二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？
    人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。
    筆者認(rèn)為，法院這一規(guī)定于法無據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：
    1、院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l第一款第（四）項(xiàng)的適用條件是“因單位撤銷、遷移等原因”，雖然這是一個(gè)有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開發(fā)費(fèi)用的，法院對此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。
    2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土地開發(fā)費(fèi)用，政府對此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美？荚嚧蠓康禺a(chǎn)估價(jià)師
    這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費(fèi)用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無形資產(chǎn)的價(jià)值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國家），按照“誰投資，誰享有”的原則，土地使用人對凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。
    3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價(jià)值之中的土地開發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無償收回土地，那么等于沒收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。
    綜上所述，法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開發(fā)成費(fèi)用，并將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。