關(guān)鍵詞: 人肉搜索/隱私權(quán)/人格權(quán)請求權(quán)
內(nèi)容提要: “人肉搜索”中公開的個人信息，屬于隱私權(quán)的范疇，但不必采“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”和“非法隱私”的概念。受害人要求保護其隱私權(quán)，可以主張人格權(quán)請求權(quán)，此時應類推適用物權(quán)請求權(quán)制度，而不是禁令制度。此外，受害人主張人格權(quán)請求權(quán)時，其違法性的判斷應當采結(jié)果不法說，并進行利益衡量。
網(wǎng)絡(luò)給我們的生活帶來了諸多的便利。但正如西諺所說，“每個硬幣都有兩面?！本W(wǎng)絡(luò)在給人們帶來方便的同時，也給人們帶來了煩惱，“人肉搜索”就是一例?！叭巳馑阉鳌庇袕V義和狹義之分。其中，廣義的人肉搜索，是指通過問答的形式來實現(xiàn)的信息共享。而狹義的“人肉搜索”，是指通過在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)集合廣大網(wǎng)民的力量，追查某些事情或人物的真相，并將其曝光。就法律人而言，我們關(guān)注的更多的是狹義的“人肉搜索”。在狹義的“人肉搜索”中，存在三方當事人，即提供信息交流空間的網(wǎng)絡(luò)服務商（ISP）、信息征集者和信息的提供者[1].從已經(jīng)發(fā)生的糾紛來看（如王菲案），“人肉搜索”中主要涉及隱私權(quán)的侵害問題。筆者擬從人格權(quán)請求權(quán)的角度來探討其中的隱私權(quán)保護問題。
一、個人信息納入隱私權(quán)客體范圍的必要性
在“人肉搜索”的糾紛中，受害人請求網(wǎng)絡(luò)服務商刪除相關(guān)的信息，并采取措施避免類似信息再度被上傳，其可以借助人格權(quán)請求權(quán)制度來實現(xiàn)。當然，受害人主張此種權(quán)利的前提是，他必須享有人格權(quán)。在實踐中，“人肉搜索”所公布的部分內(nèi)容屬于個人信息（如電話、家庭住址、工作單位、學習單位等），而個人信息是否屬于隱私權(quán)保護的范圍值得探討。
“隱私權(quán)”概念的產(chǎn)生最早要追溯到美國學者沃倫（SamuleD.Warren）和布蘭代斯（Louis D.B randeis）于1890年在《哈佛法學評論》上發(fā)表的《論隱私權(quán)》一文[2].后來，這一概念在世界范圍內(nèi)得到認可，這可以說是人類生活的共同需要使然。但是，個人信息是否是隱私權(quán)的客體，則是眾說紛紜。筆者認為，隱私權(quán)保護的范圍應當包括個人信息，理由在于：第一，個人信息是自然人不愿意他人知曉的信息，至少是不愿意所有人知曉的信息，它可以被納入私生活秘密的范圍。第二，個人信息被納入隱私權(quán)來保護，也可以避免法律過分復雜化。如果個人信息不被納入隱私權(quán)，這就要求創(chuàng)設(shè)新的制度來解決個人信息的法律定位問題，從而增加法律的復雜性。在這里，我贊同英國的一句諺語，“老路是安全的路”（The old way is the safe way.）。
這里筆者還想順便對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”和“非法隱私”兩個概念表示一下態(tài)度。在“人肉搜索”的情況下，或許大家會提出，受害人實際上是基于所謂的“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”受到侵害，而主張人格權(quán)請求權(quán)。按照一般的理解，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，是指自然人在網(wǎng)絡(luò)上享有的隱私權(quán)。不過，我認為“，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的概念是沒有必要的，理由在于：第一，概念的創(chuàng)設(shè)應當具有實質(zhì)意義，能夠解決實際問題。正如奧康剃刀所揭示的，“如無必要，勿增實體”。“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”概念的創(chuàng)設(shè)并沒有實質(zhì)的價值，因此是沒有必要的。第二，法律的適度抽象性的要求。法國比較法學者勒內(nèi)達維德曾言，法律“需有足夠的概括性，以針對一定類型的情況，而不是如同法官的判決那樣，僅僅適用于特殊情況。[3]”至少從立法角度來看，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”概念會使得法律過分具體，不符合大陸法系立法技術(shù)的需要。
