2014司法考試卷三真題選集及答案解析
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    12.原告與被告系親兄弟，父母退休后與被告共同居住并由其贍養(yǎng)。父親去世時被告獨自料理后事，未通知原告參加。原告以被告侵犯其悼念權為由訴至法院。法院認為，按照我國民間習慣，原告有權對死者進行悼念，但現(xiàn)行法律對此沒有規(guī)定，該訴訟請求于法無據(jù)，判決原告敗訴。關于此案，下列哪一說法是錯誤的?(2014-1-12單)
    A.本案中的被告侵犯了原告的經(jīng)濟、社會、文化權利
    B.習慣在我國是一種非正式的法的淵源
    C.法院之所以未支持原告訴訟請求，理由在于被告侵犯的權利并非法定權利
    D.在本案中法官對判決進行了法律證成
    【答案】A
    【解析】悼念權屬于習慣權利，并非法定權利，故不屬法律上規(guī)定的經(jīng)濟、社會、文化權利。非正式淵源主要指的是沒有明文規(guī)定的法律效力，對法官裁判案件具有說服力的法的淵源。當代中國的法的非正式淵源主要有習慣、判例、政策等。在司法裁判中法官證明法律結論的成立被稱為證成，此案中法官通過法律推理，證明自己的判決結論“原告敗訴”成立。
    13.張林遺囑中載明：我去世后，家中三間平房歸我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，則歸我侄子張超所有。張林去世后王珍再婚，張超訴至法院主張平房所有權。法院審理后認為，婚姻自由是憲法基本權利，該遺囑所附條件侵犯了王珍的婚姻自由，違反《婚姻法》規(guī)定，因此無效，判決張超敗訴。對于此案，下列哪一說法是錯誤的?(2014-1-13單)
    A.婚姻自由作為基本權利，其行使不受任何法律限制
    B.本案反映了遺囑自由與婚姻自由之間的沖突
    C.法官運用了合憲性解釋方法
    D.張林遺囑處分的是其財產(chǎn)權利而非其妻的婚姻自由權利
    【答案】A
    【解析】《憲法》第五十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！被緳嗬男问疆斎豢梢允艿椒傻南拗疲魏螜嗬际怯邢拗频?，沒有絕對的不受任何限制的法律權利。故A項錯誤。
    張林的遺囑處分的是房屋所有權，屬于財產(chǎn)權，故D項的說法正確。但是該遺囑附加的條件干預了王珍的婚姻自由的權利。故B項說法正確。
    合憲解釋是指法律適用者在法律適用時應當依據(jù)憲法的規(guī)定和精神來解釋階位較低的法律的一種基本的法律解釋方法。故C項正確。
    14.《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘開設賭場’”。關于該解釋，下列哪一說法是不正確的?(2014-1-14單)
    A.屬于法定解釋
    B.對刑法條文做了擴大解釋
    C.應當自公布之日起30日內(nèi)報全國人大常委會備案
    D.運用了歷史解釋方法
    【答案】D
    【解析】法定解釋，通常也叫正式解釋，是指由特定的國家機關、官員或其他有解釋權的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權解釋。故A項說法正確。
    《監(jiān)督法》第三十一條規(guī)定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務委員會備案?！惫蔆項正確。
    兩高的解釋把以營利為目的，在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，也列入“開設賭場”的范圍，顯然擴大了此詞的原始含義。故B項的說法正確。
    歷史解釋是指依據(jù)正在討論的法律問題的歷史事實對某個法律規(guī)定進行解釋。它的具體內(nèi)容是：①正在討論的法律問題的特定解決方案在過去曾被實施過;②該方案導致了一個后果F;③F是不合乎社會道德標準的;④過去與現(xiàn)在的情形不同不能充分地排除F在目前的情形下不會出現(xiàn);⑤該解決方案在目前也許不被稱贊。歷史解釋的方法要求解釋者要對歷史事實及其與現(xiàn)實情形的差異進行證成，而且要對“F是不是符合社會道德標準”的命題進行證成。說得簡單點就是把現(xiàn)在的問題和過去進行比較，保持現(xiàn)在和過去的一致性。在兩高的司法解釋中顯然未進行歷史解釋，兩高的解釋只是基于當下的情況對法律作出了解釋，屬于客觀目的解釋的范疇。
    15.關于法與人權的關系，下列哪一說法是錯誤的?(2014-1-15單)
    A.人權不能同時作為道德權利和法律權利而存在
    B.按照馬克思主義法學的觀點，人權不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物
    C.人權指出了立法和執(zhí)法所應堅持的最低的人道主義標準和要求
    D.人權被法律化的程度會受到一國民族傳統(tǒng)、經(jīng)濟和文化發(fā)展水平等因素的影響
    【答案】A
    【解析】所謂人權，指每個人作為人應該享有或者享有的權利，從其本源上而言，人權首先是一種道德權利、應有權利。當人權被一個國家的立法機關以法律的形式確認時，它就轉(zhuǎn)化為一種法律權利。被法律化了的人權既是道德權利也是法律權利。
    馬克思主義法理學認為：人權在本源上具有歷史性。人權存在發(fā)展的內(nèi)因是人的自然屬性;外因是社會的經(jīng)濟、文化狀況，其具體內(nèi)容和范圍隨著歷史發(fā)展、社會進步而不斷豐富和擴展。人權不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物，而是歷史地產(chǎn)生的，最終由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。
