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    2018年司法考試《商法》沖刺考點：商法概述
    第一章 商法概述
    【商法】
    商法概念：商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。
    主觀主義商法：以商人為立法基礎，在對商人作出規(guī)定的基礎上，規(guī)定同一行為商人為之適用商法，其他人適用民法的立法體系。
    客觀主義商法：以商行為為立法基礎，不區(qū)分是否是商人所為，只要符合法典規(guī)定的行為性質或范圍則使適用的立法體例。
    特征：(1)商法調整行為的營利性特征。指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性，是主要特性
    (2)商法調整對象的特定性?；蛘邇H適用與履行了商事登記而具有商主體資格的人，或者僅適用于商行為
    (3)商法規(guī)范較強的技術性和易變性。是一個實踐性極強的法律，它對商行為中的行為方式，行為環(huán)節(jié)，行為規(guī)則都做了具體、詳實的規(guī)定，具有可操作性和技術性，與民法中偏重于理性規(guī)范的特點不一
    (4)商法的公法性。商法作為調整上市交易主體關系的法律作為民法的特別法，從根本上說屬于私法范疇。同時包含大量的公法性條款，即國家通過立法形式而敢于上市交易活動的規(guī)范，如商事登記，商號等
    (5)商法的國際性。起源于商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動
    商法基本原則：
    1維護交易安全原則 具體闡述見課件P6 書P10
    2促進交易迅捷原則
    3保障交易公平原則
    4強化商事組織原則
    【商事關系與民事關系區(qū)別】
    民事關系是范圍更廣的財產關系和人身關系，商事關系是民事關系的一部分，民事關系與商事關系之間是典型的邏輯上的種屬關系。如民事關系,商事關系,在本質上都是一種人與人的關系(財產關系本質上也是人與人的關系，法律關系,在本質上是一種權利義務關系,它是法律對某一社會關系的調整的結果.
    商事關系,簡單地說,就是具有商事主體資格的自然人或法人,以營利為目的,進行營利性行為而形成的社會關系.(就是一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系。它主要包括兩個部分：商事組織關系和商事交易關系。
    商主體概念：商主體又稱商事法律關系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。
    【商合伙】
    一、 概念，商合伙是指兩個以上的合伙人按照法律和合伙協議的規(guī)定共同出資、共同經營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。
    二、 特征
    1) 必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建，
    2) 設立的基礎是合伙合同，合伙內部合伙人彼此之間的權利義務關系通過合伙契約予以確定。
    3) 商合伙的財產為合伙人共有。包括合伙人共同斥資而形成的財產也包括商合伙在存續(xù)期間營利所得的財產。其特點是，它與合伙人本人的其他財產并未徹底分離。商合伙不是一個完全獨立的財產主體
    4) 所從事的商事經營活動由合伙人共同為之，也可以共同委托代理人為之。各合伙人對事務的執(zhí)行享有同等權利和義務;
    5) 合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。
    三、 我國商合伙的類型 由于法律淵源不同，進而形成不同類型的商合伙：
    (1)個人合伙，個人合伙指兩個以上自然人，按合伙協議，各自提供資金，實物，技術等，合伙經營，共同勞動，投入的財產屬個人所有，由合伙人共同使用，合伙經營積累的財產歸合伙人共有，發(fā)生虧損應由合伙人負連帶清償責任的商事組織。建立須工商登記，并以工商個體戶的名義領取營業(yè)執(zhí)照。可以取自己商事名稱，也可以不取。取商事名稱者在民事訴訟中，以自己依法登記的商事名稱作為訴訟當事人，并以合伙負責人為訴訟代表人。未取的，合伙人在民訴中為共同訴訟人，共同訴訟人可以推選訴訟代表人參與訴訟
    (2)合伙型聯營。指企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯營合同組建的共同出資、共同經營、共分利潤、共同承擔無限連帶責任的商事組織。在合伙企業(yè)法后，完全納入合伙企業(yè)中。失去制度價值
    (3)合伙企業(yè)。指自然人、法人和其他組織依照合伙企業(yè)法在中國境內設立的普通合同企業(yè)和有限合伙企業(yè)。普通合伙由普通合伙人組成，承擔無限連帶責任。有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額對合伙企業(yè)債務承擔責任。國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司及公益性事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙
    四、合伙企業(yè)的內部關系
    1)出資關系1、財產關系2、 合伙人的權益
    2)退出——1、轉移：(一致同意可以轉移，已經顛覆了合伙的傳統(tǒng)原理)2、退伙
    3)分配收益——1、按照約定比例分配;沒有約定，平均分配2、風險負擔：按照約定比例分擔;沒有約定，平均分配
    【商合伙和商法人區(qū)別】
    1.性質不同 合伙是依法設立、由各合伙人訂立合伙協議、共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的營利性組織
    2.財產責任不同
    3.經營方式不同
    4.成立條件不同1,商合伙是兩個以上人的組合,它是通過工商登記程序設立的經營實體組織.
    2,商合伙成立的基礎是合伙協議.
