備戰(zhàn)司法考試，真題很重要！出國留學(xué)網(wǎng)國家司法考試頻道為大家整理提供2002-2014年司法考試民法歷年真題解析——不定項(xiàng)選擇題，希望考生朋友反復(fù)演練、舉一反三！祝大家輕松通過司考考試！
    （2014年）
    86. 張某、方某共同出資，分別設(shè)立甲公司和丙公司。2013年3月1日，甲公司與乙公司簽訂了開發(fā)某房地產(chǎn)項(xiàng)目的《合作協(xié)議一》，約定如下："甲公司將丙公司10%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙公司，乙公司在協(xié)議簽訂之日起三日內(nèi)向甲公司支付首付款4000萬元，尾款1000萬元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司從某國土部門購買A地塊土地使用權(quán)。如協(xié)議簽訂之日起三個(gè)月內(nèi)丙公司未能獲得A地塊土地使用權(quán)致雙方合作失敗，乙公司有權(quán)終止協(xié)議。"
    《合作協(xié)議一》簽訂后，乙公司經(jīng)甲公司指示向張某、方某支付了4000萬元首付款。張某、方某配合甲公司將丙公司的10%的股權(quán)過戶給了乙公司。
    2013年5月1日，因張某、方某未將前述4000萬元支付給丙公司致其未能向某國土部門及時(shí)付款，A地塊土地使用權(quán)被收回掛牌賣掉。
    2013年6月4日，乙公司向甲公司發(fā)函："鑒于土地使用權(quán)已被國土部門收回，故我公司終止協(xié)議，請(qǐng)貴公司返還4000萬元。"甲公司當(dāng)即回函："我公司已把股權(quán)過戶到貴公司名下，貴公司無權(quán)終止協(xié)議，請(qǐng)貴公司依約支付1000萬元尾款。"
    2013年6月8日，張某、方某與乙公司簽訂了《合作協(xié)議二》，對(duì)繼續(xù)合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目做了新的安排，并約定："本協(xié)議簽訂之日，《合作協(xié)議一》自動(dòng)作廢。"丁公司經(jīng)甲公司指示，向乙公司送達(dá)了《承諾函》："本公司代替甲公司承擔(dān)4000萬元的返還義務(wù)。"乙公司對(duì)此未置可否。
    請(qǐng)回答第86-91題。
    1） 關(guān)于《合作協(xié)議一》，下列表述正確的是：（ ）
    A. 是無名合同
    B. 對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定構(gòu)成無權(quán)處分
    C. 效力待定
    D. 有效
    【正確答案】 ABD
    【答案解析】 選項(xiàng)A正確。無名合同，是指《合同法》分則明文規(guī)定的15類合同之外的合同。即《合同法》明確規(guī)定的買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈(zèng)與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲(chǔ)合同，委托合同，行紀(jì)合同，居間合同之外的其他合同。本案中的《合作協(xié)議一》屬于上述15類合同之外的合同。因此，屬于無名合同。
    選項(xiàng)B正確。丙公司的股東是張某與方某，甲公司并非丙公司的股東，其無權(quán)處分丙公司的股權(quán)。因此，《合作協(xié)議一》中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定構(gòu)成無權(quán)處分。
    選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。該解釋第四十五條第一款規(guī)定，法律或者行政法規(guī)對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，人民法院可以根據(jù)合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規(guī)定，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此可知，股權(quán)轉(zhuǎn)讓參照買賣合同，無權(quán)處分買賣合同有效，因而本案中無權(quán)處分股權(quán)所訂立的合同是有效的。
    2） 關(guān)于2013年6月4日乙公司向甲公司發(fā)函，下列表述正確的是：（ ）
    A. 行使的是約定解除權(quán)
    B. 行使的是法定解除權(quán)
    C. 有權(quán)要求返還4000萬元
    D. 無權(quán)要求返還4000萬元
    【正確答案】 AC
    【答案解析】 選項(xiàng)A正確，選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！逗贤ā返诰攀龡l第二款規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。據(jù)此可知，乙公司于2013年6月4日向甲公司的發(fā)函，行使的是約定解除權(quán)。
    選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《合同法》第九十六條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。該法第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。本案中，《合作協(xié)議一》簽訂后，乙公司經(jīng)甲公司指示向張某、方某支付了4,000萬元首付款。合同已經(jīng)履行，而且以金錢給付為內(nèi)容，是可以恢復(fù)原狀的，在乙公司解除合同的通知達(dá)到甲公司時(shí)合同解除，合同解除后，乙公司有權(quán)要求甲公司返還已支付的4,000萬元。
    3） 關(guān)于2013年5月1日張某、方某未將4000萬元支付給丙公司，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，下列表述錯(cuò)誤的是：（ ）
    A. 向乙公司承擔(dān)違約責(zé)任
    B. 與甲公司一起向乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任
