工程建設(shè)過程中專業(yè)律師需要防范招投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)，需要正確、及時(shí)和高水平地處理和把握復(fù)雜的工程合同文件，同時(shí)還需要為業(yè)主提供防范風(fēng)險(xiǎn)的各種措施建議。建設(shè)工程的法律風(fēng)險(xiǎn)防范，可以分為三個(gè)方面：第一是招投標(biāo)文件，即招投標(biāo)文件應(yīng)該如何準(zhǔn)備，在招標(biāo)工作中這是第一項(xiàng)應(yīng)該做的準(zhǔn)備工作；第二是在工程的管理過程中對(duì)技術(shù)變更、臨時(shí)索賠等問題的處理；第三是后期的救濟(jì)，包括如何準(zhǔn)備法律上的訴訟以及履約保函的應(yīng)用。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
     一、招投標(biāo)文件 　　　　　　　　　　　　　
     筆者最初在北京城建集團(tuán)工作，有一些和建筑企業(yè)聯(lián)系的經(jīng)驗(yàn)，因此有比較深的感受，覺得我們的招標(biāo)文件不夠好，有這樣那樣的問題。所以，首先要講講如何完善我們的招投標(biāo)文件。 　　　　　　　　　　　　　
     （一）招投標(biāo)文件的特點(diǎn)： 　　　　　　　　　　　　　　
     招投標(biāo)文件具有非同一般的復(fù)雜性。具體說有以下幾個(gè)方面： 　　　　　　　　　　　　　　
     1.計(jì)價(jià)方法的復(fù)雜性。 　　　　　　　　　　　　　　
     我國市場(chǎng)通行的招投標(biāo)方法，在本質(zhì)上就是指計(jì)價(jià)方法。一種是預(yù)算加增減賬的方法，1996年前國內(nèi)基本采用該方法。各地建委或招標(biāo)辦定期發(fā)布計(jì)價(jià)單或者定額。每個(gè)季度再做材料市場(chǎng)價(jià)的調(diào)整。建筑市場(chǎng)上不同管理水平及生產(chǎn)力水平的建筑企業(yè)按照區(qū)域范圍內(nèi)社會(huì)平均生產(chǎn)力水平價(jià)格（即定額價(jià)格）進(jìn)行工程結(jié)算。 　　　　　　　　　　　　　
     另外一種方法是工程量計(jì)價(jià)清單方法。2003年建設(shè)部發(fā)文要求推廣使用該方法。與之相匹配的文件體系也是建設(shè)部頒發(fā)的標(biāo)準(zhǔn)版合同。對(duì)此項(xiàng)清單計(jì)價(jià)規(guī)范，很多人提出了批評(píng)意見，指出，其既不是國際化的也不是本土的，而是把我國的定額方式與國際的清單方式簡(jiǎn)單結(jié)合了。但筆者認(rèn)為還是應(yīng)該看到它具有很強(qiáng)的積極意義的，主要表現(xiàn)在：除了適用范圍強(qiáng)調(diào)了國有資金的投資或以國有投資為主的工程應(yīng)該執(zhí)行，其他工程推薦使用以外，還引進(jìn)了新的工程價(jià)格管理方式，即在過去政府推行的計(jì)價(jià)方式以外，允許企業(yè)可以有自己的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于某一個(gè)單項(xiàng)工程、分項(xiàng)子目來說，每一個(gè)企業(yè)的勞動(dòng)生產(chǎn)力水平不同，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)令每個(gè)企業(yè)都使用統(tǒng)一的價(jià)格規(guī)范。過去的定額計(jì)價(jià)方式是以某個(gè)地區(qū)社會(huì)平均價(jià)格水平為計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；現(xiàn)在的清單計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，則是以企業(yè)自己的價(jià)格水平核算的，允許企業(yè)根據(jù)自己的能力定價(jià)。比如：在很多工程中，某大型建筑企業(yè)在模板價(jià)格上比其他建筑企業(yè)低一些，是因?yàn)樗麄冇凶约旱哪０?，因此具有較強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)格。采用清單方式，可以促使大的施工企業(yè)出臺(tái)自己的計(jì)價(jià)規(guī)范，不僅對(duì)業(yè)主有利（可以以更優(yōu)的價(jià)格建設(shè)工程）；而且對(duì)承包商來說也是有利的，因?yàn)樗鼈兛梢愿鶕?jù)自己的企業(yè)情況，出臺(tái)具有競(jìng)爭(zhēng)力的承包價(jià)格，提高自己的競(jìng)標(biāo)力。 　　　　　　　　　　　　　
