一、旅游合同的范圍
盡管目前旅游合同一詞在實(shí)踐中被頻繁使用，但實(shí)際上對它的外延和內(nèi)涵存在著不同的理解。
有學(xué)者認(rèn)為，"旅游合同是旅游者與旅游經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議"，實(shí)際上這個(gè)概念所指的是廣義的旅游合同。它并沒有限定旅游經(jīng)營者的范圍。按照這個(gè)概念，凡是旅游者與經(jīng)營旅游的單位或者個(gè)人在旅游過程中簽訂的合同都應(yīng)該屬于旅游合同，它不僅包括旅游者與旅行社之間的合同，而且旅游者與運(yùn)輸業(yè)者、旅游者與住宿業(yè)者及餐飲業(yè)者、旅游者與景點(diǎn)、旅游商品提供者甚至娛樂項(xiàng)目經(jīng)營者等簽訂的合同都應(yīng)該包括在其中。這個(gè)概念的缺點(diǎn)在于范圍過于寬泛。所涵蓋的內(nèi)容既沒有充分的內(nèi)在的聯(lián)系也缺乏法律上的共同特性。
狹義的旅游合同是指旅游者與旅行業(yè)者之間簽訂的合同。1970年布魯塞爾《旅行契約國際公約》（下稱《公約》）、德國、臺(tái)灣民法典對旅游合同的立法都是采取的這個(gè)范圍。筆者同意在狹義的概念內(nèi)研究旅游合同。因?yàn)椋糜握吲c運(yùn)輸業(yè)者簽訂的旅客運(yùn)輸合同，在《合同法》上有專門規(guī)定；與住宿業(yè)者簽訂的合同實(shí)際上是混合了租賃、雇傭、寄托、買賣合同的共同特點(diǎn)，雖然合同法上沒有專門規(guī)定，但是發(fā)生糾紛時(shí)實(shí)務(wù)上可以根據(jù)混合合同的理論進(jìn)行處理，一般可以結(jié)合糾紛發(fā)生環(huán)節(jié)各個(gè)給付的性質(zhì)適用有關(guān)法律的規(guī)定；與餐飲業(yè)者之間的合同屬于買賣或者承攬，《合同法》上也有專門規(guī)定。而惟有旅行業(yè)者與旅游者之間的合同性質(zhì)復(fù)雜，有其特殊性。正因如此，國際上的通行立法都采取此種意義。
我國民法典在起草過程中，曾于2002年9月提出的室內(nèi)稿中將旅游合同定義為"旅客交付費(fèi)用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同"。筆者認(rèn)為這個(gè)概念將旅游合同局限于旅行社提供的服務(wù)的合同過于狹隘。準(zhǔn)確地講，旅游合同中提供旅游服務(wù)的一方的范圍超過了旅行社的范圍。實(shí)踐中沒有旅行社從業(yè)資格而進(jìn)行與旅行社業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的營利活動(dòng)的法人和自然人，雖然他們的實(shí)際名稱各異，但是在性質(zhì)上都應(yīng)該是旅游產(chǎn)品服務(wù)的提供者。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與旅行社相同的民事責(zé)任。如果將旅游合同的范圍僅僅限定在旅行社提供服務(wù)的合同里，那么非旅行社經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)卻可以逃脫相應(yīng)的民事責(zé)任，不僅大大縮小旅游合同的范圍，而且對保護(hù)消費(fèi)者也非常不利。在這個(gè)問題上的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人的行為性質(zhì)而不是主體資格。德國民法典將提供旅游的人稱為旅游承辦人（Reiseveranstlter），并不限于具有旅游從業(yè)資格的民事主體。除了旅行社外，其他民事主體從事以旅游給付為標(biāo)的的合同，也受民法關(guān)于旅游合同法律規(guī)定的調(diào)整。修訂后的臺(tái)灣民法典對旅游合同里的旅游營業(yè)人的界定也是"以提供旅游服務(wù)為營業(yè)收取旅游費(fèi)用之人"，沒有采取修訂前根據(jù)行政法調(diào)整的旅游營業(yè)人，只是限于旅行社的狹義范圍。筆者認(rèn)為，這些方法值得借鑒。