另外，在“人肉搜索”的情況下，信息征集者可能是要公布他人實施違法行為的信息，并希望征集該他人的信息。例如，交通肇事者逃逸，受害人用手機錄下了其逃逸的場景，并傳到網(wǎng)上，進行“人肉搜索”。此時，有學者通過“非法隱私”的概念，來解釋這一問題，認為此時交通肇事者享有的是“非法隱私”，而“非法隱私”不是隱私權(quán)的客體。所謂的“非法的隱私”，被解釋為是違反法律規(guī)定或違背社會公德的隱私[4].贊成“非法隱私”概念的學者認為，非法的隱私原則上不屬于隱私權(quán)保護的范圍。不過，我認為，“非法”（即違法性）并不應當用于對“隱私”的評價。違法性是指法秩序?qū)μ囟ㄐ袨樗鞯臒o價值判斷，或者說是對特定行為所作的否定性評價[5].隱私并不是違法性所評價的對象。當然，否定了“非法隱私”的概念，并不意味著創(chuàng)造該概念所意欲解決的問題，就無法得到解決，其所要解決的問題可以通過后文所要談到的利益衡量來解決。
二、物權(quán)請求權(quán)的類推適用
在“人肉搜索”的情況下，受害人可能希望網(wǎng)絡(luò)服務商或者信息公布者刪除相關(guān)的信息，并避免類似信息再度被上傳，這實際上是可以主張人格權(quán)請求權(quán)中的排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)。問題在于，此時是應當類推適用物權(quán)請求權(quán)的相關(guān)規(guī)范，還是類推適用知識產(chǎn)權(quán)法上關(guān)于“禁令”的相關(guān)規(guī)范？
物權(quán)請求權(quán)制度是絕對權(quán)請求權(quán)的一種，它是大陸法系國家的重要制度，其創(chuàng)設(shè)的目的是為了強化對物權(quán)的保護。我國《物權(quán)法》第34、35條確立了物權(quán)請求權(quán)制度。該制度的確立不僅有利于物權(quán)的保護，而且使得類推適用于人格權(quán)的保護成為可能。物權(quán)請求權(quán)制度包括三個具體的內(nèi)容：原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)[6].考慮到人格權(quán)與物權(quán)的不同，物權(quán)請求權(quán)制度中僅有排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)可以類推適用于人格權(quán)的保護。
與大陸法系的絕對權(quán)請求權(quán)類似的，是英美法系的禁令（injunction）制度。禁令，是禁止實行或持續(xù)違法作為、不作為的法院命令[7].禁令和其他衡平法救濟方法一樣，由法院裁量給予，訴訟當事人并不能作為權(quán)利來請求。禁令可以適用于已經(jīng)發(fā)生的持續(xù)侵權(quán)，也可以適用于即將發(fā)生的即發(fā)侵權(quán)。為了履行WTO體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)以協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第50條的規(guī)定，我國《著作權(quán)法》第49條、《商標法》第57條、《專利法》第61條以及若干司法解釋上確立了適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的訴前禁令制度。在人格權(quán)遭受侵害或者可能遭受侵害的情況下，受害人主張人格權(quán)請求權(quán)，似乎也可以通過類推適用訴前禁令制度來實現(xiàn)。
不過，我認為，在“人肉搜索”的情況下，受害人主張人格權(quán)請求權(quán)，應當類推適用《物權(quán)法》第35條的規(guī)定，理由在于：第一，我國立法和理論中“大陸法為體、英美法為用”的一貫立場，要求我們盡可能運用大陸法系的制度。既然可以通過類推適用物權(quán)請求權(quán)制度，就沒有必要運用英美法系的制度。第二，禁令制度源自英美法系，該制度與我國大陸法系的概念規(guī)則體系多有抵觸。如果類推適用禁令制度，就會帶來很多解釋上的困難。例如，在類推適用訴前禁令時，是否要求違法性要件；受害人是否必須同時提起損害賠償訴訟等。
三、人格權(quán)請求權(quán)中的違法性要件
從比較法上來看，行使人格權(quán)請求權(quán)的要件之一是違法性要件，而不要求相對人具有過錯[8].基于這個理由，我也贊成侵權(quán)責任法立法中過錯與違法性的區(qū)分，否則，就會構(gòu)成民法體系內(nèi)部的不一致。