    C. 向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任
    D. 向某國土部門承擔(dān)違約責(zé)任
    【正確答案】 ABCD
    【答案解析】 《合同法》一百二十一條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。根據(jù)合同相對(duì)性原則，《合作協(xié)議一》是甲、乙之間訂立的合同，根據(jù)合同約定，乙公司應(yīng)向甲公司履行，但甲公司指示乙公司將4,000萬元支付給張某和方某，張某和方某是合同的第三人，乙是在向第三人履行合同。根據(jù)合同約定，張某、方某得到價(jià)款后，應(yīng)當(dāng)交付給丙以購買土地使用權(quán)，但由于張某、方某沒有向丙支付這筆款項(xiàng)，導(dǎo)致丙購買土地使用權(quán)失敗，乙無法實(shí)現(xiàn)合同目的，要求解除合同。甲是由于第三人的原因?qū)е聦?duì)乙違約，應(yīng)當(dāng)向乙承擔(dān)違約責(zé)任。由于張某、方某與乙公司之間、與丙公司之間、與國土部門之間，均不存在合同關(guān)系，因而都不存在對(duì)這些主體承擔(dān)違約責(zé)任的問題。
    4） 關(guān)于甲公司的回函，下列表述正確的是：（ ）
    A. 甲公司對(duì)乙公司解除合同提出了異議
    B. 甲公司對(duì)乙公司提出的異議理由成立
    C. 乙公司不向甲公司支付尾款構(gòu)成違約
    D. 乙公司可向甲公司主張不安抗辯權(quán)拒不向甲公司支付尾款
    【正確答案】 A
    【答案解析】 選項(xiàng)A正確，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。乙公司根據(jù)《合同法》第九十六條第一款的規(guī)定向甲公司行使約定解除權(quán)，甲公司回函拒絕，是對(duì)乙公司解除合同提出的異議，但該異議理由不成立。
    選項(xiàng)C、D錯(cuò)誤。本案中，在乙公司解除合同的通知達(dá)到甲公司時(shí)合同已解除。因此，乙公司拒絕支付尾款不構(gòu)成違約?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此可知，主張不安抗辯權(quán)的主體是履行順序在先的一方當(dāng)事人，在本案中，乙公司支付尾款履行順序在后，不能主張不安抗辯權(quán)。
    5） 關(guān)于張某、方某與乙公司簽訂的《合作協(xié)議二》，下列表述正確的是：（ ）
    A. 有效
    B. 無效
    C. 可變更
    D. 《合作協(xié)議一》被《合作協(xié)議二》取代
    【正確答案】 A
    【答案解析】 選項(xiàng)A正確，選項(xiàng)B、C錯(cuò)誤。張某、方某為甲公司的股東，他們有權(quán)代表甲公司與乙公司簽訂協(xié)議。張某、方某與乙公司在平等協(xié)商情況下達(dá)成一致意見，主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法，符合有效合同的條件，不存在"無效"或"可變更、可撤銷"的情形。因此，該協(xié)議合法有效。
    選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《合作協(xié)議二》是方某、張某和乙公司訂立的一份獨(dú)立的協(xié)議，合同主體與《合作協(xié)議一》的主體不同，因此，第二個(gè)協(xié)議的簽訂對(duì)于第一個(gè)協(xié)議不產(chǎn)生取代的影響。
    6） 關(guān)于丁公司的《承諾函》，下列表述正確的是：（ ）
    A. 構(gòu)成單方允諾
    B. 構(gòu)成保證
    C. 構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)
    D. 構(gòu)成免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)
    【正確答案】 AC
    【答案解析】 選項(xiàng)A正確。單方允諾是指表意人向相對(duì)人作出的為自己設(shè)定某種義務(wù)，使相對(duì)人取得某種權(quán)利的意思表示。本案中，丁公司的《承諾函》構(gòu)成單方允諾。
    選項(xiàng)B錯(cuò)誤?！稉?dān)保法》第六條規(guī)定，本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。據(jù)此可知，構(gòu)成保證，應(yīng)當(dāng)有保證人作出愿意承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示。本題中，丁公司的承諾函是代替甲公司履行債務(wù)的意思表示，而不是對(duì)甲公司的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的意思表示，因此不構(gòu)成保證。
    選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。債務(wù)承擔(dān)包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)?！逗贤ā返诎耸臈l僅規(guī)定了免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，但司法考試中也會(huì)考到并存的債務(wù)承擔(dān)。并存的債務(wù)承擔(dān)根據(jù)通說，主要有三種形式：一是承擔(dān)人與債權(quán)人達(dá)成并存的債務(wù)承擔(dān)的合意；二是承擔(dān)人和債務(wù)人達(dá)成債務(wù)承擔(dān)的合意，因?qū)鶛?quán)人有利，且未變更債權(quán)人和債務(wù)人原有的債的關(guān)系，因此無需債權(quán)人承認(rèn)；三是債權(quán)人、債務(wù)人與承擔(dān)人三方共同形成并存的債務(wù)承擔(dān)合意。本案中，甲指示丁承擔(dān)債務(wù)，可以認(rèn)為債務(wù)人與承擔(dān)人有債務(wù)承擔(dān)的合意，而丁公司通過自己的單方意思表示，向乙表明愿意承擔(dān)債務(wù)，無需經(jīng)過乙同意，因此可以構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)。
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