根據(jù)《公約》的立法例，旅游營業(yè)人提供的服務(wù)，有綜合性服務(wù)與居間媒介的區(qū)別。提供綜合性服務(wù)的為包辦旅游合同，提供居間媒介性的旅游服務(wù)的合同，是代辦旅游合同。
進(jìn)行這樣的區(qū)分，是根據(jù)實(shí)踐中旅游者與旅游營業(yè)人產(chǎn)生的交易行為而發(fā)生不同法律關(guān)系的方式而為的。一般旅游者出游，不外乎這樣幾種形式：參加旅游團(tuán)、委托旅行社辦理部分與旅游有關(guān)的事宜以及自助旅游。
目前進(jìn)行旅游選擇參加旅游團(tuán)旅行比較普遍。旅游團(tuán)旅行多為包價(jià)旅游。也就是旅行社（這里應(yīng)該稱為旅游組織者，下同）負(fù)責(zé)對旅程的計(jì)劃，負(fù)責(zé)有關(guān)給付的提出，旅游者在支付所需的價(jià)金之后就可以在約定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行旅行，對于旅程的安排，具體費(fèi)用的計(jì)算均不必費(fèi)心。旅游者與旅游組織者之間成立了包價(jià)旅游合同。旅游組織者就合同約定的給付，或自行提出，或委托給付提供人提出。旅游者與給付提供人之間，通常并無合同關(guān)系。旅游組織者與給付提供人之間的合同，系以旅游者為受益人，應(yīng)該適用民法中利他契約的原理決定旅游者的權(quán)利義務(wù)。
旅游者出游可能會(huì)與旅行社發(fā)生關(guān)系的另一種形式是委托旅行社代辦部分與旅游有關(guān)的服務(wù)，例如委托旅行社代辦出入境手續(xù)，代買機(jī)船票，代訂住宿飯店等。為了避免自助旅游的不足同時(shí)又希望能保留相當(dāng)?shù)淖杂芍淇臻g，旅游者多會(huì)選擇就某些旅游給付委托旅行社辦理，借助旅行社的專業(yè)知識(shí)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)渠道，獲得完滿的旅行。在這種情況下，有關(guān)的合同在給付提供人和旅游者之間成立，旅行社并不介入他們的合同，旅行社與旅游者之間成立的是旅游代辦合同。
自助旅游。即旅游者自行安排旅程，自行與運(yùn)輸業(yè)、住宿業(yè)、餐飲業(yè)等接待者訂立合同，其間發(fā)生的合同關(guān)系乃運(yùn)輸合同、租賃合同、買賣合同等，根據(jù)有關(guān)給付的法律規(guī)定辦理。當(dāng)然也有部分行程或旅游項(xiàng)目需要委托旅行社辦理，簽訂的合同屬于代辦旅游合同。
所以我們所說的旅游合同應(yīng)該是指旅游營業(yè)人以營利為目的與旅游者簽訂的提供的包辦旅游或代辦旅游的合同。
二、包價(jià)旅游合同的概念及特征
《旅行契約國際公約》第一條第二項(xiàng)規(guī)定，包價(jià)旅游合同（Organized Travel Contract，又譯為"有組織的旅行合同"）是指"當(dāng)事人之一方收受他方總價(jià)金，而以自己的名義負(fù)責(zé)為他方提供包括運(yùn)送，運(yùn)送以外之居留及其他相關(guān)給付等之綜合給付的"合同。
德國民法第 651條 a.第一項(xiàng)規(guī)定："依旅行契約，旅行承包者對于旅客負(fù)提出旅行給付之全部（旅行）之義務(wù)，旅客則負(fù)支付約定旅行價(jià)金之義務(wù)。"
臺(tái)灣"法院"認(rèn)為旅游合同是指"旅行業(yè)者提供有關(guān)旅行的全部給付于旅客，而由旅客支付報(bào)酬的契約。"這里所指的也是包價(jià)旅游合同。
1983年日本標(biāo)準(zhǔn)旅游定型化條款，將其稱為"主催旅行契約"的包價(jià)旅游合同定義為："旅游營業(yè)人作出計(jì)劃，提供旅游的目的地、日程及旅客所能接受的運(yùn)送宿泊服務(wù)內(nèi)容，并規(guī)定旅客支付旅游營業(yè)人對價(jià)之相關(guān)事項(xiàng)，然后透過廣告或其他方式募集旅客并付諸實(shí)施之旅游"的合同。