在“人肉搜索”的情況下，受害人要行使人格權(quán)請求權(quán)，也應當滿足違法性要件。這就是說，受害人要主張，對其人格權(quán)的妨害是違法的。違法性的認定理論主要有兩種：一是結(jié)果不法說（Erfolgsunrecht），即在侵害權(quán)益時，不需要對違法性進行驗證，權(quán)益侵害本身就征引了違法性，加害人應當證明違法阻卻事由的存在。二是行為不法說（Handlungsunrecht），即在故意侵權(quán)的情況下，違法性仍然通過權(quán)益侵害來征引；而對于過失侵權(quán)行為，只有行為人違反了具體的法律上的行為規(guī)則，或者違反了一般的注意義務，才應當認定其行為的違法性?？紤]到排除妨害請求權(quán)的行使并不以相對人的過錯為要件，人格權(quán)請求權(quán)要件之中的違法性判斷應當采結(jié)果不法說，而不能采行為不法說。因為采行為不法說，就要求相對人違反了注意義務，從而導致實質(zhì)上要求相對人具有過錯。
另外，人格權(quán)的權(quán)利界限模糊性和人格權(quán)的可克減性要求，在行使人格權(quán)請求權(quán)時，違法性的判斷還應當進行利益衡量。在“人肉搜索”案件中，也應當進行此種利益衡量。前述“非法隱私”概念所要解決的問題，實際上可以通過此處的利益衡量來解決。例如，在對交通肇事者進行人肉搜索時，雖然交通肇事者的隱私被侵犯，但是，為了保護受害人的權(quán)益，不應當認定違法性的存在。
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注釋:
[1] 劉德良.《網(wǎng)絡(luò)時代的民商法理論與實踐》.人民法院出版社，2008年版.第306-307頁。
[2] 王利明“.隱私權(quán)內(nèi)容探討”《.浙江社會科學》.2007年，第3期。
[3] [法]勒內(nèi)達維德.《當代主要法律體系》.漆竹生譯.1983年版.上海譯文出版社，第88頁。
[4] 梁慧星，廖新仲.“隱私的本質(zhì)與隱私權(quán)的概念”.《人民司法》.2003年，第4期。
[5] H.C.Nipperdey，Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht，in:Karlsruhe Forum 1959，S.3.
[6] 周友軍.“我國物權(quán)請求權(quán)制度的解釋論”.《社會科學研究》.2007年，第3期。
[7] [日]望月禮二郎著《.英美法》.郭建，王仲濤譯.2005年版.商務印書館，第266頁。
[8] 龍顯銘.《私法上人格權(quán)之保護》.1958年版.臺灣中華書局，第4-5頁。（北京航空航天大學法學院·周友軍）
內(nèi)容提要: “人肉搜索”中公開的個人信息，屬于隱私權(quán)的范疇，但不必采“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”和“非法隱私”的概念。受害人要求保護其隱私權(quán)，可以主張人格權(quán)請求權(quán)，此時應類推適用物權(quán)請求權(quán)制度，而不是禁令制度。此外，受害人主張人格權(quán)請求權(quán)時，其違法性的判斷應當采結(jié)果不法說，并進行利益衡量。
網(wǎng)絡(luò)給我們的生活帶來了諸多的便利。但正如西諺所說，“每個硬幣都有兩面?！本W(wǎng)絡(luò)在給人們帶來方便的同時，也給人們帶來了煩惱，“人肉搜索”就是一例?！叭巳馑阉鳌庇袕V義和狹義之分。其中，廣義的人肉搜索，是指通過問答的形式來實現(xiàn)的信息共享。而狹義的“人肉搜索”，是指通過在網(wǎng)絡(luò)社區(qū)集合廣大網(wǎng)民的力量，追查某些事情或人物的真相，并將其曝光。就法律人而言，我們關(guān)注的更多的是狹義的“人肉搜索”。在狹義的“人肉搜索”中，存在三方當事人，即提供信息交流空間的網(wǎng)絡(luò)服務商（ISP）、信息征集者和信息的提供者[1].從已經(jīng)發(fā)生的糾紛來看（如王菲案），“人肉搜索”中主要涉及隱私權(quán)的侵害問題。筆者擬從人格權(quán)請求權(quán)的角度來探討其中的隱私權(quán)保護問題。
一、個人信息納入隱私權(quán)客體范圍的必要性
在“人肉搜索”的糾紛中，受害人請求網(wǎng)絡(luò)服務商刪除相關(guān)的信息，并采取措施避免類似信息再度被上傳，其可以借助人格權(quán)請求權(quán)制度來實現(xiàn)。當然，受害人主張此種權(quán)利的前提是，他必須享有人格權(quán)。在實踐中，“人肉搜索”所公布的部分內(nèi)容屬于個人信息（如電話、家庭住址、工作單位、學習單位等），而個人信息是否屬于隱私權(quán)保護的范圍值得探討。
