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    2017年國家司法考試一卷臨考提分試題一
    1、下列哪些情形屬于代理?
    A.甲請乙從國外代購1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一并結賬
    B.甲請乙代購茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉
    C.甲律師接受法院指定擔任被告人乙的辯護人
    D.甲介紹歌星乙參加某演唱會，并與主辦方簽訂了三方協(xié)議
    【參考答案】ABC
    【考點】代理的構成
    【參考解析】代理分為直接代理和間接代理，直接代理是指代理人在代理權限內以本人的名義從事法律行為，由本人承擔法律后果的制度。A選項中，乙雖然未以甲的名義而是以自己名義實施法律行為，但構成間接代理或隱名代理，應選。B選項中，乙告知其是為自己朋友買茶葉，構成直接代理，應選。C選項中，基于法院指定甲律師代理乙進行辯護，雖然不是實施法律行為，但為訴訟行為，可以
    2、丙找甲借自行車，甲的自行車與乙的很相像，均放于樓下車棚。丙錯認乙車為甲車，遂把乙車騎走。甲告知丙騎錯車，丙未理睬。某日，丙騎車購物，將車放在商店樓下，因墻體倒塌將車砸壞。下列哪些表述是正確的?
    A.丙錯認乙車為甲車而占有，屬于無權占有人
    B.甲告知丙騎錯車前，丙修車的必要費用，乙應當償還
    C.無論丙是否知道騎錯車，乙均有權對其行使占有返還請求權
    D.對于乙車的毀損，丙應當承擔賠償責任
    【參考答案】ABCD
    【考點】占有、善意占有與惡意占有的法律效果
    【參考解析】丙錯認乙車為甲車，缺乏占有的權源，屬于無權占有，A正確。
    但在甲告知丙騎錯車前，丙屬于善意占有。《物權法》第243條規(guī)定，“不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用?！北捃嚨馁M用屬于必要費用，乙應當償還，B正確。同樣，無論丙是否善意占有，乙均有權對其行使占有返還請求權，C正確。
    丙知道騎錯車后，自善意占有轉變?yōu)閻阂庹加??！段餀喾ā返?44條規(guī)定，“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償?shù)?，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人;權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失?！睂τ谲嚨臍p，丙作為惡意占有人應當賠償損失，D正確。
    3、村民甲、乙因相鄰關系發(fā)生糾紛，甲訴至法院，要求判決乙準許其從乙承包的土地上通過。審理中，法院主動了解和分析甲通過乙土地的合理性，聽取其他村民的意見，并請村委會主任做雙方工作，最終促成雙方同意調解。調解時邀請了村中有聲望的老人及當事人的共同朋友參加，雙方互相讓步達成協(xié)議，恢復和睦關系。關于法院的做法，下列哪一說法是正確的?
    A.法院突破審判程序，違反了依法裁判原則
    B.他人參與調解，影響當事人意思表達，違反了辯論原則
    C.雙方讓步放棄訴求和權益，違反了處分原則
    D.體現(xiàn)了司法運用法律手段，發(fā)揮調解功能，能動履職的要求
    【參考答案】D
    【考點】法院能動司法
    【參考解析】人民法院受理民事案件后，應當重視調解解決。調解解決的核心是要求審判人員在辦案過程中，對當事人多做思想工作，用國家的法律、政策啟發(fā)當事人，促使雙方當事人互相諒解，達成協(xié)議，徹底解決糾紛。法院在調解時主動了解情況，聽取意見，邀請有聲望的老人參加，體現(xiàn)了法院在司法過程中的能動作用，故D選項說法正確，當選。
    4、甲對乙享有10萬元的債權，甲將該債權向丙出質，借款5萬元。下列哪一表述是錯誤的?