以上幾個(gè)概念從本質(zhì)上看并無區(qū)別。由此看來，包價(jià)旅游合同有如下的特點(diǎn)：
1.當(dāng)事人方面，一方是旅游者；另一方是旅游組織者
在我國，旅行業(yè)者一般指根據(jù)我國《旅行社管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定取得旅行社經(jīng)營資格的旅行社。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，旅游組織者不以法人為限，也不以行政資格的取得者為限，沒有取得旅行社經(jīng)營許可證的其他單位及個(gè)人經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)，只要其提供的產(chǎn)品符合包辦旅游的特點(diǎn)，仍不影響其作為包辦旅游合同一方當(dāng)事人的法律地位?！豆s》第1條第5項(xiàng)規(guī)定："’旅行業(yè)者’系指任何人，經(jīng)?；蚨ㄆ诔袚?dān)履行第二項(xiàng)所規(guī)定之契約（指包價(jià)旅游合同，筆者注），不論此種活動(dòng)是否為主要業(yè)務(wù)，亦不論此種活動(dòng)是否為其職業(yè)。"德國民法也規(guī)定，旅行承包者不限于專門從事旅行社經(jīng)營的旅行業(yè)者，報(bào)社偶爾為讀者舉辦旅行活動(dòng)，也包括在內(nèi)。
2.合同的標(biāo)的也就是旅行業(yè)提供的這種給付包括旅行的全部
綜觀以上立法司法例，在包價(jià)旅游合同中，旅游組織者提供的服務(wù)，應(yīng)該是綜合性的服務(wù)。至于什么樣的服務(wù)可以稱得上是綜合，《公約》的規(guī)定最低限度要"交通、住宿或其他相關(guān)給付"，在此，"相關(guān)給付"應(yīng)理解為與旅行有關(guān)的給付。王澤鑒先生也認(rèn)為"其給付至少須有兩個(gè)與旅行有關(guān)"。
盡管目前旅游合同一詞在實(shí)踐中被頻繁使用，但實(shí)際上對它的外延和內(nèi)涵存在著不同的理解。
有學(xué)者認(rèn)為，"旅游合同是旅游者與旅游經(jīng)營者之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議"，實(shí)際上這個(gè)概念所指的是廣義的旅游合同。它并沒有限定旅游經(jīng)營者的范圍。按照這個(gè)概念，凡是旅游者與經(jīng)營旅游的單位或者個(gè)人在旅游過程中簽訂的合同都應(yīng)該屬于旅游合同，它不僅包括旅游者與旅行社之間的合同，而且旅游者與運(yùn)輸業(yè)者、旅游者與住宿業(yè)者及餐飲業(yè)者、旅游者與景點(diǎn)、旅游商品提供者甚至娛樂項(xiàng)目經(jīng)營者等簽訂的合同都應(yīng)該包括在其中。這個(gè)概念的缺點(diǎn)在于范圍過于寬泛。所涵蓋的內(nèi)容既沒有充分的內(nèi)在的聯(lián)系也缺乏法律上的共同特性。
狹義的旅游合同是指旅游者與旅行業(yè)者之間簽訂的合同。1970年布魯塞爾《旅行契約國際公約》（下稱《公約》）、德國、臺(tái)灣民法典對旅游合同的立法都是采取的這個(gè)范圍。筆者同意在狹義的概念內(nèi)研究旅游合同。因?yàn)椋糜握吲c運(yùn)輸業(yè)者簽訂的旅客運(yùn)輸合同，在《合同法》上有專門規(guī)定；與住宿業(yè)者簽訂的合同實(shí)際上是混合了租賃、雇傭、寄托、買賣合同的共同特點(diǎn)，雖然合同法上沒有專門規(guī)定，但是發(fā)生糾紛時(shí)實(shí)務(wù)上可以根據(jù)混合合同的理論進(jìn)行處理，一般可以結(jié)合糾紛發(fā)生環(huán)節(jié)各個(gè)給付的性質(zhì)適用有關(guān)法律的規(guī)定；與餐飲業(yè)者之間的合同屬于買賣或者承攬，《合同法》上也有專門規(guī)定。而惟有旅行業(yè)者與旅游者之間的合同性質(zhì)復(fù)雜，有其特殊性。正因如此，國際上的通行立法都采取此種意義。
