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        考試輔導:監(jiān)管熱的冷思考

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        一、“監(jiān)管”及其產(chǎn)生的原因
            關于監(jiān)管的定義,在行政法學的意義上,政府的行政監(jiān)管是一種外部行政行為,是發(fā)生在特定行政主體和具體行政相對人之間的一種直接的行政法律關系。而在經(jīng)濟學家看來,政府的行政監(jiān)管是行政機構通過法律授權,通過制定規(guī)章、設定許可、監(jiān)督檢查、行政處罰和行政裁決等行政處理行為對社會經(jīng)濟個體的行為實施的直接控制。它的最終目的是要增進公共利益或合法私人利益,并使之避免或減少由個體經(jīng)濟決策(生產(chǎn)、銷售及價格行為)帶來的損害。
            有人將政府監(jiān)管叫做“第四政府”。這是因為廣義的政府包括三個部門:立法、司法和行政,而政府行政監(jiān)管機構則同時兼有這三種職能,所謂三權合一:在法律授權下,監(jiān)管機構可以制定抽象的規(guī)則去管理具體的行政相對人;同時能夠執(zhí)法,監(jiān)督、檢查、處罰行為人;還具備行政裁決權,等于是把司法系統(tǒng)的程序般到了行政機關。
            為何要從原有的政府體系中硬生出這么個“怪胎”呢?
            規(guī)范的管制經(jīng)濟學認為完全競爭的市場存在著失靈。監(jiān)管比法院訴訟處理具有更高的效率:首先,監(jiān)管者可能比法官有更強烈的動機去進行高代價的違法調查,以獲得侵權的證據(jù)。而法官只是以一種中立的身份按照誰主張誰舉證的原則要求出具侵權的證據(jù);第二,監(jiān)管者能夠代表被損害方或者被侵權方的共同利益,直接進行裁決,法院則是不訴不理的被動式執(zhí)法;第三,監(jiān)管是對侵害行為的事前預防,即監(jiān)管可以被設計成以低成本來鑒別違法行為,而訴訟則是在危害已經(jīng)形成之后的一種權利主張。由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動日趨復雜且日新月異,立法機構的決策程序緩慢,已難以適應現(xiàn)代行政管理的需要,因此賦予監(jiān)管機構準立法權則可以有效彌補之效率不足。
            二、監(jiān)管在政府行政治理結構中扮演什么角色
            政府的經(jīng)濟職能為以下三類:1.宏觀調控職能;2.微觀監(jiān)管職能;3.微觀管理職能。微觀監(jiān)管政策的主體一般是專業(yè)性的行政機構,目標對象是在可競爭性領域從事特定行業(yè)(職業(yè))、使用特殊資源、提供或消費特殊產(chǎn)品和服務的以私有企業(yè)和自然人為主體的微觀個體,目的是維護公平競爭、公共資源的有效利用、消費者(包括投資者、勞動者)利益保護、社會功德需要的滿足以及人類生存環(huán)境的保護和改善。監(jiān)管政策通常采用行政程序、資格審查、價格控制、標準設立、行政監(jiān)督和處罰以及建立行為準則等硬性的手段。監(jiān)管政策皆由法律產(chǎn)生,均具備相應的立法形式。
            三、建立政府監(jiān)管體制的原則和前提
            喬斯科(Joskow,2001)說:“好的監(jiān)管制度的標準‘處方’一般包括這樣一些條款:獨立性、透明性、可問責性、專業(yè)性和可信性。這些條款表達了監(jiān)管制度的重要原則,其具體實施則必須謹慎地應對不同國家的法律和政治制度?!贬槍χ袊?,筆者認為還應該再增加“合理性”、“合法性”和“高效性”三個條款。
            1.獨立性
            獨立性指的是監(jiān)管機構在組織上與政府政策部門分開或相對分開。這種結構分離的必要性,并非指“獨立”的監(jiān)管機構不受政府政策的約束,而是指它能夠獨立地執(zhí)行監(jiān)管政策而不受利益相關方的干擾,尤其是不受可能作為現(xiàn)有公司股東的政府政策部門(如中國的國有企業(yè)管理部門)的不合理干涉。
            2.合理性
            合理性是指監(jiān)管的設立及其監(jiān)管規(guī)則的制定都必須獲得基于理論論證和相關利益集團博弈共識的合理性,并以其作為監(jiān)管機構預算的依據(jù)。
            3.合法性
            合法性是指所有的監(jiān)管機構的產(chǎn)生及其監(jiān)管權的執(zhí)行,都必須立基于嚴格的法律界定。
            4.透明性
            透明性是指監(jiān)管機構的職權范圍及履行其職權的程序,以及其所制定的監(jiān)管政策和監(jiān)管規(guī)章,都應該完全對公眾尤其是被監(jiān)管對象和所涉之利益群體高度公開。同時監(jiān)管的結果也要進行公開評議。
            5.可問責性
            合理設定原則和獨立性原則并不能完全保證監(jiān)管行為的公正、公開和公平。監(jiān)管機構在缺乏有效制衡和監(jiān)督的條件下,很容易做出不作為、濫用權力、歧視性執(zhí)法和違背程序等行政違法行為。為防止這些行為的產(chǎn)生,要建立完善的行政程序制度和外部監(jiān)督機制,還要限度地強制行政機構公開其內部信息,并且加大行政違法行為的法律責任。實現(xiàn)這一原則的最終保障在于健全的低成本的司法審查制度和行政賠償制度。
            6.專業(yè)性
            專業(yè)性是指監(jiān)管機構必須具備高度專業(yè)化的行政官員和專業(yè)化的基礎上合理配置的知識結構(技術、經(jīng)濟、法律、審計、管理),以及充足和先進的執(zhí)法技術手段。
            7.高效性
            高效性是指除了要求監(jiān)管機構內部的分工合理和管理高效,還要求監(jiān)管權力必須在橫向和縱向的監(jiān)管機構之間合理配置和信息共享基礎上的有效協(xié)調。
            8.可信性
            可信性是指,監(jiān)管機構執(zhí)行既定的監(jiān)管政策一定要果斷,要保證規(guī)則得到貫徹;同時要保障政策的一致性和穩(wěn)定性,避免朝令夕改。