    A.將債權出質的事實通知乙不是債權質權生效的要件
    B.如未將債權出質的事實通知乙，丙即不得向乙主張權利
    C.如將債權出質的事實通知了乙，即使乙向甲履行了債務，乙不得對丙主張債已消滅
    D.乙在得到債權出質的通知后，向甲還款3萬元，因還有7萬元的債權額作為擔保，乙的部分履行行為對丙有效
    【參考答案】D
    【考點】應收賬款質權的設立與對抗效力
    【參考解析】《物權法》第228條規(guī)定，“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協(xié)商同意的除外。出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。”債權質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立，所以將債權出質的事實通知乙不是債權質權生效的要件，A正確，不選。
    質權自辦理出質登記時設立，通知第三債務人是質權設立后于質權實行時請求第三債務人為清償?shù)臈l件，類似于債權讓與，未將債權出質的事實通知乙，乙對丙享有抗辯，B正確，應選。
    應收賬款質權的實現(xiàn)，取決于第三債務人(應收賬款請求權人的債務人)的清償，因而應當將設質的事實通知第三債務人，若未通知，則不具有對抗該第三債務人的效力，該第三債務人仍可向應收賬款請求權人清償，無須對應收賬款質權人負擔任何責任，但第三債務人惡意的除外。C選項中，乙在知情的情況下對甲履行，不能對丙主張債已消滅，C正確。
    應收賬款質權設立后，質權人享有保全請求權，乙在得到債權出質的通知后仍進行清償為惡意，其履行行為無效，質權人仍有權請求其承擔給付義務，D錯誤。
    5、甲委托乙采購一批電腦，乙受丙誘騙高價采購了一批劣質手機。丙一直以銷售劣質手機為業(yè)，甲對此知情。關于手機買賣合同，下列哪些表述是正確的?
    A.甲有權追認
    B.甲有權撤銷
    C.乙有權以甲的名義撤銷
    D.丙有權撤銷
    【參考答案】ABC
    【考點】無權代理、可變更可撤銷合同
    【參考解析】《合同法》第48條規(guī)定，“為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出?！币业男袨槌酱頇鄻嫵蔁o權代理，甲有權追認，A正確應選。
    丙欺詐乙購買劣質手機，屬于可撤銷可變更的法律行為，根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，本人自然享有享有撤銷權，B應選。
    乙從事的是代理行為，在遭受欺詐時有權以本人名義實施撤銷，C應選。
    丙以銷售劣質手機為業(yè)，并誘騙乙高價采購，屬于惡意第三人，根據(jù)合同法第48條，不享有撤銷權，D不選。
    6、甲與乙教育培訓機構就課外輔導達成協(xié)議，約定甲交費5萬元，乙保證甲在接受乙的輔導后，高考分數(shù)能達到二本線。若未達到該目標，全額退費。結果甲高考成績僅達去年二本線，與今年高考二本線尚差20分。關于乙的承諾，下列哪一表述是正確的?
    A.屬于無效格式條款
    B.因顯失公平而可變更
    C.因情勢變更而可變更
    D.雖違背教育規(guī)律但屬有效
    【參考答案】D
    【考點】合同條款的效力認定
    【參考解析】《合同法》第40條規(guī)定，“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。題目當中并未給出系格式條款的信息，A不選。
    《民法通則意見》第72條規(guī)定，“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平?等價有償原則的，可以認定為顯失公平”?該合同內容確定，并無主觀意思上的瑕疵，未出現(xiàn)顯失公平，B不選。
    《合同法解釋二》第26條規(guī)定，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。題目情形不符合情勢變更，C不選。
    確保能考上二本可能違背教育規(guī)律，因為考試成績影響因素較多，并不僅僅系于培訓質量，但并不違反合同法第52條規(guī)定的五種無效情形，D可選。
    7、甲公司簽發(fā)一張匯票給乙，票面記載金額為10萬元，乙取得匯票后背書轉讓給丙，丙取得該匯票后又背書轉讓給丁，但將匯票的記載金額由10萬元變更為20萬元。之后，丁又將匯票最終背書轉讓給戊。其中，乙的背書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后。下列哪些選項是正確的?
    A.甲應對戊承擔10萬元的票據(jù)責任
    B.乙應對戊承擔20萬元的票據(jù)責任
    C.丙應對戊承擔20萬元的票據(jù)責任
    D.丁應對戊承擔10萬元的票據(jù)責任
    【參考答案】AC
    【考點】票據(jù)背書
    【解析】根據(jù)《票據(jù)法》第26條， 出票人簽發(fā)匯票后，即承擔保證該匯票承兌和付款的責任。甲是匯票的出票人，簽發(fā)的票面金額為10萬元，應對戊承擔10萬元的票據(jù)責任。所以A選項正確。
    第37條 背書人以背書轉讓匯票后，即承擔保證其后手所持匯票承兌和付款的責任。
    第14條 票據(jù)上的記載事項應當真實，不得偽造、變造。偽造、變造票據(jù)上的簽章和其他記載事項的，應當承擔法律責任。票據(jù)上有偽造、變造的簽章的，不影響票據(jù)上其他真實簽章的效力。　票據(jù)上其他記載事項被變造的，在變造之前簽章的人，對原記載事項負責;在變造之后簽章的人，對變造之后的記載事項負責;不能辨別是在票據(jù)被變造之前或者之后簽章的，視同在變造之前簽章。
    根據(jù)上述法條，本題中乙、丙、丁都是票據(jù)背書人，應對最后持票人承擔責任。但乙的背書簽章已不能辨別是在記載金額變更之前，還是在變更之后，視同在變造之前簽章，應對原原記載事項負責，即乙對戊承擔10萬元票據(jù)責任。故B項錯誤。 丙變造票據(jù)金額，丁在變造之后轉讓，應對變造后的記載事項負責，即丙和丁應對戊承擔20萬元票據(jù)責任。所以C項正確，D項錯誤。
    8、某公司經營不善，現(xiàn)進行破產清算。關于本案的訴訟費用，下列哪一說法是錯誤的?