我國民法典在起草過程中，曾于2002年9月提出的室內(nèi)稿中將旅游合同定義為"旅客交付費(fèi)用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同"。筆者認(rèn)為這個(gè)概念將旅游合同局限于旅行社提供的服務(wù)的合同過于狹隘。準(zhǔn)確地講，旅游合同中提供旅游服務(wù)的一方的范圍超過了旅行社的范圍。實(shí)踐中沒有旅行社從業(yè)資格而進(jìn)行與旅行社業(yè)務(wù)性質(zhì)相同的營利活動(dòng)的法人和自然人，雖然他們的實(shí)際名稱各異，但是在性質(zhì)上都應(yīng)該是旅游產(chǎn)品服務(wù)的提供者。應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與旅行社相同的民事責(zé)任。如果將旅游合同的范圍僅僅限定在旅行社提供服務(wù)的合同里，那么非旅行社經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)卻可以逃脫相應(yīng)的民事責(zé)任，不僅大大縮小旅游合同的范圍，而且對保護(hù)消費(fèi)者也非常不利。在這個(gè)問題上的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人的行為性質(zhì)而不是主體資格。德國民法典將提供旅游的人稱為旅游承辦人（Reiseveranstlter），并不限于具有旅游從業(yè)資格的民事主體。除了旅行社外，其他民事主體從事以旅游給付為標(biāo)的的合同，也受民法關(guān)于旅游合同法律規(guī)定的調(diào)整。修訂后的臺(tái)灣民法典對旅游合同里的旅游營業(yè)人的界定也是"以提供旅游服務(wù)為營業(yè)收取旅游費(fèi)用之人"，沒有采取修訂前根據(jù)行政法調(diào)整的旅游營業(yè)人，只是限于旅行社的狹義范圍。筆者認(rèn)為，這些方法值得借鑒。
根據(jù)《公約》的立法例，旅游營業(yè)人提供的服務(wù)，有綜合性服務(wù)與居間媒介的區(qū)別。提供綜合性服務(wù)的為包辦旅游合同，提供居間媒介性的旅游服務(wù)的合同，是代辦旅游合同。
進(jìn)行這樣的區(qū)分，是根據(jù)實(shí)踐中旅游者與旅游營業(yè)人產(chǎn)生的交易行為而發(fā)生不同法律關(guān)系的方式而為的。一般旅游者出游，不外乎這樣幾種形式：參加旅游團(tuán)、委托旅行社辦理部分與旅游有關(guān)的事宜以及自助旅游。
目前進(jìn)行旅游選擇參加旅游團(tuán)旅行比較普遍。旅游團(tuán)旅行多為包價(jià)旅游。也就是旅行社（這里應(yīng)該稱為旅游組織者，下同）負(fù)責(zé)對旅程的計(jì)劃，負(fù)責(zé)有關(guān)給付的提出，旅游者在支付所需的價(jià)金之后就可以在約定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行旅行，對于旅程的安排，具體費(fèi)用的計(jì)算均不必費(fèi)心。旅游者與旅游組織者之間成立了包價(jià)旅游合同。旅游組織者就合同約定的給付，或自行提出，或委托給付提供人提出。旅游者與給付提供人之間，通常并無合同關(guān)系。旅游組織者與給付提供人之間的合同，系以旅游者為受益人，應(yīng)該適用民法中利他契約的原理決定旅游者的權(quán)利義務(wù)。
旅游者出游可能會(huì)與旅行社發(fā)生關(guān)系的另一種形式是委托旅行社代辦部分與旅游有關(guān)的服務(wù)，例如委托旅行社代辦出入境手續(xù)，代買機(jī)船票，代訂住宿飯店等。為了避免自助旅游的不足同時(shí)又希望能保留相當(dāng)?shù)淖杂芍淇臻g，旅游者多會(huì)選擇就某些旅游給付委托旅行社辦理，借助旅行社的專業(yè)知識(shí)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)渠道，獲得完滿的旅行。在這種情況下，有關(guān)的合同在給付提供人和旅游者之間成立，旅行社并不介入他們的合同，旅行社與旅游者之間成立的是旅游代辦合同。
