加注意物的流轉(zhuǎn)使用制度，且具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)在物權(quán)法中的地位也開始被其他的物權(quán)客體所替代，至少應(yīng)該開始重視一些非具體形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，而這恰恰被立法界和學(xué)術(shù)界所忽略。[22]這不僅有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代制度的慣性影響，同時(shí)學(xué)界也存在一些并未及時(shí)更新的舊的理論的影響。然而，我們必須明確，社會(huì)實(shí)踐永遠(yuǎn)走在法律制度之前。理論上應(yīng)然性的探討需要以社會(huì)實(shí)踐本身作為其現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。所以，從物權(quán)法的角度來看，現(xiàn)實(shí)商事規(guī)則中的營業(yè)財(cái)產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓規(guī)則的完善是我們商法研究的當(dāng)務(wù)之急。商法中營業(yè)資產(chǎn)及其轉(zhuǎn)讓制度的落后，必將導(dǎo)致刖足適履，將物權(quán)法制度強(qiáng)加于營業(yè)資產(chǎn)，或者簡單地將合同法適用于營業(yè)讓與或協(xié)議轉(zhuǎn)讓制度。
第四，在合同法中，由于采用了同樣的民商合一模式，導(dǎo)致了條款適用的不協(xié)調(diào)統(tǒng)一。一部分合同規(guī)則僅僅對商事主體有用，并適用特殊規(guī)則，如倉儲(chǔ)合同、運(yùn)輸合同等；而另一部分合同規(guī)則僅僅對一般民事主體有意義，如保管合同和運(yùn)送合同。盡管上述合同類型十分相似，但是民事規(guī)則和商法規(guī)則卻不一樣：倉儲(chǔ)合同在標(biāo)的物、對價(jià)和責(zé)任承擔(dān)方面與保管合同大相徑庭。其他如承攬契約、企業(yè)租賃、商業(yè)特許、一體化的分包、合資企業(yè)一方出資人承包經(jīng)營、表決權(quán)協(xié)議、表決權(quán)信托等；還有特別經(jīng)營活動(dòng)領(lǐng)域的特殊契約，如經(jīng)銷契約、保險(xiǎn)契約——有些則是民商共用的契約。即便是后者，用之于民，用之于商，也不盡相同。如買賣契約，對于民事主體，更多的是滿足日常生活的手段，而對于商業(yè)主體，則更多的是其業(yè)務(wù)的構(gòu)成部分；同樣是買賣契約，在買賣的標(biāo)的物和買賣價(jià)金的對流中，商業(yè)主體間往往在支付環(huán)節(jié)構(gòu)造出更為復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，如國際信用證、保理，國內(nèi)交易中的銀行結(jié)算等等。事實(shí)表明，商法和民法規(guī)范之交集極其有限。因而，按照民商合一的模式將其揉在一起，很成問題。對此，Max Weber就明確指出，羅馬法也并不是資本主義發(fā)展的十全十美的基礎(chǔ)。事實(shí)上，現(xiàn)代資本主義的一切特有的制度都不是歸根于羅馬法。無論出自私人債務(wù)或戰(zhàn)爭貸款的有息債券制度都起源于中世紀(jì)的法律，而在中世紀(jì)的法律中，德意志的法律觀念也起了作用。同樣，股票也起源于中世紀(jì)或現(xiàn)代的法律，在古代法律中還是陌生的。匯票也是這樣；阿拉伯法、意大利法、德意志法和英國法都有助于匯票的發(fā)展。商業(yè)公司也是中世紀(jì)的產(chǎn)物，只有委托事業(yè)在古代是流行的。抵押，連同注冊的保障、信托書以及代理權(quán)等也都起源于中世紀(jì)而不能追溯到古代。僅僅就它建立了形式化的法律思想這種意義來說，接受羅馬法是具有決定性的。[23]（p．230）
另外，由于商法中的一般行為規(guī)則沒有規(guī)定，且缺少研究，造成了對于實(shí)踐的很大的影響，至為典型者，一類是交互計(jì)算，一類叫抵銷規(guī)則。盡管在合同法中作了些規(guī)定，但實(shí)踐中未接受。
