工程建設(shè)合同因其標(biāo)的額大、履行周期長、技術(shù)和工序復(fù)雜等特點(diǎn)，致使合同各方在合同簽訂及履行過程中均承擔(dān)不同程度的風(fēng)險，素有“商品經(jīng)濟(jì)安全閥”之稱的擔(dān)保制度因此在建設(shè)領(lǐng)域得以推廣實(shí)施。
    本文就承包人提供保函擔(dān)保、保證金擔(dān)保以及業(yè)主提供抵押擔(dān)保時的注意事項(xiàng)作介紹。
    一、承包人的保證擔(dān)保。國際工程慣例中，保證擔(dān)?？梢允倾y行保函，也可以是業(yè)主可接受的保險公司或擔(dān)保公司的擔(dān)保書；國內(nèi)工程實(shí)踐中大多采用銀行保函。但是，銀行開具保函前一般要求被保證人提交反擔(dān)保。一般情況下，政府投資工程因有財(cái)政資金作后盾，能夠以較低比例的保證金，甚至不提交保證金也能取得銀行出具的支付保函。但是對于承包人，銀行一般不接受保證金以外的其他反擔(dān)保形式，而且保證金的比例偏高，給承包人帶來流動資金不足的問題，很大程度上降低了承包人的支付能力和履約能力。
    但是，保函擔(dān)保作為一種信用擔(dān)保形式，在保證期間內(nèi)，承包人無須讓渡資金的占有權(quán)給招標(biāo)人或業(yè)主。因此，雖然承包人需向保證人提交反擔(dān)保保證金以及支付手續(xù)費(fèi)等，但相比較保證金擔(dān)保的資金風(fēng)險而言，保證擔(dān)保已被證明有其無可替代的優(yōu)勢。
    二、承包人的保證金擔(dān)保。實(shí)踐中，保證金擔(dān)保無論是作為投標(biāo)擔(dān)保還是作為履約擔(dān)保，都是慣常使用的方式。通常招標(biāo)文件都規(guī)定投標(biāo)保證金的金額為投標(biāo)報價的2%。由于出具投標(biāo)保證金需經(jīng)一些必要的程序，其金額較容易被競爭對手掌握，推算出投標(biāo)報價。為保密起見，承包人可適當(dāng)提高投標(biāo)保證金的金額。如業(yè)主能改按同一額度(如以本項(xiàng)目合同估算價的2%)確定投標(biāo)保證金，則承包人的這一風(fēng)險就會降低。
    按照擔(dān)保法等規(guī)定，“保證金”在被賦予定金性質(zhì)后，同樣適用定金法則，具有相應(yīng)擔(dān)保作用。但比較之下，保證金擔(dān)保有不足之處，如占用承包人的流動資金，承包人的擔(dān)保成本過高。此外，在保證金為業(yè)主占有后，如果業(yè)主有主觀惡意，無故拒不退還保證金，則承包人不僅合同目的會受到影響，而且還有保證金被侵吞的法律風(fēng)險。實(shí)踐中，除了正規(guī)招投標(biāo)程序中的投標(biāo)保證金外，還存在其他形式的保證金，如以融資為目的的入圍保證金。業(yè)主依仗其項(xiàng)目規(guī)模優(yōu)勢，為解決其項(xiàng)目前期資金困難，要求施工企業(yè)繳納入圍保證金，保證金額動輒高達(dá)上千萬元。暫且不論這種做法是否合法，在如今利潤并不很高的建筑市場背景下，風(fēng)險之大，不難想象。有關(guān)對業(yè)主資信調(diào)查的必要性筆者在“積極調(diào)查，慎重投標(biāo)，串通投標(biāo)當(dāng)避免”文中已作詳細(xì)闡述，在此不再重復(fù)。
    三、業(yè)主提供的抵押擔(dān)保，常見于商品房項(xiàng)目中。根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，以房地產(chǎn)作為抵押擔(dān)保的，應(yīng)在簽訂抵押合同后向房地產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。因此，如業(yè)主僅允諾以承包人承建商品房項(xiàng)目的部分幢號抵付工程款，而實(shí)際并未辦理抵押登記手續(xù)，那么就抵付工程款的商品房而言，業(yè)主有權(quán)自行出售相應(yīng)幢號(已設(shè)定有其他權(quán)利限制的情形除外)，且無須征得承包人同意。甚至在購房人支付全部或大部分房款后，承包人也無權(quán)就相應(yīng)幢號主張工程款優(yōu)先受償權(quán)。由此看來，原本看似有保障的擔(dān)保約定，如果欠缺程序要件，實(shí)踐中不僅起不到擔(dān)保的作用，反而會加大交易的風(fēng)險。