    A.在破產申請人未預先交納訴訟費用時，法院應裁定不予受理破產申請
    B.該訴訟費用可由債務人財產隨時清償
    C.債務人財產不足時，訴訟費用應先于共益費用受清償
    D.債務人財產不足以清償訴訟費用等破產費用的，破產管理人應提請法院終結破產程序
    【參考答案】A
    【考點】破產清算的訴訟費用
    【參考解析】 根據(jù)最高院《企業(yè)破產法》司法解釋(2011年)第8條的規(guī)定，向人民法院申請破產還債的，可以不預交納訴訟費用。相關當事人以申請人未預先交納訴訟費用為由，對破產申請?zhí)岢霎愖h的，人民法院不予支持。所以A項錯誤。
    根據(jù)《企業(yè)破產法》第41條的規(guī)定，破產案件的訴訟費用屬于破產費用。 第43條 “破產費用和共益?zhèn)鶆沼蓚鶆杖素敭a隨時清償。債務人財產不足以清償所有破產費用和共益?zhèn)鶆盏模刃星鍍斊飘a費用。　債務人財產不足以清償所有破產費用或者共益?zhèn)鶆盏?，按照比例清償。　債務人財產不足以清償破產費用的，管理人應當提請人民法院終結破產程序?！?歸納4點方便大家理解記憶：⑴破產費用和共益?zhèn)鶆站哂袃?yōu)先受償性，不屬于破產債權;⑵破產費用優(yōu)先于共益?zhèn)鶆?⑶不足以完全清償其中一種債務的，按比例清償;⑷所有財產不能清償破產費用的，終結破產程序。據(jù)此，BCD都是正確的。排除后只能選A了。
    9、關于當事人能力與當事人適格的概念，下列哪些表述是正確的?
    A.當事人能力又稱當事人訴訟權利能力，當事人適格又稱正當當事人
    B.有當事人能力的人一定是適格當事人
    C.適格當事人一定具有當事人能力
    D.當事人能力與當事人適格均由法律明確加以規(guī)定
    【參考答案】AC
    【考點】當事人能力與當事人適格
    【參考解析】當事人能力，又稱訴訟權利能力、當事人訴訟權利能力，是指成為民事訴訟當事人，享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務所必需的訴訟法上的資格。當事人適格，又稱正當當事人，是指對于具體的訴訟，有作為本案當事人起訴或應訴的資格。當事人適格與當事人能力不同。當事人適格與當事人能力不同。當事人能力是作為抽象的訴訟當事人的資格，它與具體的訴訟無關，通常取決于有無民事權利能力。當事人適格是作為具體的訴訟當事人的資格，是針對具體的訴訟而言的，有抽象資格的當事人不一定在具體訴訟中適格。故A、C選項說法正確，當選。
    10、甲、乙、丙成立一家科貿有限公司，約定公司注冊資本100萬元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出資。甲、乙繳足了出資，丙僅實繳30萬元。公司章程對于紅利分配沒有特別約定。當年年底公司進行分紅。下列哪一說法是正確的?
    A.丙只能按30%的比例分紅
    B.應按實繳注冊資本80萬元，由甲、乙、丙按各自的實際出資比例分紅
    C.由于丙違反出資義務，其他股東可通過決議取消其當年分紅資格
    D.丙有權按50%的比例分紅，但應當承擔未足額出資的違約責任
    【參考答案】B
    【考點】股東出資和公司紅利分配
    【參考解析】《公司法》第35條　股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。本題中，成立該有限公司，約定注冊資本100萬元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出資，即三者出資分別為20、30、50萬元，但丙僅實繳30萬元，差額20萬元，所以成立該公司實繳注冊資本80萬元。沒有約定的，應按實繳出資比例分紅，B項正確。A、D錯誤。
    根據(jù)公司法28條的規(guī)定，　股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。所以C項錯誤。
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