     除此之外，還有固定價(jià)合同等計(jì)價(jià)方式。現(xiàn)在采用這種方法的工程并不多，因此不在此詳述。 　　　　　　　　　　　　　
     2.合同內(nèi)容的復(fù)雜性。 　　　　　　　　　　　　　　
     就工程量計(jì)價(jià)清單的配套合同體系來講，國際上不同法律環(huán)境中流行使用的合同體系多達(dá)六七種，我們近年來熟知的合同體系在內(nèi)容上可分兩類，即國際上流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。ＦＩＤＩＣ合同方法是國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)推薦使用的，而ＩＣＥ合同方法是在英聯(lián)邦國家流行使用。兩類合同方法在國際上都很流行，但在本質(zhì)上又有區(qū)別：ＦＩＤＩＣ合同可以說是親承包商一方，ＩＣＥ合同則是親業(yè)主方。具體舉例，在ICE合同中，有一種合同條款的描述，即一個(gè)工程只有做到讓業(yè)主滿意才算最終完成，業(yè)主說不滿意就要復(fù)工；但在FIDIC合同中從來就沒有這樣的描述?？梢奍CE合同方法更有可能要求在工程作業(yè)過程中精益求精。目前我國香港特區(qū)流行使用ICE合同。而ＦＩＤＩＣ合同體系在第三世界國家，特別是國際援助項(xiàng)目及世行貸款項(xiàng)目中推薦、建議使用更多，帶有以合同方法幫助受援國建筑企業(yè)的政治含義，所以合同中對(duì)業(yè)主的要求也是極為嚴(yán)格的。這兩種合同差別如此之大的原因就在于它們采取的立場(chǎng)不同。 　　　　　　　　　　　　　　
     在國際工程合同中有咨詢工程師這個(gè)角色，相當(dāng)于國內(nèi)的監(jiān)理，但又不完全等同于我國的“監(jiān)理”概念，我國的監(jiān)理更具獨(dú)立性。而咨詢工程師完全是根據(jù)業(yè)主的授權(quán)在工地上行使檢查權(quán)、簽發(fā)證書、調(diào)節(jié)糾紛、做仲裁人等方面的角色。咨詢工程師若不滿意就不簽發(fā)批準(zhǔn)證書，這就要求承包商一定要調(diào)整到令其滿意為止，咨詢工程師才會(huì)簽發(fā)批準(zhǔn)證書，業(yè)主才會(huì)付款。在這種情況下，對(duì)質(zhì)量的要求就會(huì)更加嚴(yán)格。這些問題在國際工程合同文件中均有詳盡的反映，在研究應(yīng)用此類合同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)容與咨詢工程師地位的協(xié)調(diào)。 　　　　　　　　　　　　
     對(duì)于我國的標(biāo)準(zhǔn)版合同，在做合同咨詢業(yè)務(wù)的專業(yè)人員看來，建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)版合同則看不出其具體的傾向性。但是也有人評(píng)價(jià)說，建設(shè)部是建筑公司的建設(shè)部，所以它主持編制的工程合同文件也是偏向承包商而不是業(yè)主的。 　　　　　　　　　　　　　
     3.通用條款及合同體系的重要性。 　　　　　　　　　　　　　
     不論是國內(nèi)的還是國際上的合同，平時(shí)我們?cè)谥v建筑合同時(shí)一般只講專用條款。比如：簽發(fā)包合同，習(xí)慣上就是指合同中的專用條款。長(zhǎng)期以來的這種認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了一種疏忽，即忽視了通用條款的重要性。也可以進(jìn)一步說，還忽視了前面的協(xié)議書和后面的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，忽視了投標(biāo)書、招標(biāo)答疑文件等書函、施工圖紙?jiān)诤贤w系之中的價(jià)值，忽視了工程量清單、工程報(bào)價(jià)單在合同中的價(jià)值。建筑工程合同，不論是國內(nèi)合同還是國外合同，均在合同文件最靠前的條款中（如FIDIC合同99版1.5條，建設(shè)部99版專用條款第2條）專門講這個(gè)問題，即文件組織體系問題。但是很多人并不太注意這個(gè)問題，認(rèn)為多數(shù)合同都是這樣。此外要提醒大家注意，如果在工程執(zhí)行過程中，合同發(fā)生沖突，文件之間的解釋順序是按照該條的順序來解釋的。建筑合同非常復(fù)雜，內(nèi)容繁多，條款之間沒有絲毫沖突是不太容易的。一旦發(fā)生沖突如何解決，就要依靠這個(gè)解釋順序的規(guī)定。因此，對(duì)該順序的規(guī)定必須給予足夠的重視?！　　　　　　　　　　　　　?BR>     4.招標(biāo)文件的嚴(yán)密性。 　　　　　　　　　　　　　　