“隱私權(quán)”概念的產(chǎn)生最早要追溯到美國學者沃倫（SamuleD.Warren）和布蘭代斯（Louis D.B randeis）于1890年在《哈佛法學評論》上發(fā)表的《論隱私權(quán)》一文[2].后來，這一概念在世界范圍內(nèi)得到認可，這可以說是人類生活的共同需要使然。但是，個人信息是否是隱私權(quán)的客體，則是眾說紛紜。筆者認為，隱私權(quán)保護的范圍應當包括個人信息，理由在于：第一，個人信息是自然人不愿意他人知曉的信息，至少是不愿意所有人知曉的信息，它可以被納入私生活秘密的范圍。第二，個人信息被納入隱私權(quán)來保護，也可以避免法律過分復雜化。如果個人信息不被納入隱私權(quán)，這就要求創(chuàng)設(shè)新的制度來解決個人信息的法律定位問題，從而增加法律的復雜性。在這里，我贊同英國的一句諺語，“老路是安全的路”（The old way is the safe way.）。
這里筆者還想順便對“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”和“非法隱私”兩個概念表示一下態(tài)度。在“人肉搜索”的情況下，或許大家會提出，受害人實際上是基于所謂的“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”受到侵害，而主張人格權(quán)請求權(quán)。按照一般的理解，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，是指自然人在網(wǎng)絡(luò)上享有的隱私權(quán)。不過，我認為“，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”的概念是沒有必要的，理由在于：第一，概念的創(chuàng)設(shè)應當具有實質(zhì)意義，能夠解決實際問題。正如奧康剃刀所揭示的，“如無必要，勿增實體”。“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”概念的創(chuàng)設(shè)并沒有實質(zhì)的價值，因此是沒有必要的。第二，法律的適度抽象性的要求。法國比較法學者勒內(nèi)達維德曾言，法律“需有足夠的概括性，以針對一定類型的情況，而不是如同法官的判決那樣，僅僅適用于特殊情況。[3]”至少從立法角度來看，“網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)”概念會使得法律過分具體，不符合大陸法系立法技術(shù)的需要。
另外，在“人肉搜索”的情況下，信息征集者可能是要公布他人實施違法行為的信息，并希望征集該他人的信息。例如，交通肇事者逃逸，受害人用手機錄下了其逃逸的場景，并傳到網(wǎng)上，進行“人肉搜索”。此時，有學者通過“非法隱私”的概念，來解釋這一問題，認為此時交通肇事者享有的是“非法隱私”，而“非法隱私”不是隱私權(quán)的客體。所謂的“非法的隱私”，被解釋為是違反法律規(guī)定或違背社會公德的隱私[4].贊成“非法隱私”概念的學者認為，非法的隱私原則上不屬于隱私權(quán)保護的范圍。不過，我認為，“非法”（即違法性）并不應當用于對“隱私”的評價。違法性是指法秩序?qū)μ囟ㄐ袨樗鞯臒o價值判斷，或者說是對特定行為所作的否定性評價[5].隱私并不是違法性所評價的對象。當然，否定了“非法隱私”的概念，并不意味著創(chuàng)造該概念所意欲解決的問題，就無法得到解決，其所要解決的問題可以通過后文所要談到的利益衡量來解決。
二、物權(quán)請求權(quán)的類推適用
在“人肉搜索”的情況下，受害人可能希望網(wǎng)絡(luò)服務商或者信息公布者刪除相關(guān)的信息，并避免類似信息再度被上傳，這實際上是可以主張人格權(quán)請求權(quán)中的排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)。問題在于，此時是應當類推適用物權(quán)請求權(quán)的相關(guān)規(guī)范，還是類推適用知識產(chǎn)權(quán)法上關(guān)于“禁令”的相關(guān)規(guī)范？
物權(quán)請求權(quán)制度是絕對權(quán)請求權(quán)的一種，它是大陸法系國家的重要制度，其創(chuàng)設(shè)的目的是為了強化對物權(quán)的保護。我國《物權(quán)法》第34、35條確立了物權(quán)請求權(quán)制度。該制度的確立不僅有利于物權(quán)的保護，而且使得類推適用于人格權(quán)的保護成為可能。物權(quán)請求權(quán)制度包括三個具體的內(nèi)容：原物返還請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險請求權(quán)[6].考慮到人格權(quán)與物權(quán)的不同，物權(quán)請求權(quán)制度中僅有排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán)可以類推適用于人格權(quán)的保護。