同時(shí)，值得一提的是，在我國當(dāng)前改革開放的現(xiàn)實(shí)情況下，民事和商事審判所遇到的機(jī)遇和挑戰(zhàn)是前所未有的，而其中一個(gè)重要的影響因素是民、商事審判的不同特點(diǎn)和區(qū)分性對待問題。目前各法院在實(shí)際審理民商事案件過程中，都強(qiáng)調(diào)要正確認(rèn)識(shí)民商事審判規(guī)律，樹立科學(xué)的民事和商事審判意識(shí)。并要求在商事審判過程中要做到以下幾點(diǎn)：一是要樹立當(dāng)事人合同自由意識(shí)；二是要樹立交易效力和交易安全并重的意識(shí)；三是要樹立尊重商業(yè)規(guī)律、規(guī)則和慣例的意識(shí)。尤其要處理好鼓勵(lì)交易與維護(hù)公平、保障交易安全的關(guān)系。在商業(yè)交易領(lǐng)域，既要注重當(dāng)事人對合同的合理預(yù)期，慎用干預(yù)手段，又不能任由當(dāng)事人簽訂不平等協(xié)議。
（二）民商合一立法模式主張論及其存在原因分析
就目前我國學(xué)者中堅(jiān)持民商合一論者觀點(diǎn)來分析，主要有歷史論、趨勢論和實(shí)證分析論三種不同的觀點(diǎn)。歷史論者認(rèn)為，“以商法為特別法典，獨(dú)立于民法典之外者，蓋肇始于法國路易十四之時(shí)。其時(shí)恰承階級制度之嗣，各階級無不具有其身分法，并結(jié)成特別之團(tuán)體；商人亦形成商人之階級，商法典自然應(yīng)孕而生。故商法典獨(dú)立于民法典之外者，蓋出于歷商人形成特殊階級之事實(shí)也。然于我國，遠(yuǎn)溯至漢初以來，有關(guān)商賈之特別律法弛廢已久，士農(nóng)工商共屬一法規(guī)制，于買賣、借貸等事，未有別民商而置者。而至清朝末葉，應(yīng)分立民法典與商法典之議一時(shí)紛起；民國成立以來，此議亦行于一部。然此乃無視歷史沿革之議也。本來即未形成特殊階級之商人，兀自以差別對待，其理由究存何處？”[24]“《瑞士民法典》的民商合一模式，與法國德國民法典的民商的模式，都是歷史的產(chǎn)物，并沒有任何深刻的理論存于其間。但是，兩種模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭議?！盵26]（p．111）還有學(xué)者進(jìn)一步指出，在社會(huì)主義國家中，由于生產(chǎn)資料公有制的建立，特別是由于國家集中管理工商業(yè)活動(dòng)，商法據(jù)以建立的條件已經(jīng)喪失，因此在社會(huì)主義國家早已不存在任何商法，也無須建立商法。還有認(rèn)為商法和經(jīng)濟(jì)法具有某些共同屬性，故應(yīng)當(dāng)將我國的商事法作為“經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)組成部分?！盵25]（p．116,135）（p．851）另有趨勢論者認(rèn)為民法和商法的關(guān)系必須堅(jiān)持兩點(diǎn)論：一是民商溶合的趨勢。“既然講溶合，那就不能按二者涇渭分明時(shí)的那種要求，我們沒有必要再重復(fù)西方國家?guī)讉€(gè)世紀(jì)的歷史過程?！倍敲穹ê蜕谭ㄈ杂袆澐种匾?，要在民法典之外另立一部商事通則。[27]（p．43-44）其同時(shí)呼吁要制定一部開放的民法典，開放之要求之一就是要將商法規(guī)則包涵其中。[28]（p．3-8）實(shí)證分析論者認(rèn)為，研究民商合一抑或分立之取舍，首要問題在于商法獨(dú)立性。商法獨(dú)立性可以歷史地分成商人法的獨(dú)立性和商業(yè)法的獨(dú)立性兩個(gè)問題。商人法歷史已經(jīng)結(jié)束，商人法的獨(dú)立性也已經(jīng)成為歷史問題，但是商業(yè)法卻仍然成為各國并成為我國法學(xué)界熱議的話題：商法的獨(dú)立性指商法能否于民法之外，形式上獨(dú)立、內(nèi)容上自主自足、精神實(shí)質(zhì)迥異地存在，因此，專門的商法典之存在，充其量只能證明商法在形式上有可能獨(dú)立存在，至于能否證明商法在內(nèi)容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。商法的獨(dú)立性，并不是與民法毫不相干的、絕緣般的獨(dú)立，而是象寄居蟹與空螺殼的關(guān)系，既有共享的空間，相互的利用，看似一體，實(shí)際上是兩個(gè)不同的個(gè)體。[29]（p．1-51）
上述三種不同觀點(diǎn)，雖然結(jié)論一致，但是原因各有不同。盡管都存在一定的合理性，但是結(jié)論卻值得推敲。