    人權是法的源泉，不體現(xiàn)人權要求的法律就不是好法。人權對法的作用體現(xiàn)在：指出了立法和執(zhí)法所應堅持的最低的人道主義標準和要求;可以診斷現(xiàn)實社會生活中法律侵權的癥結，從而提出相應的法救濟標準和途徑;有利于實現(xiàn)法律的有效性，促進法律的自我完善
    人權往往通過法律權利的形式具體化。盡管并非人權的所有內(nèi)容都由法律規(guī)定，都成為公民權，但法律權利無疑是人權首要的和基本的內(nèi)容，大部分人權都反映在法律權利上。人權的法律化，取決于國家的社會制度、經(jīng)濟制度和法律制度，也取決于一個社會和民族的文化、歷史傳統(tǒng)和信念。
    16.《侵權責任法》第八十七條規(guī)定：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。關于該條文，下列哪些說法是正確的?(2014-1-51多)
    A.規(guī)定的是責任自負原則的例外情形 B.是關于法律解釋方法位階的規(guī)定
    C.規(guī)定的是確定性規(guī)則 D.是體現(xiàn)司法公正原則的規(guī)定
    【答案】AC
    【解析】題干中引文屬于責任自負原則的例外，立法者如此規(guī)定主要是基于公平原則的考量，而保護受害人的權益，但是與司法公正無關。故A項正確，D項錯誤。
    根據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容確定性程度不同，法律規(guī)則可以分為確定性規(guī)則、委任性規(guī)則、準用性規(guī)則。所謂確定性規(guī)則指的是內(nèi)容明確具體的規(guī)則，無需援引其他規(guī)則即可被適用的規(guī)則，題干中的規(guī)則顯然屬于確定性規(guī)則。故C項正確。
    本題不涉及法律解釋問題。故B項錯誤。
    17.新郎經(jīng)過緊張籌備準備迎娶新娘?；槎Y當天迎親車隊到達時，新娘卻已飛往國外，由其家人轉(zhuǎn)告將另嫁他人，離婚手續(xù)隨后辦理。此事對新郎造成嚴重傷害。法院認為，新娘違背誠實信用和公序良俗原則，侮辱了新郎人格尊嚴，判決新娘賠償新郎財產(chǎn)損失和精神撫慰金。關于本案，下列哪些說法可以成立?(2014-1-52多)
    A.由于缺乏可供適用的法律規(guī)則，法官可依民法基本原則裁判案件
    B.本案法官運用了演繹推理
    C.確認案件事實是法官進行推理的前提條件
    D.只有依據(jù)法律原則裁判的情形，法官才需提供裁判理由
    【答案】ABC
    【解析】在司法實踐中，根據(jù)“禁止向一般條款”逃逸原則，基于限制法官自由裁量權，實現(xiàn)法的確定性和可預測性的目的，應該優(yōu)先適用法律規(guī)則。只有當窮盡了法律規(guī)則即法律規(guī)則出現(xiàn)了空白的時候或適用法律規(guī)則會導致個案不公正的時候才可以適用法律原則。也就是說在司法實踐中法律原則的主要作用在于填補法律規(guī)則的空白和克服其僵硬性。故A項正確。
    本案中，法院以誠實信用和公序良俗兩原則作為大前提，以案件事實作為小前提進行了演繹推理，故B項正確。
    法律人適用第一步是確定案件事實作為小前提，然后尋求法律規(guī)范大前提，最后基于兩個前提得出法律結論。這三個步驟之間界限模糊可以相互轉(zhuǎn)化。故C項正確。
    法律人適用法律解決具體糾紛的過程是一個說理的過程，需要以理服人，無論是適用規(guī)則還是適用原則都必須提供裁判理由。故D項錯誤。
    18.王某戀愛期間承擔了男友劉某的開銷計20萬元。后劉某提出分手，王某要求劉某返還開銷費用。經(jīng)過協(xié)商，劉某自愿將該費用轉(zhuǎn)為借款并出具了借條，不久劉某反悔，以不存在真實有效借款關系為由拒絕還款，王某訴至法院。法院認為，“劉某出具該借條系本人自愿，且并未違反法律強制性規(guī)定”，遂判決劉某還款。對此，下列哪些說法是正確的?(2014-1-53多)
    A.“劉某出具該借條系本人自愿，且并未違反法律強制性規(guī)定”是對案件事實的認定
    B.出具借條是導致王某與劉某產(chǎn)生借款合同法律關系的法律事實之一
    C.因王某起訴產(chǎn)生的民事訴訟法律關系是第二性法律關系
    D.本案的裁判是以法律事件的發(fā)生為根據(jù)作出的
    【答案】ABC
    【解析】“劉某出具該借條系本人自愿，且并未違反法律強制性規(guī)定”是對案件事實的認定，故A項的說法正確。
    所謂法律事實是指引起法律關系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況和現(xiàn)象。基于能否以當事人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，可以分為法律事件和法律行為，出具借條屬于法律行為，該行為導致了借款合同法律關系的產(chǎn)生，故B項正確，D項錯誤。
    不依賴于其它法律關系可以獨立存在的法律關系被稱為第一性法律關系，基于第一性法律關系產(chǎn)生的法律關系屬于第二性法律關系，第一性法律關系又叫主法律關系，第二性法律關系又叫從法律關系。題干中的民事訴訟法律關系屬于第二性法律關系。故C項正確。
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