    3,商合伙是某種財產的組合, 是在合伙人之間形成的財產共有關系.
    4,商合伙是非法人的商事組織, 是一種相對獨立的商事主體.
    【普通合伙與隱性合伙】
    1)顯名合伙,即普通合伙,指各合伙人(出名營業(yè)人)公開其身份和姓名,具體參與合伙經營并對合伙債務承擔無限連帶責任的合伙組織形式。顯名合伙是商合伙的一般形式;
    2)隱名合伙(更多在大陸法意義上使用) ,指由至少一位出名營業(yè)人和至少一位隱名合伙人共同組成的契約型合伙形式。
    隱名合伙中,不公開姓名和身份、不參與合伙經營活動而僅參與合伙利潤分配,并僅以出資額為限對合伙債務承擔有限責任的合伙人為隱名合伙人。隱名合伙由出名營業(yè)人負責經營管理,對外代表合伙與第三人發(fā)生業(yè)務關系,并對合伙債務承擔無限連帶責任。
    隱名合伙人作為合伙出資人但卻不出名的當事人一方,不負責經營管理,只負出資義務,按其出資額獲取收益,且只以其出資為限對合伙負有限責任。隱名合伙人的權利,如對合伙帳簿的查閱權、對合伙經營管理的建議和質詢權等。實質上,隱名合伙就是作為隱名合伙人的出資者與出名營業(yè)人之間的一種契約。
    較顯名合伙而言,隱名合伙具有以下顯著特點:
    ① 隱名合伙人出資財產(僅限于財物而不允許以勞務出資)所有權轉移于出名營業(yè)人名下;
    ②隱名合伙人不得參加合伙事業(yè)的經營管理(否則視為出名營業(yè)人) ;
    ③ 隱名合伙人并非合伙的權利義務主體,不能代表合伙與第三人發(fā)生法律關系;
    ④隱名合伙人的責任以出資財產為限;
    ⑤隱名合伙具非團體性,無需登記設立;
    ⑥隱名合伙人的退伙不影響合伙營業(yè)的繼續(xù)存在。
    其中,隱名合伙人不參加合伙事務經營管理為隱名合伙的本質所在(這與普通合伙人共同經營、“相互代理原則”有別) 。如果隱名合伙人參與合伙事務的執(zhí)行,為保護善意第三人,隱名合伙人不管是否有相反約定均應負出名營業(yè)人的責任。② 正是基于上述特殊之處,隱名合伙兼具商個人、普通商合伙、商法人多重優(yōu)點,既有商個人經營上的靈活性,又保持了普通商合伙人身信任的人合性,而且隱名合伙人不參加合伙事務經營管理并承擔有限責任的做法十分有利于對合伙的投資等,由此顯現其獨到之處。
    隱名合伙與有限合伙關系十分密切,二者在非勞務出資、無合伙事務經營管理權、有限責任等方面實質差異不大,有不少共同點,但是,二者畢竟存在差異,如隱名合伙類似于一種金錢借貸契約,更多體現的是一種契約關系,隱名合伙人并非合伙成員及合伙共有財產的共有人(有限合伙人與普通合伙人同是合伙成員及合伙共有財產共有人) ,而有限合伙則與普通合伙有較多共同點,如具有登記性、團體組織性,以合伙組織即商人形式存在等。另外,隱名合伙與兩合公司相似,但兩者又有明顯的區(qū)別,如兩合公司的財產屬于有限股東和無限股東共有,兩種股東都出名,而隱名合伙的財產則只屬于出名營業(yè)人所有,因為隱名合伙人不出名。
    我國《民法通則》并不承認隱名合伙的存在。至于《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見(試行) 》第46 條對《民法通則》規(guī)定的個人合伙的解釋,即“公民按照協議提供資金或者實物,并約定參與合伙盈余,但不參與合伙經營、勞動的,或者提供技術性勞務而不提供資金、實物,但約定參與盈余分配的,視為合伙人”,雖然可以說是在一定意義上確定了隱名合伙的法律地位,但該條所規(guī)定的卻非嚴格意義上的隱名合伙。而且,因隱名合伙實質上是隱名合伙人與出名營業(yè)人之間的一種契約關系,而我國《合伙企業(yè)法》定位于商人立法模式,故隱名合伙自應不是我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)范對象(《合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙企業(yè)只是普通商合伙) 。當然,對于是否規(guī)定隱名合伙或者有限合伙,我國理論界及立法界也一直都存在不同意見。
    【簡述我國商事登記程序】
    申請、受理、審核、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、公告
    依照所有制性質介紹我國現階段商法人的各種形態(tài)：
    國有企業(yè)、集體企業(yè)、混合所有制企業(yè)
    商行為：指以營利為目的親自實施的持續(xù)的經營行為。分類包括：A客觀主義商立法體系：絕對商行為與相對商行為
    B對商行為認定的方式：純然商行為、推定商行為
    C行為有無相對人：單方商行為、雙方商行為
    D行為后果由誰承擔：本人商行為、代理商行為
    民事代理與商事代理的區(qū)別