     在眾多的文件中為何要將協(xié)議書放在最前面，然后是中標(biāo)通知書，然后是投標(biāo)書，后面是專門條款、通用條款。因?yàn)閰f(xié)議書是最后一刻雙方達(dá)成的合意。招標(biāo)過程是個(gè)特別的過程，其中會(huì)有若干次關(guān)于標(biāo)書文件的澄清或溝通，前后需經(jīng)過幾個(gè)月時(shí)間。這個(gè)過程之中要召開招標(biāo)答疑會(huì)，有很多問題要業(yè)主答疑，答疑的過程既是解釋合同的過程，同時(shí)也為將來修正澄清合同條件打下伏筆。最終合意以雙方簽訂的協(xié)議書為準(zhǔn)。因此，協(xié)議書就是第一個(gè)重要的文件。 　　　　　　　　　　　　　　
     其次為何是投標(biāo)書呢？因?yàn)樗侵袠?biāo)的施工單位最根本的意思表示，是不能隨便調(diào)整的。它優(yōu)先解釋于后面的合同條款。有些承包商為了能夠攬到這個(gè)工程，經(jīng)常做很多讓步。從業(yè)主角度來說，這是最可以利用的地方?，F(xiàn)在的工程款糾紛非常多，北京已經(jīng)鼓勵(lì)承包商利用法律手段和業(yè)主解決工程款拖欠問題，相信隨著法律環(huán)境越來越完善，以后這方面的官司會(huì)越來越多。官司打到最后，大家都明白能保護(hù)你的只有那些合同和上面寫的東西。而承包商為了能夠攬到工程，往往在投標(biāo)書上承諾了很多他們實(shí)際上做不到的東西。需要提醒的是，這個(gè)文件的優(yōu)先解釋次序是比較靠前的。但是現(xiàn)在的法制環(huán)境還不夠完善，在法庭上還沒有完全按照文件解釋的次序來審判案件的，這也是讓業(yè)主和律師比較困惑的地方。但是法律環(huán)境的進(jìn)一步完善確實(shí)需要大家來關(guān)注和研究，同時(shí)利用這一點(diǎn)合理合法地保護(hù)好當(dāng)事人的利益。 　　　　　　　　　　　　　　　　
     5.專用條款的前瞻性。 　　　　　　　　　　　　　　　　　
     我們比較希望業(yè)主在招標(biāo)時(shí)要做到法律工作的前置。很多業(yè)主在做招標(biāo)文件時(shí)是由工程管理、技術(shù)人員進(jìn)行的，雖然他們都是很具專業(yè)技術(shù)的人員，但是往往對(duì)法律規(guī)定比較忽視。這可能是源于大家的潛意識(shí)，認(rèn)為律師是出了事以后打官司用的。實(shí)際上很多商務(wù)咨詢律師可以提供招投標(biāo)咨詢服務(wù)。如果能夠把律師工作提到前面來，這個(gè)合同的復(fù)雜性、嚴(yán)密性就都能夠得到保證。指望一個(gè)學(xué)了很多年建筑的專業(yè)技術(shù)人員把一本厚厚的合同做到?jīng)]有矛盾和沖突，這是非常困難的，即使是很多執(zhí)業(yè)多年的律師也做不到這一點(diǎn)。因?yàn)檫@是非常專業(yè)的法律性內(nèi)容，而建筑工程領(lǐng)域的咨詢業(yè)務(wù)則更是專業(yè)中的專業(yè)。因此，希望客戶有條件可以做一些比較好的招投標(biāo)文本范本，這對(duì)未來控制風(fēng)險(xiǎn)是有非常有益的。 　　　　　　　　　　　　　　　　　
     （二）法律工作與技術(shù)工作相協(xié)調(diào)原則 　　　　　　　　　　　　　　　　　
     法律工作和技術(shù)工作在招投標(biāo)中是相互配合的。律師工作和專家工作主要是解決文件體系問題。比如，合同的解釋和規(guī)范的解釋發(fā)生沖突怎么辦？我們?cè)?jīng)和工程專家討論過，認(rèn)為應(yīng)該有個(gè)規(guī)范的挑選工作，把那些可能發(fā)生矛盾的規(guī)范作出解釋。在技術(shù)含量特別高的工程里就有這個(gè)問題，當(dāng)然普通的住宅可能沒有這么嚴(yán)重。我們?cè)诒本┰?jīng)做過這樣的工程，聘請(qǐng)了一批專家挑選規(guī)范和甄選規(guī)范，把那些矛盾的地方讓專家予以解釋，并經(jīng)雙方確認(rèn)，再對(duì)有些規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，或者挑選了國外的某些規(guī)范。這些就是法律工作與技術(shù)工作相配合的地方。如何保證那么多技術(shù)問題能和前面的合同不沖突，配合到一起，還要和諧保護(hù)業(yè)主或承包商利益，這是很值得研究的。 　　　　　　　　　　　　　　　　　
     再有就是工程量計(jì)價(jià)清單法，里面涉及到可能有很多編制合同文件的人對(duì)于提供的技術(shù)規(guī)范看不太懂的問題，那是非常專業(yè)的技術(shù)規(guī)范。既然看不懂，就難免出現(xiàn)這個(gè)技術(shù)規(guī)范和前面的合同有所沖突。這個(gè)問題我們?cè)趯?shí)踐中碰到過很多次。所以，法律服務(wù)的提前介入就在于在編制招投標(biāo)文件的時(shí)候把這個(gè)沖突消除掉，使其變得和諧。 　　　　　　　　　　　　　　　　
     綜合這幾點(diǎn)，給大家的建議就是，發(fā)標(biāo)文件編制要特別注意嚴(yán)密性，在編制時(shí)要把專用條款討論清楚。