自助旅游。即旅游者自行安排旅程，自行與運(yùn)輸業(yè)、住宿業(yè)、餐飲業(yè)等接待者訂立合同，其間發(fā)生的合同關(guān)系乃運(yùn)輸合同、租賃合同、買賣合同等，根據(jù)有關(guān)給付的法律規(guī)定辦理。當(dāng)然也有部分行程或旅游項(xiàng)目需要委托旅行社辦理，簽訂的合同屬于代辦旅游合同。
所以我們所說的旅游合同應(yīng)該是指旅游營業(yè)人以營利為目的與旅游者簽訂的提供的包辦旅游或代辦旅游的合同。
二、包價(jià)旅游合同的概念及特征
《旅行契約國際公約》第一條第二項(xiàng)規(guī)定，包價(jià)旅游合同（Organized Travel Contract，又譯為"有組織的旅行合同"）是指"當(dāng)事人之一方收受他方總價(jià)金，而以自己的名義負(fù)責(zé)為他方提供包括運(yùn)送，運(yùn)送以外之居留及其他相關(guān)給付等之綜合給付的"合同。
德國民法第 651條 a.第一項(xiàng)規(guī)定："依旅行契約，旅行承包者對于旅客負(fù)提出旅行給付之全部（旅行）之義務(wù)，旅客則負(fù)支付約定旅行價(jià)金之義務(wù)。"
臺(tái)灣"法院"認(rèn)為旅游合同是指"旅行業(yè)者提供有關(guān)旅行的全部給付于旅客，而由旅客支付報(bào)酬的契約。"這里所指的也是包價(jià)旅游合同。
1983年日本標(biāo)準(zhǔn)旅游定型化條款，將其稱為"主催旅行契約"的包價(jià)旅游合同定義為："旅游營業(yè)人作出計(jì)劃，提供旅游的目的地、日程及旅客所能接受的運(yùn)送宿泊服務(wù)內(nèi)容，并規(guī)定旅客支付旅游營業(yè)人對價(jià)之相關(guān)事項(xiàng)，然后透過廣告或其他方式募集旅客并付諸實(shí)施之旅游"的合同。
以上幾個(gè)概念從本質(zhì)上看并無區(qū)別。由此看來，包價(jià)旅游合同有如下的特點(diǎn)：
1.當(dāng)事人方面，一方是旅游者；另一方是旅游組織者
在我國，旅行業(yè)者一般指根據(jù)我國《旅行社管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定取得旅行社經(jīng)營資格的旅行社。但是應(yīng)當(dāng)指出的是，旅游組織者不以法人為限，也不以行政資格的取得者為限，沒有取得旅行社經(jīng)營許可證的其他單位及個(gè)人經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)，只要其提供的產(chǎn)品符合包辦旅游的特點(diǎn)，仍不影響其作為包辦旅游合同一方當(dāng)事人的法律地位?！豆s》第1條第5項(xiàng)規(guī)定："’旅行業(yè)者’系指任何人，經(jīng)?；蚨ㄆ诔袚?dān)履行第二項(xiàng)所規(guī)定之契約（指包價(jià)旅游合同，筆者注），不論此種活動(dòng)是否為主要業(yè)務(wù)，亦不論此種活動(dòng)是否為其職業(yè)。"德國民法也規(guī)定，旅行承包者不限于專門從事旅行社經(jīng)營的旅行業(yè)者，報(bào)社偶爾為讀者舉辦旅行活動(dòng)，也包括在內(nèi)。
2.合同的標(biāo)的也就是旅行業(yè)提供的這種給付包括旅行的全部
綜觀以上立法司法例，在包價(jià)旅游合同中，旅游組織者提供的服務(wù)，應(yīng)該是綜合性的服務(wù)。至于什么樣的服務(wù)可以稱得上是綜合，《公約》的規(guī)定最低限度要"交通、住宿或其他相關(guān)給付"，在此，"相關(guān)給付"應(yīng)理解為與旅行有關(guān)的給付。王澤鑒先生也認(rèn)為"其給付至少須有兩個(gè)與旅行有關(guān)"。