與大陸法系的絕對權(quán)請求權(quán)類似的，是英美法系的禁令（injunction）制度。禁令，是禁止實行或持續(xù)違法作為、不作為的法院命令[7].禁令和其他衡平法救濟方法一樣，由法院裁量給予，訴訟當事人并不能作為權(quán)利來請求。禁令可以適用于已經(jīng)發(fā)生的持續(xù)侵權(quán)，也可以適用于即將發(fā)生的即發(fā)侵權(quán)。為了履行WTO體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)以協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第50條的規(guī)定，我國《著作權(quán)法》第49條、《商標法》第57條、《專利法》第61條以及若干司法解釋上確立了適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的訴前禁令制度。在人格權(quán)遭受侵害或者可能遭受侵害的情況下，受害人主張人格權(quán)請求權(quán)，似乎也可以通過類推適用訴前禁令制度來實現(xiàn)。
不過，我認為，在“人肉搜索”的情況下，受害人主張人格權(quán)請求權(quán)，應當類推適用《物權(quán)法》第35條的規(guī)定，理由在于：第一，我國立法和理論中“大陸法為體、英美法為用”的一貫立場，要求我們盡可能運用大陸法系的制度。既然可以通過類推適用物權(quán)請求權(quán)制度，就沒有必要運用英美法系的制度。第二，禁令制度源自英美法系，該制度與我國大陸法系的概念規(guī)則體系多有抵觸。如果類推適用禁令制度，就會帶來很多解釋上的困難。例如，在類推適用訴前禁令時，是否要求違法性要件；受害人是否必須同時提起損害賠償訴訟等。
三、人格權(quán)請求權(quán)中的違法性要件
從比較法上來看，行使人格權(quán)請求權(quán)的要件之一是違法性要件，而不要求相對人具有過錯[8].基于這個理由，我也贊成侵權(quán)責任法立法中過錯與違法性的區(qū)分，否則，就會構(gòu)成民法體系內(nèi)部的不一致。
在“人肉搜索”的情況下，受害人要行使人格權(quán)請求權(quán)，也應當滿足違法性要件。這就是說，受害人要主張，對其人格權(quán)的妨害是違法的。違法性的認定理論主要有兩種：一是結(jié)果不法說（Erfolgsunrecht），即在侵害權(quán)益時，不需要對違法性進行驗證，權(quán)益侵害本身就征引了違法性，加害人應當證明違法阻卻事由的存在。二是行為不法說（Handlungsunrecht），即在故意侵權(quán)的情況下，違法性仍然通過權(quán)益侵害來征引；而對于過失侵權(quán)行為，只有行為人違反了具體的法律上的行為規(guī)則，或者違反了一般的注意義務，才應當認定其行為的違法性?？紤]到排除妨害請求權(quán)的行使并不以相對人的過錯為要件，人格權(quán)請求權(quán)要件之中的違法性判斷應當采結(jié)果不法說，而不能采行為不法說。因為采行為不法說，就要求相對人違反了注意義務，從而導致實質(zhì)上要求相對人具有過錯。
另外，人格權(quán)的權(quán)利界限模糊性和人格權(quán)的可克減性要求，在行使人格權(quán)請求權(quán)時，違法性的判斷還應當進行利益衡量。在“人肉搜索”案件中，也應當進行此種利益衡量。前述“非法隱私”概念所要解決的問題，實際上可以通過此處的利益衡量來解決。例如，在對交通肇事者進行人肉搜索時，雖然交通肇事者的隱私被侵犯，但是，為了保護受害人的權(quán)益，不應當認定違法性的存在。
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注釋:
[1] 劉德良.《網(wǎng)絡(luò)時代的民商法理論與實踐》.人民法院出版社，2008年版.第306-307頁。
[2] 王利明“.隱私權(quán)內(nèi)容探討”《.浙江社會科學》.2007年，第3期。
[3] [法]勒內(nèi)達維德.《當代主要法律體系》.漆竹生譯.1983年版.上海譯文出版社，第88頁。
[4] 梁慧星，廖新仲.“隱私的本質(zhì)與隱私權(quán)的概念”.《人民司法》.2003年，第4期。
[5] H.C.Nipperdey，Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht，in:Karlsruhe Forum 1959，S.3.
[6] 周友軍.“我國物權(quán)請求權(quán)制度的解釋論”.《社會科學研究》.2007年，第3期。
[7] [日]望月禮二郎著《.英美法》.郭建，王仲濤譯.2005年版.商務印書館，第266頁。
[8] 龍顯銘.《私法上人格權(quán)之保護》.1958年版.臺灣中華書局，第4-5頁。（北京航空航天大學法學院·周友軍）